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宪法:从政治法到治政法(1)论文

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宪法:从政治法到治政法(1)论文
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【论文摘要】:将宪法称为政治法,虽然由来久、流传广,但弊病多、危害深,不宜继续提倡。政治事务虽然由宪法集中规范,但宪法不只是规范政治事务。

单纯从宪法与政治的关系上讲,宪法不是政治统治法、被政治控制之法,而是控制政治之法、治理政权之法。人民是政治与治政的主体,宪法是人民治政的依据与准则。

将宪法作为治政法,体现了民主与民治的要求,有利于增强宪法的法律属性与价值理性,有利于实现宪治、实现民主、实现自由。 【论文关键词】:宪法 政治法 治政法 宪治 民治

一、问题意识与基本观点 从1908年出现我国历史上第一部宪法性文件《钦定宪法大纲》至今已逾百年,期间我国宪法的命运比较曲折,法治、人权、私有财产权等直到1999年与2011年修改宪法时才被载人现行宪法。好在宪法观念早已在中国社会牢固地扎下根来,“再也没有人对这种或那种形式的宪法之必要性提出过质疑”。

273特别是近些年来一系列宪法事例的发生及其广泛反响,“说明我国民众的宪法意识和宪法观念已经有了极大的提高,也说明我国社会目前已经发展到有必要适用宪法解决有关宪法问题、给公民提供宪法救济的阶段。……同时,这些案件也使宪法学者在思考宪法和宪政问题时,不得不回归到’宪法是什么’?’宪法的基本价值是什么?’’宪法的精神是什么’?等这些宪法学的基本命题上来。

” 编写说明回答前述问题,既需要从宪法的概念、宪法的特征、宪法的起源、宪法的价值、宪法的本质等多个方面进行专题探讨,又需要把它们结合起来进行综合研究,在反思的基础上实现从政治法到治政法之重构就是这种综合研究的一个探索,在一定意义上也可以说是一个关键。 所谓从政治法到治政法,主要意思是将宪法理解为治政法、民众治理政治之法,摒弃宪法是政治法、政治统治法的陈旧观念。

宪法作为政治法的称谓,流传甚广,影响甚大,危害甚深。从政治法到治政法,不只是称呼与含义上的变化,而且直接关系到宪法从工具本位到价值本位的飞跃。

众所周知,宪法既具有价值性,又具有工具性,但宪法是工具不等于宪法仅仅是工具,不能将宪法的工具性异化为宪法工具主义。宪法价值性与工具性之间的关系,如同法律权利与法律义务之间的关系;如同法治青睐权利本位而摒弃义务本位一样,宪法的进化也需要从工具本位到价值本位。

价值本位简而言之就是以人为主体、目的与中心,为出发点、落脚点与着力点,而工具本位则主要是把人作为客体和手段。由于工具本位的宪法集中体现是政治法,与价值本位宪法紧密相联的是作为治政法的宪法,因此,从政治法到治政法就是宪法从工具本位到价值本位的重中之重。

二、将宪法作为政治法之弊 政治当然是必要的、重要的,但对政治进行规范同样是必要的、重要的,甚至更为必要与重要。而且,对政治的规范必须主要依靠法律,正如思想家们所说:“法律一停止,暴政就开始了”,“法律在哪里停止,专制就从哪里开始”。

138,139不能否认在特定阶段、特定语境下将宪法作为政治法的合理性,但时至今日仍然笼统地称宪法为政治法,对政治不利,也无助宪法。

(一)将宪法作为政治法之不全面 虽然宪法是集中规范政治事务的法律,但宪法不仅仅局限于规范政治事务,立宪历史呈现出人权立宪、政治立宪、经济立宪、知识立宪的规律与特征;278 -287且没有人把宪法称为经济法、知识法,当然也不能把宪法称为经济法、知识法。宪法与其它法律的一个重要区别是宪法具有广泛性、综合性、全面性,它“不仅反映着一个国家政治、经济、文化和社会生活等各方面的主要内容及其发展方向,而且从社会制度和国家制度的根本原则_上规范着整个国家的活动,因而与其他法律所规定的内容通常只是国家生活中的一般性问题,而且只涉及国家生活和社会生活中某些方面或某一方面相比,宪法具有国家总章程的意义”。

36-37虽然近年来有些学者质疑乃至批评把宪法作为总章程,但鲜见有人否认宪法的广泛性、综合性、全面性。美国第一任总统华盛顿曾在告别演说中说“宪法无时不在”,799实际上宪法也是“无处不在”的,它“弥漫于每个人的思维言行、政府文件的字里行间、普通人家的每一件财物乃至于拆迁后的残臂瓦砾之中—总而言之,渗透到社会生活的方方面面”。

序言“和普通法律不同,宪法并不局限于处理任何一个特定门类的事务,而是涉及几乎所有领域的人类事务……因此,宪法是’通法’,它的’影子’几乎覆盖了所有的法律专门领域。” 24由此可见将宪法作为政治法的片面性。

将宪法作为政治法之不全面不只是体现在上述的语义分析中,它还有违宪法学说传统,遗漏了对宪法来说至关重要的部分。尽管我国古代文献中不乏“宪法”等词汇,但宪法的确是舶来品。

“中国自有宪法已将近百年,然中国之宪政建设尚待完成。……故修宪法虽易,行宪政实难。

吾人行宪政之难,犹在此理念与制度皆出自西域而非生于本土,……故今之论宪政者,不仅要熟悉其制度,了解其理论,亦须明白其渊源,把握其精神。”总序梁治平先生以上所言极是。

简单将宪法作为政治法,既忽视了宪法理论的渊源,也难以把握宪法精神。 一方面是忽视了宪法理论的渊源。

宪法学说源远流长,宪法理论博大精深。古希腊的亚里士多德不仅是西方学者中最早使用宪法一词的思想家,而且开创了从狭义和广义两个层面理解宪法的先河。

在《政治学》一书中,他既根据法律的调整范围、作用及性质,将城邦的法律分为宪法和普通法律,视“宪法为城邦一切政治组织的依据。其中尤其着重于政治所由以决定的’最高治权’的组织”;又将宪法作为“公民(团体和个人)生活的规范”。

[11]129,205前者是对宪法的狭义理解,后者是对宪法的广义理解。亚里士多德对于宪法的广义理解影响深远,在黑格尔和马克思等人关于宪法的论述中都可以看到这种影响的巨大。

“马克思几乎粉碎了黑格尔宪政思想的每一个维度。但是,马克思确实保留了黑格尔所主张的亚里士多德的广义宪法思想:公民的生活方式、公民的本性和自我意识。

结果,马克思能够很容易地在分析资产阶级社会时从经济学—生产、劳动、商品和交换—转到政治学,因为黑格尔的广义宪法使人很容易地把经济活动带人宪法思想之中。甚至,马克思很容易地看到,他所主张的未来社会将存在宪法,因为未来社会将存在一种社会成员的生活方式。

” [12]146由此可见仅仅将宪法作为政治法之偏颇。 另一方面是忽略了宪法精神。

宪法是宪法精神、宪法内容与宪法形式的统一体。如果说宪法形式是宪法的“骨骼”、宪法内容是宪法的“肌肉”的话,那么宪法精神就是宪法的“血液”、宪法的“灵魂”。

孟德斯鸠在其名著《论法的精神》的开篇这样写道:“从最广泛的意义来说,法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上,一切存在物都有它们的法。

”[13]1孟德斯鸠关于“法的精神”的理解,事实上体现了亚里士多德的广义宪法思想。[14]“他主张从法律与其他事物的普遍联系来探寻法律的精神实质,认为法律与国家政体、自由、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、货币、人口、宗教都有关系,法律与法律、与它们的渊源、立法者的目的以及作为法律建立的基础的各种事物的秩序也有关系。

把这些关系综合起来就是法的精神。” [15]147比孟德斯鸠在一般意义上讨论“法的精神”更进一步,黑格尔认为宪法是民族精神的产物。

黑格尔通过研究宪法的历史认为,宪法不是凭空制造出来的,而是数世纪以来各民族精神自然而然的“作品”,必须与各国家处于既定发展阶段的民族精神相一致,各国各时期宪法不同的原因在于不同民族所特有的“民族精神”。世界各民族在极盛时期所采行的宪法,乃是它们特有的东西,并不是一个普遍的政治基础。

国家不能事先制定、机械搬用或者发明一部宪法,然后把它强加给自己。[16]150-161尽管学者们对宪法精神有不同诠释,[17]但从广义宪法的学说传统来看,特别是从孟德斯鸠关于“法的精神”与黑格尔关于宪法奠基民族精神的论述来看,简单将宪法作为政治法难以揭示和把握宪法精神,政治法主要体现的是宪法内容。

(二)将宪法作为政治法之不精确 抛开宪法与经济、文化等的联系不说,仅就宪法与政治的关系而言,将宪法作为政治法也不准确与贴切。宪法横跨政治与法律两大领域,兼具政治性与法律性,但不能简单将两者平分秋色。

相对于其它法律而言,宪法的政治性较强,但宪法作为法律的一种,更具有法律性。如何处理政治与法律之间的关系,是人类法治与人类文明史上的一个难题。

法治与文明要求法律主导政治,尽力把政治问题转化为法律问题,从而使政治成为和平的政治、有序的政治、有限的政治,而不是政治决定法律,动辄把法律问题转化为政治问题。宪法的一个重要使命,就是以法律的形式约束政治与驾驭政治,提供解决政治问题的法律依据与法律机制,以至于一些资料称宪法为政治游戏规则、政治竞赛规则。

[18]15 直接地说,宪法是控制政治之法,是将政治纳入理性化、法律化、制度化、程序化轨道之法,是使政治远离恣意、专横、暴虐、腐败之法,而不是政治统治法、被政治控制之法。对宪法给人类带来的贡献,国内外学者都不吝惜溢美之辞。

如有美国学者认为:“立宪政府的理论和实践被认为是西方世界所法?具体来说,将宪法作为政治法至少容易导致以下异化: 一方面是政治官员特别是政治领导人扭曲宪法。法治与人治的根本区别标准在于:当个人权威与法律权威发生冲突时,究竟是哪种权威服从另外一种权威。

如果是个人权威服从法律权威,则是法治,反之则是人治。这里所说的个人权威,主要是指政治官员特别是政治领导人的个人权威;所说的法律权威,集中体现为宪法权威。

法治要求宪法权威高于个人权威,官员服从宪法统治。但是,政治法的说法容易使政治官员特别是政治领导人误认为宪法是政治统治法,将宪法的矛头指向民众,而自己则凌驾于宪法之上,从而使宪法面目全非。

另一方面是普通民众疏远宪法。尽管不少资料认为政治不是精英的专利,政治不全是罪恶与肮脏,它还有文明的一面,但普通大众更关心的可能是日常的衣食住行,而不是政治。

特别是在一些专制历史悠久、政治运动造成灾难的国家,民众甚至对政治有恐惧心理、躲避心理。而宪法作为公民的生活方式,作为治政法,恰恰需要民众的信任、亲近与支持,因为民众是宪法的力量源泉。

[31]完全可以说,民众需要宪法的滋养,宪法亦需要民众的呵护!有学者曾说:“没有宪政,我们的人格就不能完整,我们的行动就将缺乏规则,我们的个性就将显示出令人遗憾的缺陷。”[32]9可以说,没有民众的支持,宪法的内容就将成为一纸空文,宪法的使命就将化作一缕青烟,宪法的命运也就将陷入万劫不复的困境!由此可见将宪法作为政治法的危害性。

再一方面是宪法被意识形态化。政治确实不等于意识形态,但也确实与意识形态关系甚密,容易被意识形态化。

毛泽东曾云“搞宪法是搞科学”。[33]330但一旦宪法被意识形态化,科学性也就不复存在了,宪法也就难脱政治宣言或政治教条的案臼了。

一些国家的宪法通篇都是高度政治化的语言,缺少起码的科学性,当然可以称之为政治法,但难登规范宪法之大堂,自然也不可能实现宪法至上。

二、将宪法作为治政法之利 美国当代著名政治学家罗伯特·达尔曾生动描述:“无论一个人是否喜欢,实际上都不能完全置身于某种政治体系之外。一位公民,在一个国家、市镇、学校、教会、商行、工会、俱乐部、政党、公民社团以及许多其他组织的治理部门中,处处都会碰到政治。

政治是人类生存的一个无可避免的事实。每个人都在某一时期以某种方式卷入某种政治体系。

”[34]5政治固然不可避免,但无疑可以比较,可以选择,可以改善。不同的政治体系有优劣之别。

亚里士多德在《政治学》中就比较过不同的政体,并交替使用宪法、政体与公民生活方式,认为最优良的个人目的就是最优良的政体(宪法)目的,最优良的政体(宪法)就是最优良的生活方式、最幸福(快乐)的生活方式。公民、政体与宪法就这样在亚里士多德的论述中水乳交融,浑然一体。

虽然亚里士多德距今久远,但其思想的光芒依然耀眼。纵观国内外关于理想政治的期盼与描绘,主流与精华就在于民主政治、自由政治、立宪政治,其中立宪政治侧重现象,民主政治与自由政治侧重实质,公民、政治与宪法同样如此紧密地有机联系。

将宪法作为政治法,割裂了公民、宪法、政治之间的内在联系,既不利于宪法,也不利于政治,更不会有利于公民。只有将宪法作为治政法,才能简单明了而又准确深刻地把公民、宪法、政治串联起来,既张扬人民主权的宝贵原则,又突出宪法的法律属性,并在公民、宪法、政治之间形成互动与和谐。

(一)将宪法作为治政法有利于宪法与宪治 将宪法作为治政法,在多方面有利于宪法,如有利于减少异化等,其中非常重要的一方面就是有助于增强宪法的法律属性。[35]所谓宪法的法律属性,主要是指宪法具有法律的共同品德与特征,如以捍卫正义、保护人权为天职,具有明确性、规范性、稳定性与权威性,宪法在性质上属于法律,而不是道德宣言或政治文告—尽管宪法与道德、政治的联系非常密切。

宪法与其它法律的不同,首先不是体现在根本法与部门法上,而是体现在它们是不同的部门法上;换言之,首先不是体现在地位上,而是体现在调整对象上。“宪法首先是法,并且是部门法,其次才是根本法。

” [36]2一些资料批评宪法,甚至怀疑宪法的法律属性,一个重要论据就是宪法没有固定的调整对象。法律是用来调整与规范社会关系的,不同的调整对象以及调整方法决定了法律的不同类型。

将宪法作为治政法表明,宪法在一定意义上是调整与规范政治关系的法律,是以规制政治为重要内容的部门法。从这个意义上讲,既要将宪法作为公民的生活规范、生活方式,又要将宪法作为政治的运作规范、运作方式。

如同法治简而言之就是法律之治、法律的统治,宪治简而言之就是宪法之治、宪法的统治,它是法治的集中表现形态;如同法律是法治的起点、前提,宪法是宪治的起点、前提,宪治是宪法的实施与实现。同时,宪治的说法既可包涵宪法政治,又不限于宪法政治,不同于通常所说的“宪政”。

宪政往往被作为宪法政治、立宪政治、立宪政体等的简称,[37]56与作为政治法的宪法相呼应。按照通常的理解,宪法作为政治法,侧重的是书面上的宪法、文本上的宪法、静态宪法;宪政作为宪法政治,侧重的是现实中的宪法、行动着的宪法、动态宪法。

[38]19虽然宪政的含义比政治法的含义要明确,强调政治以宪法为基础和准绳,但弊端是明显的,危害也是巨大的,突出表现在它强化了宪法是政治法的观念,容易模糊宪法的法律属性。 将宪法作为治政法,不仅有助于增强宪法的法律属性,也有助于增强宪治的法治属性,因而有利于从源头上支持宪治。

所谓宪治的法治属性,意指宪治属于法治的范畴,法治是宪治的根基,不能脱离法治来谈宪治。我们通常说宪法与宪政保护人权、限制权力、纠正恶法,其实这三点都是从法治含义中引申出来的。

亚里士多德关于法治二重含义的理解至今难以超越,即法治乃普遍守法之治与良法之治的有机统一。法律得到普遍的遵守是法治之形,其基本含义也就是国家与社会、政府与个人普遍守法。

然而怎么才能保证政府与个人普遍守法?答案的关键在于法律要能有效地限制政府权力,保护个人权利。只有限制政府权力,政府才不至于无法无天,才不至于把法律仅仅看作管制百姓的工具;只有保护个人权利,百姓才会信仰法律、走近法律、遵守法律、支持法律,才不至于把法律看作是政府施加的束缚。

可见,制约政府权力与保护个人权利是使法律得到普遍遵守的要害,是法治的应有之义。而宪法通常被誉为人权的根本保障书,宪政通常被称之为“限政”或“有限政府”,充分说明了宪法、宪政对于法律得到普遍遵守的基础性。

至于法治的前提—良法,不能仅仅靠呼吁,而应依赖于完善的机制。宪法作为法律体系的核心,作为法律之法律,作为其他法律的依据,就是从正面的、积极的角度保证法律是良法的一种机制;当法律异化为恶法时,宪政机制认定异化的法律无效,就是从负面的、消极的角度来保证法律是良法的一种机制。

可见,法治是宪政的基础,宪政是法治的关键。一些国家的宪法理论比较落后,宪法实践进展缓慢,一个重要原因就在于简单地从政治角度看待宪法与宪政,忽略了宪法与宪政的法律属性与法治根基。

从这个意义上讲,从治政法到政治法,进而呼唤从宪政到宪治,是彻底实现从治政法到政治法的必然要求。 总之,将宪法作为治政法而不是政治法,意味着宪法之重不在于“政”与“政治”,而在于“治”与“治政”,这既尊重了宪法与其他法律的共性,坚持了宪法的法律性;又突出了宪法与其它法律的不同之处,强调了宪法的根本法属性;还鲜明地贯彻了法治的精神与主题—虽然法治之基在“法”,但法治之要在“治”,在于治政、治权,这也就从根本上决定了法律首先是宪法,最关键的也是宪法,法治首先是宪治,最核心的也是宪治。

(二)将宪法作为治政法有利于民主与民治 在法学和政治学中,民主、人民主权等字眼随处可见。民主涵义丰富,如有国体意义上的民主、政体意义上的民主、生活作风上的民主等;领域广泛,如有政治民主、经济民主、社会民主、政党民主、人民民主等说法;内容充实,如有民主选举、民主决策、民主管理、民主监督等说法。

与民主包罗万象不同,人民主权通俗地说就是人民当家作主,强调人民是国家与政府的主人。虽然没有“民主”与“人民主权”出现的频率高,但“民治”并非一个新鲜词汇,林肯关于“民有民治民享”的说法广为人知。

民治十分必要,也非常重要。与民主更关注性质与归属不同,民治更强调操作与过程。

一些国家的宪法上不乏民主内容,但落实不佳,一个重要原因就在于没有充分考虑与安排民治,甚至把民主视为国家对民众的恩赐。至于被普遍载入各国宪法的人民主权原则,在各国的实际命运却大不相同,原因之一在于宪法有没有被作为治政法、民治有没有得到应有的尊重。

如果说人民主权主要是在国体意义上体现民主的话,那么民治则侧重在政体意义上反映民主。民治不仅坚持了人民主权原则,而且是实现人民主权原则的必由之路。

将宪法作为治政法有利于民主与民治的一个重要方面,就是弘扬了民主与民治的精神。在严格意义上,民治并非民主政治的简称,而是一个比民主政治更为宽泛的概念,即民治不局限于政治领域,而是涉及到所有领域。

当然,政治领域为民治所格外关注,是民治的重心所在。宪法治理政治,归根到底是人民治理政治,人民是政治的主人;宪法治理的是政治,而不是人民;人民需要的是治政与自治,即管理政府与自己管理自己;宪法限制的是政权与政府,保障的是民治与自治;宪法是民治法,而不是治民法。

由此不难理解一些国家的宪法不直接规定公民的义务,而只是规定公民权利与国家机关产生、运转的原则、程序,以及国家机关的权限等;同样不难理解一些国家的宪法以禁止性规则规定公民权利,直接针对政府,要求政府“不得”侵犯公民权利。 将宪法作为治政法有利于民主与民治的又一个重要方面,就是为民主与民治提供了更加安全的空间。

民主与民治的主要侵害者是政府。而驯服政府、控制政府,正是作为治政法的宪法之天职。

“在传统上,西方宪政思想的突出主题是要设计一些政治制度来限制政治权力的行使。”[39]86宪法控制政府的重要手段之一,就是为政府权力设定界限。

在这个问题上,有必要提及英国1215年的《自由大宪章》。“这一宪章成为英语世界乃至整个西方世界的最重要的法律文件。

在《大宪章》出现之前,国王握有法律的权力,甚至可以说,国王就是法律。但有了《大宪章》之后,国王必须承认他也得服从于这一法律。

《大宪章》本身并不是具有多少民主内容的文件,但它给王权的范围立下了界标,肯定了个人所应享受的人身权和民事权,从而表明这种为权力勘定范围的工作只能由法律来完成。”[40]89《自由大宪章》被认为是“颇类于近代的宪法或根本法”的“最著之例”,[41]15-16其为权力勘定范围影响深远。

如有学者认为,英国宪政史因《自由大宪章》而展开,围绕《自由大宪章》而成就,《自由大宪章》是人类自由政治文明史上的第一盏导向灯塔,从被点亮的那一刻起就再也没有熄灭过。[42]28-35作为治政法的宪法,通过设定政府权力的界限,有利于防止政府权力任意而为,从而从源头上减少政府侵害民主与民治的可能。

将宪法作为治政法有利于民主与民治的再一个重要方面,就是为民主与民治提供了更加广阔的空间。作为治政法的宪法的一个基本理念是“有限政府”。

路易斯·亨金一语中的:“宪政的含义是有限政府。”[43]11有限政府的实质是政府权力有限,这既表现在静态的权力存在范围上,也体现在动态的权力运行界限上。

作为治政法的宪法,既限制权力的存在范围,严防权力的集中与扩张;又规定权力的运行原则与程序,严防权利的滥用与越轨。通俗地说,民治与官治相对立,互为消长。

黑格尔曾经说过:“一般来说,民主政体的宪法,给了伟大政治人物最大的发展机会;因为它不但容许个人方面表现他们的才能,而且督促他们运用那些才能来为公众谋利益。”[44]268作为治政法的宪法对有限政府的立场,客观上为民众、为民主、为民治提供了更多的发展机会,因为它不仅直接压缩了政府权力的空间,而且始终主张政府权力来自于民、用之于民。

概言之,民主呼唤民治,民治重在治政,治政要求法律相伴,将宪法作为治政法体现了民主与民治的要求,也是保障民主与民治之所需。

(三)将宪法作为治政法有利于自由与自治 无论是民主、民主政治还是民治,都是十分珍贵的,但民主、民主政治与民治都并非一本万利,个人权利、个人自由在民主、民主政治的幌子下受到侵害的情形并不少见。盖因为民主、民主政治、民治的重点都是强调少数服从多数而不是保护少数,保护每一个。

宪法对民主政治的完善,一个重要方面就是既尊重多数,又保护少数,防止“多数人的暴政”。故既要讲民主、民主政治、民治,还要讲自由、自由政治、自治。

自由与自由政治是宪法学的常客与贵客。有美国法学教授指出:“美国宪法的’实质’,最主要的却在于它试图确立自由主义与个人主义原则。

”[45]586德沃金与萨托利的说法更为直接,前者把宪法称为“自由的法”,后者说:“无论过去和现在,宪政制度事实上就是自由主义制度,可以说,自由主义政治就是宪政。”[46]348在哈耶克的著作中,也可以看到“剥离掉一切表层以后,自由主义就是宪政”[47]243这一论断。

从根本上讲,是自由孕育了宪法,也是自由决定了宪法必须是治政法。试想,若不是为了保护自由,还需要什么政府?若没有政府,又需要什么宪法?正如美国《独立宣言》所说:“我们认为下面这些真理是不言而喻的:人人生而平等,造物者赋予他们若干不可剥夺的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。

为了保障这些权利,人类才在他们之间建立政府,而政府之正当权力,是经被治理者的同意而产生的。”《美国联邦宪法》序言也说:“我们合众国人民,为建立一个更完善的联邦,树立正义,保障国内安宁,规划共同防务,促进公共福利,并使我们自己和后代得享自由之幸福,特为美利坚合众国制定和确立本宪法。

”[48]249,259在这里,民众权利是政府权力的基础,自由权与生俱来,不可剥夺,制定宪法的一个基本目的是为了得享“自由”之“幸福”;而且,是“我们合众国人民”为“美利坚合众国”制定宪法,而不是相反。 自治简单地说就是自己管理自己,自己是自己的主人。

无论是政治还是宪法,都涉及到一对基本关系,即国家与个人之间的关系,或者说政府与人民、国家权力与个人权利、官员与民众之间的关系。这种关系在作为政治法的宪法与作为治政法的宪法中有着根本性区别:政治法强调政治统治,民众是统治对象,无机会治理政府与管理自己;治政法突出民众的主体地位,民众既管理政府,也管理自己,换言之,既治政,也自治。

自治与民治既有区别,又有联系,自治是对民治的坚持、丰富和深化—民治侧重从整体上讲,自治侧重从个体上讲。自治乃民治的基础,没有个体性的自治,则无整体性上的民治。

一些国家的宪法中有大量关于自由与民主的规定,但实际情况并不理想,一个重要原因就在于没有从自治的角度来落实自由,自由的保障缺乏基本的结构,外界干扰尤其是政府侵犯自由的情形屡见不鲜;没有从自治的角度来落实民治,民治的实现缺少基本的动力,民治如同无源之水、无本之木。当然,自治是与自律以及一定程度上的他律相联系的,并不意味着无政府主义与自由放任。

自治与自由、自由政治同样既有区别,又有联系。自由还可在哲学、政治学、法学、经济学等多个学科上使用,内涵深刻,外延丰富,形成了积极自由与消极自由等多种类型。

相比较而言,自由理念色彩与原则味道更强,自治则更具规范性、操作性。自治也不同于自由政治,如通常所说的地方自治、民族区域自治、基层群众性自治等都不限于政治方面。

除了都与宪法、宪治密不可分外,自治与自由、自由政治的联系,还体现在都强调自己作为自己的主人。 自治与宪治也是既有区别,又有联系,区别集中表现在两者视角不一样,联系集中表现在自治是宪治的重要目标、宪治是自治的重要保障。

日本著名宪法学者美浓部达吉将国民自治作为立宪政治两大基本思潮的第一个思潮,认为“立宪制度从形式上说来,是国民自己决定国政,或至少参与国政的制度”。[49]339美国著名学者弗里德里希指出:“宪法和宪政真正的本质,它那与所有非立宪制度形成鲜明对照的特殊性(dif-ferentia specifica),可以通过提出这样的问题而被揭示:宪法的政治功用是什么?因为其功用旨在达成特定的政治目标。

在这其中,核心的目标是保护身为政治人的政治社会中的每个成员,保护他们享有的真正的自治。宪法旨在维护具有尊严和价值的自我(self),因为自我被视为首要的价值,……在整个西方宪政史中始终不变的一个观念是:人类的个体具有最高的价值,他应当免受其统治者的干预,无论这一统治者为君王、政党还是大多数公众。

”[19]前言的确,宪法与宪治既是抽象的、宏观的,也是具体的、微观的;既要保护个人在公共领域对公共事务的知情权、参与权、选择权、监督权,也要保护个人在私人领域对私人事务的自主权、决定权,两者如鸟之双翼、车之双轮,相辅相成,缺一不可。 自由与自治的极端重要性在前述讨论中可见一斑,但更重要的问题是如何实现自由与自治。

将宪法作为治政法的理论与实践,就有助于实现自由与自治。一方面,从政府的角度讲,它被施加了“光荣的束缚”,成为民众自由与自治消极因素、破坏性力量的机率大大减少,成为民众自由与自治的积极因素、建设性力量的可能性则大大增加;另一方面,从民众的角度讲,治政与自治互相渗透,互相支持,治政本身是实现自由的途径,治政法在公共领域对民众的解放会对推动民众的自由与自治产生强大的推动作用。

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再论宪政的平衡性(6)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-14
2、契约精神:社会契约论对近现代平衡宪政的理性建构 一般认为,英国的政治机构通常分为立法、执法或行政、司法三部分。但促使实行这种三分法的不是政治理论,而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。如前述,宪政的平衡理念在英国的承传......
再论宪政的平衡性(10)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[56] 季卫东先生在《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》(北京大学出版社2009年版)一书中认为,“妥协意味着通过互让来找到一致点,从而消解对立、导致相互性利益和满足的实现。”(见该书第161页) [57] 哈贝马斯在《民主的......
再论宪政的平衡性(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-22
在13世纪到16世纪之间欧洲广泛存在的一种统治制度,被称为等级制国家。13世纪以来欧洲城市的兴起是一个重要的历史现象,而作为政治上的自治统一体的城市的兴起及其对政治的参与,促成了等级制国家的出现。所谓等级,不仅意味着类似阶层、......
再论宪政的平衡性(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(5)宪政的平衡是以这样一个“底线”为前提的:任何一方都可以籍此获得最低限度的保障。这个“底线”,就是彼此在一时不能把对方置于死地的情势下,相互容忍对方生存的一种尺度;它是由双方或多方共同确定的一个最低限度的保障标准。在......
再论宪政的平衡性(9)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-23
[24] (美)斯科特·戈登著:《控制国家——西方宪政的历史》,应奇、陈丽微、孟军、李勇译,江苏人民出版社2001年版,第148页。 [25] (美)斯科特·戈登著:《控制国家——西方宪政的历史》,应奇、陈丽微、孟军、李勇译,江苏人......
论财政税收法研究中的宪法之维国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-11
宪法与财政结合而成的财政宪法更是逐渐成为当代宪法及财政法学研究之潮流取向。(p110~111)在财政法、税法领域,无论是发达国家学者还是我国台湾地区学者,都立足于宪法,站在宪政的高度,对各种现行财政立法进行检讨点评。从方法论角......
法治的基本要件:从法法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-10
【内容提要】动态的法治的最基本的启动和维持力量是治者从法。法治的真正治者是人,不是法律,所谓“法律的统治”不过是语言逻辑上的一种虚构。从法的主体对于法律是主动的、积极的,而法律对于从法主体是去向的。以主动、积极为特点的从......
法治与政治民主背后“理性”的力量_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
政治的核心是政权,政权是一种公共权力。作为一种活动,政治是围绕政权的取得、组织、行使、更替等而展开的行动;作为一种制度,它则是以整合公共资源和建立公共秩序为宗旨的。 从公共权力存在的那天起,政治就开始伴随着人类的生活。一......
宪政主义法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容简介: 从联邦宪法的制订开始,美国政治思想和社会倾向一直分为两大派:民主主义和自由宪政主义。无论是政治斗争还是学术交锋,整个美国历史都贯穿着这两大派别的竞争与妥协。一开始以杰弗逊为代表的民主主义和卢梭一脉相承,主张人......
宪政政府的难题法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-22
[内容摘要]本文从公共选择理论以及对诸如法律、正义、自由等关键词的重构这两个角度重新理解宪政主义,认为宪政政府的存在离不开以下条件:(1)作为强势意识形态的宪政政府观念的盛行;(2)体现宪政政府观念的成文宪法或不成文宪法的......
浅析宪政的国际法: 全球治理的宪政转向
发布时间:2023-05-02
一、全球治理和全球宪政之依托和互动关系 随着经济全球化和全球问题日益成为一种普通知识,应运而生的全球治理理论主要提供了国际关系学的一种描述,全球宪政理论则为全球治理提供了一种宪政视角的国际法律分析框架。有学者认为,全球......
从宪法的功能谈依宪治国
发布时间:2023-06-18
摘要:十八届四中全会提出“坚持依法治国首先要坚持依宪治国”,宪法是国家的根本大法,是公民权利的保障书。在现代法治国家,所有的国家权力都由国家宪法赋予并加以规范,国家的基本制度、国家机构及其政治活动,都是人权的法律化。宪法对于国家基本权力、人权保障、社会主义核心价值观的确立都具有重要功能。关键词:依法治国;依宪治国;基本权利;核心价值观中图分类号:D60文献标志码:A文章编号:1002-2589(2.........
论行政诉讼与法治国家(1)论文
发布时间:2023-03-15
行政诉讼通常是法治国家保护公民免受强大国家机器压迫而建立的一项重要制度,同时又是法治国家得以实现的前提条件。本文试图就行政诉讼与法治国家的关系,以及如何加强和完善我国行政诉讼法展开讨论,以期为行政诉讼对建设社会主义法治国......
行政宪政化界说法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-26
xx 一、行政宪政化背景 行政宪政化源于新宪政论,因此需要回顾新宪政论的理论背景及其创新观点。 新宪政论是20世纪60年代以后美国一些政治学家和法学家主要基于反思行为主义政治学的潮起潮落而提出来的。第二次世界大战后国际形势的重......
华盛顿的宪政思想(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-01
华盛顿论述财产权问题时常将财产权与自由权相提并论。北美殖民地与英国冲突的导火索就是赋税问题。洛克认为,天赋权利包括“生命、自由和财产”。而这些,就是他“根据一般的名称称之为财产的东西。”[13]可见洛克“是把财产当作典型的和重......
从良法、良制到良序——现代政治文明的基本视角
发布时间:2022-08-04
" 建设政治文明,基点当然是建设“现代”政治文明。现代政治文明与古典政治文明的根本差异,就是从什么样的政治规则出发进行政治活动。古典的政治文明是从“横暴权力”(government by power)强加的“恶法”出发,设计国家统治的基本制度......
华盛顿的宪政思想(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
1.什么是联邦 联邦一词用法接近拉丁文原词“feodus”(条约)的意义,说明一种建立在忠诚(拉丁文feodus是fides即“忠诚”的同源词)基础上的关系。[51]联邦共和国的“政府的形式是一种协约。依据这种协约,几个小邦联合起来,建立一个更......
华盛顿的宪政思想(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-01
华盛顿认为权力最纯洁的源泉是出自民意,他坚定地相信人民有权力和有权利建立政府以及制定和更改政府的法律。他在《告别演说》中说:“我国政治制度的基础是人民有制定和更改他们政府各项法规的权利。但是宪法无处不在,除非全体人民通过明......
华盛顿的宪政思想(8)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-11
[18] 孟德斯鸠:《论法的精神》上册,张雁深译,商务印书馆,1993年,第20页。 [19] 《华盛顿选集》,聂崇信、吕德本、熊希龄译,商务印书馆,1983年,第320页。 [20] 同上第287页。 [21] 同上第306页。 [22] 龚祥瑞:《比较宪法与行......
华盛顿的宪政思想(7)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-14
制约权力的观念和实践根源于对于人性的深刻洞察。“如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[71]人不是天使,也不是魔鬼,人之中存在着知与无知、崇高与卑贱、善与恶、灵与肉、......
从宪政平衡论的视角分析《钦定宪法大纲》(1)论文
发布时间:2022-12-27
【论文关键词】《钦定宪法大纲》 宪政的平衡性 政治博弈 妥协 论文论文摘要: 《钦定宪法大纲》的颁布,是清末政治博弈的结果,是行将灭亡的清政府在所谓“预备立宪”期间颁布的一个法律性文件,它反映了民主宪政的时代潮流,其所构......
立宪政治的道统与法统:借施米特之法眼读八二宪法文本
发布时间:2023-02-11
" 一. 释题 所谓“道统”者,是指施米特意义上的“政治要素”,而非继往圣、辟邪说、弘主义的纯粹精神意义上的绪统,更非“人心惟危,道心惟微,惟精惟一,允执厥中”式的天理(朱元晦)或心法(王阳明)。所谓“法统”者,是指施米特......
宪法与财政法的互动研讨(1)论文
发布时间:2023-04-16
论文摘要:在西方宪政制度确立的历史过程中财政扮演了极其关键的角色,而当今世界各国的宪法中,国家与公民之间的财政关系也是具有根本地位的内容之一,这些现象无一不在昭示着宪法与财政法之间密切的关系。本文通过分析宪法理论对于财政......
浅析行政法与宪法的关系(1)论文
发布时间:2022-09-04
【论文关键词】宪法 行政法 行政国 福利行政 论文论文摘要:行政国家的出现导致行政权的日益扩张,使得给付行政与福利行政成为当今行政的最大特点。行政法在控制行政权力与为民众提供给付行政方面离不开宪法的指导,宪法是行政法的根基......
公法与政治文明
发布时间:2023-07-02
" 内容提要 政治文明是人类文明的重要组成部分,公法的健全、完善和公权力产生、运作的制度化、规范化和程序化是政治文明的重要标志。本文首先对公法的涵义、公私法划分的标准和意义,公法的一般作用以及政治文明的涵义、标准进行了较深......
法治进程中行政规定之功能定位_行政法论文(1)
发布时间:2023-05-20
论文摘要:行政规定不仅不是行政法治的负资产,而且在行政法治中具有不可替代的重要地位。一方面,在行政法难以兼顾实质公正的情况下,行政规定能够有效地缓和形式公正与实质公正之间的紧张关系;面对“流变”行政现实的冲击行政法安定性......
论美国宪政下的正当法律程序国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-12
[英 文 名] On Due Process of Law in Constitution of the United States[摘 要] 正当法律程序是美国宪政的重要基础,其在司法实践中的运用,不仅丰富了正当法律程序本身的理论,而且促进了宪法、宪政的发展。正当法律程序内涵的程序本......
公司法的政治约束-一种政治解释的路径(1)论文
发布时间:2013-12-18
关键词: 公司/公司法/政治/政治权力/政治结构 内容提要: 迄今为止,我们并未认真地对公司法进行政治解释。纯粹的法律解释或者交错的经济解释在公司法领域一直非常流行,但对法律实效的理解未必十分有效。对公司法的若干结构诸如公司法的......
新治理:没有政府的管理行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
在过去15年中,各种描述公共部门改革的时髦词语不断涌现。从”3E”(效率、效益、效果)经济,到效率和效益,再到”新公共管理”和“企业家式的政府”,这些说法都曾经流行一时。本文关注的是这些说法中的一个:治理。虽然这个词被广泛使......
行政法治实现途径探讨(1)论文
发布时间:2013-12-18
摘要:行政法治作为法治国家建设系统工程的重要组成部分是不可或缺的,而且被认为是实现法治工程总体目标的关键。对我国目前行政法治的现状进行简单的介绍,为解决这些问题提出了一些途径以助于推动我国行政法治的进程。 关键词:行政法......
社团自治与宪法变迁(1)论文
发布时间:2013-12-18
关键词: 社团/宪法变迁/基本权利/权力制约 内容提要: 20世纪后期,世界范围内社团组织的勃兴导致宪法变迁。在宪法基本权利制度方面,社团自治权成为一项新兴基本权利,社团既是集体权利的享有主体又是社团成员基本权利的保障主体。在宪......
宪法与行政法良性互动关系之思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-23
按照当代自由主义思想大师哈耶克的说法,宪法“旨在分配权威,限制政府权力”,而行政法指“调整政府机关及其公务员的行为的规则,决定社会资源的配置方式”,两者的核心作用都在于“对政府手中的任意权力加以限制,以免公民个人及其财产......
在宪法与政党之间(1)论文
发布时间:2023-06-01
内容提要:宪法与政党之间的内在关联是:一方面,宪法源于政党,宪法是政党活动的产物,不同文化背景之下的政党制度塑造了不同类型的宪法制度;另一方面,政党依赖于宪法,执政党的执政地位尤其依赖于宪法提供的正当性与合法性。在当代中......
我国宪法中的“政治权利”探究
发布时间:2023-01-10
1政治权利的概念 1.1对于政治权利,普遍可以理解成政治上的权利或政治生活中的权利,那么界定这一权利的前提就是确定政治的概念。政治是在共同体中并为共同体的利益而作出决策和将其付诸实施的活动,它可以简单地被定义为一群在观点或......
浅析我国宪法中的“政治权利”
发布时间:2016-09-19
1政治权利的概念 1.1对于政治权利,普遍可以理解成政治上的权利或政治生活中的权利,那么界定这一权利的前提就是确定政治的概念。政治是在共同体中并为共同体的利益而做出决策和将其付诸实施的活动,它可以简单地被定义为一群在观点或......