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宪政、自由与正义 (3)国家法、宪法论论文(1)

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宪政、自由与正义 (3)国家法、宪法论论文(1)
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个人作为社会生活的一个基本要素,并非在近代以来才第一次出现,它在人类早期的政治法律上就作为一个环节出现了。在古希腊的政治生活中,作为城邦的公民,在罗马社会的经济生活中,作为罗马私法所保障的个体,在中世纪神权政治中,作为基督徒,他们都是一些具有个体性意义的个人,而且他们也都在当时的政治、法律和经济形态下具有着一定的相关地位和意义。

尽管如此,近代宪政政治所确立的人的个体性却不是过去历史中关于人的个体定位的简单延续,它是一种全新意义上的对于人的个人性价值的重新定位和确立,人作为个人在宪政的政治法律框架之内占据了中心性的地位,可以说宪政的整个保障系统都是围绕着近现代意义上的个体性而展开的,个人是整个宪政框架内的轴心和枢纽。从这个意义上来看,宪政下的个人便与非宪政的个人有了根本性的差别,如果说宪政之前的那种政治框架下的个人也具有某种地位、权利和意义的话,那它与宪政体制下的个人所具有的地位、权利和意义是全然不同的,两者不是简单的数量上的差别,而是后者对于前者的实质性的飞跃。

需要特别指出的是,这种飞跃的基础并不仅仅在于个人自身,而在于与个人相关联的政治,具体点说,在于政治制度、法律制度和司法审判等保障系统。应该看到,过去的个人所享有的诸如生命、财产、自由等权利从没有在宪法这一根本大法中得到政治性的合法保障,无论是古希腊罗马的公民社会,还是中世纪的王权和教权社会,其法律保障都还没有上升到宪法的高位,都有可能被各种各样其它的权力所侵害。

历史的实际状况确实如此,古希腊罗马时代,作为私人的个人并没有多少独立自由的权利,城邦国家随时可能以各种合法或非法的专制方式剥夺个人的有限权利,在中世纪教权社会,虽然个人在神学上获得了人人平等的权利,但作为私人的个人也同样难逃王权和神权两大专制权力的枷索。只有到了近代社会,特别是在宪政的政治形态之下,作为私人的个人,其所拥有的各项权利和自由才得到了宪法的根本性法律保障。

通观近现代的宪政史,从英国光荣革命到美国的宪政,几乎所有的宪政国家所颁布的宪法中最核心的内容就是保障个人的政治和经济权利,个人在所有这些宪法中都具有至关重要的意义。由此可见,宪法对于个人权利的法律保障是宪政有别于其它任何政治体制的一个核心要素。

宪法对于个人权利的保障是宪政的一快基石,但单就此来说,还不能说它就是严格意义上的宪政,因为宪法的权利保障还要落到实处,这个实处固然有很多方面,但说到底最根本的一条,就是对于国家和政府权力的限制。通过合法限制政府的权力,有效制约政治权力,特别是国家权力所可能导致的专制和极权,从而保障个人各项权利免遭侵害,维护个人的价值与尊严,这是宪政正义的精髓。

政治学家萨托利在分析宪政时曾精辟地指出,宪政并不等于政府规划,也不等于“宪法”,所有国家都有一部宪法,但只有某些国家是宪政国家,为此他划分了三种宪法形态,一是保障性的宪法,二是名义性的宪法,三是装饰性的或冒牌的宪法。在他看来,只有保障性的宪法才是真正的宪法,“‘宪法’意味着一个政治社会的框架,它依据法律组织起来,其目的是为了制约绝对权力。

”因此,真正的宪政必须包含实质性的内容,那就是人权保障,“只有当政府框架提供一个人权法案以及保证人权法案得到遵守的一系列制度设施时,政府规划才成为宪法。”宪政正义为政治正义开启了一个新的价值趋向,这一趋向在人类历史中具有扭转乾坤的意义,这一逆转对于近现代的人类文明史具有绝对性的意义。

以往的人类思想史,对于个人与社会、自我与群体、公民与国家、自由与限制等多个层面上的价值关系,大多采取的是与宪政迥然不同的思维定式,虽然在这一定式之下也有各家各派之说,但与宪政思想所导致的革命性观念变革相比,这些学说的观点之不同,仍只是在同一个框架之内中的差异。按照古代的传统思想观念,或者神学政治的传统观念来说,个人即便有独立自主性,那也须溶汇于高于个人的群体组织系统,并作为整体秩序中一个环节而存在。

所谓小我与大我、个人与集体、臣民与国家的关系等,其价值性仍偏重在整体利益的优先性和主导性上。例如,古希腊时代的城邦国家,罗马社会的共和国,民族国家中的君王,甚至基督教的教会等等,都是整体上大于个体之和的总体性占统治地位,在黑格尔哲学,特别是他的国家理论中,这一思想得到系统和极端的表述。

至于东方中国社会的价值趋向,可以说比之于西方的这一传统思想定式,更是有过之而无不及。中国历来有“国家兴亡,匹夫有责”,“先天下之忧而忧,后天下之乐而乐”的传统美德,在国人心中,国家、朝廷、社稷、家族等占据着绝对主导性的地位,而个人、自我等则处于次要的地位,这种天下为公的价值取向决定了中国的政治正义论的总体性特性。

虽然在西方和中国的传统思想中也有一些反抗总体性的观念,如希腊时期的伊壁鸠鲁的个人功利主义、中国老庄的虚无主义等,都是总体性社会政治观中的不谐之音,但与宪政中的个人自由权利相比,它们并不能对总体主义构成真正的挑战。通观人类政治思想史,可以看到,只有立足于宪政基础之上的个体主义才是真正与传统总体性政治哲学相对立的一种全新的政治社会思想。

为什么这样说呢?因为宪政所确立的个人原则,它从逻辑上打破了过去那种个别从属于一般的普遍逻辑,而确立起一种以个体为核心的个人主义政治逻辑。不是个人服从于集体,小我服从于大我,个体服从于国家,而是相反,国家、集体、天下、皇权、社稷、家族等等,它们的存在和目的仅仅是为了个人、自我,总的来说,不是个人为国家或政府而存在,而是国家或政府为个人而存在,它们的价值立足在个人的生命、财产和自由这些现实的人权基础之上。

由此看来,宪政的政治逻辑针对东西方传统社会的政治逻辑来了一个巅倒,这个巅倒在十八世纪宪政制度确立之前是从来没有过的,虽然其中的一些个别内容也曾为一些思想家所提出和鼓吹,但相对说来还很不完整,还缺乏强有力的正义论支撑,没有获得充分的法治上的保障,往往作为异端邪说而没有容身之处。当然,正是这些不时涌现出来的强调个人权利本位的思想,它们构成了宪政正义论的历史性根源,并逐渐使宪政的思想观念丰富起来,从这个意义上说,宪政正义论并不是凭空出现的,它是在西方社会政治思想的源流中成长壮大的,而一经确立就构成了人类政治的新篇章。

值得注意的是,浏览一下中西社会思想史人们会发现,即强调个体和个人的作用,甚至把个人和个体放到极端的位置,这并不是宪政的创新,例如,希腊思想中的伊壁鸠鲁学派、中国古代的庄禅思想等,它们都是非常强调自我的,而近代的功利主义、意志论和虚无哲学等,也都把个人利益或自我放在了中心的位置。但是,宪政的个人权利思想与上述各种思想有着根本性的区别:首先,伊壁鸠鲁学派、庄禅思想中的自我是对社会政治冷然漠视的抽象空虚的自我,它们由于对所处时代的社会政治悲观厌恶,因此把自我寄托在超然空虚的宁静心境或世俗生活之中,这显然与宪政所确立的政治法律框架之内的个体自我的合法性和合理性之地位有着重大的不同。

相比之下,宪政体制之下的个人原则是与社会政治生活密切相关的,甚至可以说,它们的基础恰恰在于宪政的社会政治、法律、经济之保障系统上。第二,宪政的个人原则虽然与功利主义等思想有着千丝万缕的联系,但它们之间仍然有着原则性的区别,宪政的精髓在于自由主义,而不在功利主义,更不在虚无主义。

因此,相比之下,宪政的个人原则又是低调的,保守的,它采取的不是自我的全方位实现,而是通过一种新的政治逻辑,致力于对政府和国家权力的限制上。与此相反,功利主义,特别是各种绝对的唯我主义却是积极的,富有战斗力的,力争全方位的实现所谓自我的本质。

通过上述比较,可以看到,宪政的自由主义和个人原则既不同于忽略社会政治的虚无主义也不同于高扬社会政治的乐观主义,它在社会政治态度上是低调的,甚至是有些悲观的,但是,这种悲观不是传统意义上的悲观主义,而是一种积极性的悲观,即由于看到了人性的弱点和政治权力的危害而采取的稳键的政治哲学。 宪政作为一种制度性程序,它首先涉及政府的权力配置,这是宪政的第一个层次的内容。

然而,如何配置政治权力,由谁统治,如何统治,统治的目的是什么,这些问题显然与宪政的正义有关。

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论宪法权力(7)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
消除公共权力与个人权利之间的对立在于在民主的基础上将个人权利和公共权力纳入一个统一的宪法框架之中,使公共权力从新回到权利的本源中去寻找自身的正当性,而将个人权利和公共权力置于一个更上位的权利体系之中。“天赋权利就是人在生......
加拿大宪法国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第一章加拿大权利与自由宪章 鉴于加拿大是根据承认上帝至尊和法治的各项原则建立的(为此规定): 权利与自由的保障 第一条在加拿大的权利与自由加拿大权利与自由宪章保障在宪章上开列的权利与自由,只服从在自由民主社会中能够确凿证......
论宪法权力(8)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-21
11 [德]马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》,中国大百科全书出版社,1998年9月第1版,第356页。12 [美]肯尼思·W·汤普森编:《宪法的政治理论》,三联书店,1997年8月第1版,第5页。13 [美]迈克尔·罗斯金等:《政治科学》,华夏出......
论弱势群体权利的宪法司法保护(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-08
第二,弱势群体权利的规范化和国际化。弱势群体利益的受重视与人们对人自身的尊严的认识和高度重视有关,特别是在两次世界大战中人们对战争对整个人类生命的践踏促使人类对弱者权利保护更加重视。二战以后整个世界人权立法的关注点和重心......
反宪法规则的决定的法律效力(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
除了政治上维护统治权的需要外,在经济上也需要用强大的政治统治权,即以公共权力名义统制经济。不像西方国家,国家只是经济的反映,公共权力的设置和行使本质上是适应社会和国家发展的需要;而在新兴国家,正好相反,由于原来的社会经济......
华盛顿的宪政思想国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-16
华盛顿是美国独立、制宪以及共和联邦制的奠基者。华盛顿的人格与事业铸造了美国宪政的历史制度和精神。华盛顿的宪政思想是富有创见的,因其政治实践的天才而深刻地影响了美国宪政制度和思想。华盛顿和美利坚合众国的奠基者一起把天赋人权......
再论宪政的平衡性(6)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-14
2、契约精神:社会契约论对近现代平衡宪政的理性建构 一般认为,英国的政治机构通常分为立法、执法或行政、司法三部分。但促使实行这种三分法的不是政治理论,而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。如前述,宪政的平衡理念在英国的承传......
再论宪政的平衡性(10)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[56] 季卫东先生在《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》(北京大学出版社2009年版)一书中认为,“妥协意味着通过互让来找到一致点,从而消解对立、导致相互性利益和满足的实现。”(见该书第161页) [57] 哈贝马斯在《民主的......
再论宪政的平衡性(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-22
在13世纪到16世纪之间欧洲广泛存在的一种统治制度,被称为等级制国家。13世纪以来欧洲城市的兴起是一个重要的历史现象,而作为政治上的自治统一体的城市的兴起及其对政治的参与,促成了等级制国家的出现。所谓等级,不仅意味着类似阶层、......
再论宪政的平衡性(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(5)宪政的平衡是以这样一个“底线”为前提的:任何一方都可以籍此获得最低限度的保障。这个“底线”,就是彼此在一时不能把对方置于死地的情势下,相互容忍对方生存的一种尺度;它是由双方或多方共同确定的一个最低限度的保障标准。在......
再论宪政的平衡性(9)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-23
[24] (美)斯科特·戈登著:《控制国家——西方宪政的历史》,应奇、陈丽微、孟军、李勇译,江苏人民出版社2001年版,第148页。 [25] (美)斯科特·戈登著:《控制国家——西方宪政的历史》,应奇、陈丽微、孟军、李勇译,江苏人......
自由与宪法的精义:你的自由止于国家的不自由
发布时间:2023-07-07
" 摘 要:自由与宪法的精义是:你的自由止于国家的不自由。美国宪法与宪法修正案有143个“不得”与“应当”(平均到宪法有20.5个/条),所有的“不得”与“应当”均指向“国家”,充分体现了这一点。故人人均需牢记:你的自由是宪法之母......
宪法的程序性国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-24
一、引言 对于众多的法律人而言,宪法作为实体法是一个不言而喻的事实,各国宪法中诸多的关于实体权利、义务等规定似也从实证的角度证明了这一点。因此,当我们如果问起,宪法可以作为程序法吗?大多数人或许会表现出一种愕然——宪法怎......
论宪法的权威性国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-07
法不仅仅是“法律制度”,也不仅仅是“依法办事”。就其形式而言,法包括法律、法规、条例、判决等等;但就其精神实质而言,法却高于和先于法律规范,是国家机关制定和执行法律法规所必须遵循的规则。罗马法学家乌尔庇安(Domitus Ulpian......
论市场经济与立宪主义的实现国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-07
〔内容提要〕市场经济不仅是一场全面的制度实践,而且是一系列价值和观念的载体,市场机制的有效运作无疑需要制度和价值理念的双重支持,立宪主义无论其内容还是形式恰恰与此契合。市场经济与立宪主义的和谐发展是我国现代化追求的目标。......
华盛顿的宪政思想(7)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-14
制约权力的观念和实践根源于对于人性的深刻洞察。“如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[71]人不是天使,也不是魔鬼,人之中存在着知与无知、崇高与卑贱、善与恶、灵与肉、......
论宪法监督司法化国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-10
据不完全统计,目前世界上除两个国家外(英国和新西兰)都有成文宪法,而实行司法审查体制的国家,明确规定的有40多个,间接规定的有20多个;由宪法法院监督宪法实施的国家也有37个1,这均表明了宪法监督在世界范围内呈现司法化的趋势。......
华盛顿的宪政思想(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-01
华盛顿论述财产权问题时常将财产权与自由权相提并论。北美殖民地与英国冲突的导火索就是赋税问题。洛克认为,天赋权利包括“生命、自由和财产”。而这些,就是他“根据一般的名称称之为财产的东西。”[13]可见洛克“是把财产当作典型的和重......
华盛顿的宪政思想(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
1.什么是联邦 联邦一词用法接近拉丁文原词“feodus”(条约)的意义,说明一种建立在忠诚(拉丁文feodus是fides即“忠诚”的同源词)基础上的关系。[51]联邦共和国的“政府的形式是一种协约。依据这种协约,几个小邦联合起来,建立一个更......
华盛顿的宪政思想(8)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-11
[18] 孟德斯鸠:《论法的精神》上册,张雁深译,商务印书馆,1993年,第20页。 [19] 《华盛顿选集》,聂崇信、吕德本、熊希龄译,商务印书馆,1983年,第320页。 [20] 同上第287页。 [21] 同上第306页。 [22] 龚祥瑞:《比较宪法与行......
论宪法监督司法化(12)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-19
从上文阐述的实际发展态势来看,无论是司法审查、宪法法院以及宪政院都呈现上升的发展态势,特别是当今司法审查和宪法法院以及法国宪政院不断上升的发展势头,本身就足以表明宪法监督司法化将在未来的全世界绝大多数国家的宪法、宪政和宪......
论宪法监督司法化(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-06-23
最后,我们还需要揭示一下这种转移价值发生的内在机理。如果将政治家与法官们相比较一下,不难看出,政治家们从事政治活动需要保持高度的政治热情,甚至需要充分展示其政治野心和才能,以吸引和组织公众对他们的支持。他们在这样做的时候......
论宪法监督司法化(10)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
不过,应当指出,由于司法本身内在相关的缺陷,人们在获得诉讼的便利之时,也需要付出时间、金钱,乃至不公正判决的代价。这种代价在宪法监督司法化方面同样不可避免。说到这里,又使我们想到一个古老的话题,即在所有的人造制度中,都不......
论宪法监督司法化(16)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-08
但是,正如我们在探讨宪法监督司法化发展前景所说的那样,西方宪治发达国家对“司法审查、宪法法院和宪政院的研究尤其持久和精细”,我们可以借鉴、移植、吸收它们的有益的经验、理论和其他成果,并在理论上需要更新观念、锐意进取,以迎......
论宪法监督司法化(11)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-12
而其他一些国家,由于始终将宪法视为一种治国的“工具”,想用时就用一下,不想用时就弃置一边,这种对宪法的随意态度非常不利于确立宪法的极大权威和效力;再加上不断地、刻意地去增强政治权威,甚至政治领袖人物的政治感召力,又进一步......
论市场经济与立宪主义的实现 (4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
其次,立宪主义的实现,必须以公民的主体意识和权利意识的觉醒为前提条件。在以义务本位和计划经济为显著特征的政治经济体制里,纵有立宪之名也无宪政之实,立宪主义是无法真正实现甚至无法立足的。其原因关键在于缺乏制宪和行宪的心理和......
论宪法监督司法化(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-06
需要指出的是,宪法监督司法化的功利价值并非仅局限在这两个方面,应当还多一些,例如下一节将讨论的“转移价值”,从节约社会成本或增进社会收益的角度上看,也可以认为是一种功利价值的体现。此外,我们还应该注意到,功利价值并非是宪......
宪法与行政法良性互动关系之思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-23
按照当代自由主义思想大师哈耶克的说法,宪法“旨在分配权威,限制政府权力”,而行政法指“调整政府机关及其公务员的行为的规则,决定社会资源的配置方式”,两者的核心作用都在于“对政府手中的任意权力加以限制,以免公民个人及其财产......
宪法“司法化”的反思与前瞻国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:2001年,最高人民法院就一起民事案件作出司法解释所引发的宪法“司法化”问题讨论尚未结束,2009年5月,孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查争议。宪法“司法化”起源于美国,现已成为世界各国普遍的做法。宪法“......
严格规则主义及其对中国宪政之影响国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-09
严格规则主义是一种力图在司法活动中排除自由裁量的观念,它曾是欧洲大陆法国家居于主导地位的司法观念。中国在近代法制现代化进程中,加入了大陆法系国家的行列,自然也受到了这一司法观念的影响。其实,严格规则主义也是中国传统法律文......
论财政税收法研究中的宪法之维国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-11
宪法与财政结合而成的财政宪法更是逐渐成为当代宪法及财政法学研究之潮流取向。(p110~111)在财政法、税法领域,无论是发达国家学者还是我国台湾地区学者,都立足于宪法,站在宪政的高度,对各种现行财政立法进行检讨点评。从方法论角......
依据宪法治国的思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-19
从一九九六年三月召开的八届人大四次会议明确提出了“依法治国,建设社会主义法制国家”的构想;而在党的十五大则更加明确的指出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的伟大目标。一时间,许多专家学者纷纷对依法治国问题展开了激烈的讨......
修改宪法的理论思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-01
宪法是国家的根本大法,是国家和社会的最高行为准则及制定其他法律的依据,宪法存在和发展的客观基础是宪法与社会发展要求的协调,为了保持这种协调,使宪法及时反映社会发展和社会变革的要求,在必要的时候要对宪法进行一定修改。适时地......
宪法“司法化”的反思与前瞻(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-02
五、对我国宪法“司法化”的体制型构随着我国法治化的进程,加强公民宪法权利规范的适用性也是当务之急。鉴于中国法治环境的不断改善,在现阶段实现宪法“司法化”的条件已经日趋成熟。首先,必须改变对宪法的观念,宪法不是“神法”,也......
宪法“司法化”的反思与前瞻(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-04
二、我国宪法“司法化”面临的的问题宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,从1949年9月制定起临时宪法作用的《共同纲领》至今,我国宪法制度的发展已走过了风风雨雨50年,有些人认为,我国宪法被视为“闲法”,人民法院判案不得引......
宪法与行政法良性互动关系之思考(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-22
2.行政法的发展在一定程度和范围内补充、发展了宪法。众所周知,由于立法者主观认识的有限性与社会生活的无限性之间存在着难以消解的矛盾,因而“法律所未及的问题或法律虽有涉及而并不周详的问题确实是有的”。(注:[古希腊]亚里士多......
论诉讼中的中国宪法适用国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-28
树立宪法权威,确立宪法至上地位,关键一环是宪法实施(注:参见周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社2000年12月版,349-350.)。宪法实施包括宪法执行、宪法遵守和宪法适用等。对于宪法适用理论界存在众多分歧,有学者只赞同宪法适用中......
修改宪法的理论思考(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-17
三、完善我国宪法修改的建议(一)在修宪程序上,明确党中央的修宪建议与全国人大审议通过的关系是依法治国方略的根本要求。由于我党在国家政治经济生活中的领导核心地位,使其决定了事关国家和社会发展方向的大政方针,履行了本应由国家......
浅谈宪法权利救济权国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-12
一、我国宪法关于公民权利救济权的规定存在的问题 如果公民的基本权利受到侵犯而不能获得救济,就等于没有这项权利,既通常所说的“无救济就无权利”,但这是在肯定权利存在的前提下从反面说明如果对权利不予以有效的保护,则权利就无法......
宪政主义法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容简介: 从联邦宪法的制订开始,美国政治思想和社会倾向一直分为两大派:民主主义和自由宪政主义。无论是政治斗争还是学术交锋,整个美国历史都贯穿着这两大派别的竞争与妥协。一开始以杰弗逊为代表的民主主义和卢梭一脉相承,主张人......