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论宪法的自主性发展(5)国家法、宪法论论文(1)

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论宪法的自主性发展(5)国家法、宪法论论文(1)
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注释: 谢维雁:《论美国宪政下的正当法律程序》,《社会科学研究》2009年第5期。 相关分析参见李喜所:《剖析梁启超晚年的思想走向》,《社会科学研究》2009年第5期。

孙中山:《五权宪法》,载高军等编:《中国现代政治思想史资料选辑》(上),四川人民出版社1983年版,第382页。 该句原文为:“现在革命尚未成功。

凡我同志,务须依照余所著建国方略、建国大纲、三民主义及第一次全国代表大会宣言,继续努力,以求贯彻。”见孙中山:《遗嘱》,载高军等编:《中国现代政治思想史资料选辑》(上),四川人民出版社1983年版,第394页。

“法律自主规律性”是台湾学者刘鸿荫先生在其所著《西洋法律思想史》中使用的一个术语,意指理性论自然法学说主张单纯从人类理性角度探讨法律,突破了法律被自然论所围困的境况。见刘幸义:《走出神学迈向理性论自然法学说》,《月旦法学》2009年第4期。

[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第9页。 黄文艺:《法律自治——法治的另一种思考》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》

(3),中国政法大学出版社2000年版,第242~243页。 关于宪法的自治性,还可参见谢维雁:《程序与宪政》一文中“程序的外在价值”部分的相关论述。

原文载《四川师范大学学报》(社科版),2000年第4期。 [德]卢曼:《法律的自我复制及其限制》,韩旭译,载《北大法律评论》第2卷第2辑,法律出版社2000年版,第448页。

[德]卢曼:《法律的自我复制及其限制》,韩旭译,载《北大法律评论》第2卷第2辑,法律出版社2000年版,第449页。 [德]哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2009年版,第590页。

[12] [美]卡尔·J·弗里德里希:《超验正义——宪政的宗教之维》,周勇等译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第1页。 [13] [德]哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2009年版,第596页。

[14] [德]哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2009年版,第593页。 [15] [美]诺内特、塞尔尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第60页。

[16] [美]诺内特、塞尔尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第63-64页。 [17] 龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社2009年第2版,第28页。

[18] [美]皮特·纽曼主编:《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》(第3卷),许明月等译,法律出版社2009年版,第770页。 [19] [美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第11页。

[20] 衣俊卿等:《20世纪的文化批判》,中央编译出版社2009年版,第82页。 [21] 邓正来主编:《布莱克维尔政治学百科全书》(修订版),中国政法大学出版社2009年版,第367页。

[22] 衣俊卿等:《20世纪的文化批判》,中央编译出版社2009年版,第83页。 [23] [美] 迈克尔·罗斯金等:《政治科学》,林震等译,华夏出版社2001年版,第104页。

[24] 衣俊卿等:《20世纪的文化批判》,中央编译出版社2009年版,第85页。 [25] 衣俊卿等:《20世纪的文化批判》,中央编译出版社2009年版,第93页。

[26] 季卫东:《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2009年版,第159页。 [27] 衣俊卿等:《20世纪的文化批判》,中央编译出版社2009年版,第102页。

[28] 谢瑞智:《宪法辞典》,文笙书局,1979年版,第298页。 [29] [美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社2001年版,第121-122页。

[30] [美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社2001年版,第9页。 [31] [美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社2001年版,第122页。

[32] 有学者将道德分为两个部分,即维系社会存在所必须的基本道德和非基本道德。基本道德对于有效地维持一个有组织的社会而言是必不可少的限制和禁令;非基本道德则是指那些有助于提高生活质量,增进人际紧密联系的原则。

任何社会对于基本道德必须赋予强制力,即通过将它们转化为法律规则而实现。而对非基本道德,它并不要求法律与之相符。

(见沈敏荣:《法律限度》,法律出版社2009年版,第6页) [33] 沈敏荣:《法律限度》,法律出版社2009年版,第9页。 [34] 这同民商法领域的学者关于法律的基本原则是对法律的不确定性或成文法的局限性的克服的见解具有完全相同的逻辑。

(相关分析见徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年版,第三章“民法基本原则——克服法律局限性的工具”部分;还可参见沈敏荣:《法律限度》,法律出版社2009年版,第一章中关于“诚信原则”特别是有关“诚信原则”的功能等部分的论述) [35] 毛泽东:《关于中华人民共和国宪法草案》,载北京广播电视大学法律教研室编:《宪法学资料选编》,中央广播电视大学出版社1985年版,第24页。 [36]毛泽东:《关于中华人民共和国宪法草案》,载北京广播电视大学法律教研室编:《宪法学资料选编》,中央广播电视大学出版社1985年版,第70页。

[37] 许崇德:《历史的启迪》,载“中国宪政网”, 2009年9月19日访问。 [38] 参见王广辉主编:《通向宪政之路——宪法监督的理论与实践研究》(法律出版社2009年版),第468页的分析。

[39] 龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社2009年第2版,第20页。 [40] E.C.S.Wade and G.G. Phillips, Constitutional and Administrative Law,p.4.转自沈宗灵:《比较宪法——对八国宪法的比较研究》,北京大学出版社2009年版,第25页。

[41] 赵万里:《科学的社会建构》,天津人民出版社2009年版,第29页。 [42] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第64页。

[43] 徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第154页。 [44] 徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第174页。

[45] [美]沃尔特·F·莫菲:《宪法、宪政与民主》,信春鹰译,转自莫纪宏:《宪政新论》,中国方正出版社1997年版,第55页。 [46] 王希在《原则与妥协:美国宪法的精神与实践》(北京大学出版社2000年版)中说:“美国宪政的常态不是大破大立,而是平稳中庸。

”(见该书前言第10页) [47] 刘茂林:《中国宪法发展的趋势与途径》,载“学说连线网”,2009年9月20日访问。 [48] 见殷啸虎、房保国:《论我国现行“政策性修宪”模式的局限性》,载《法学》1999年第12期。

[49] 笔者所谓“需要”原则,是指对1982年宪法的几次修正都遵循的如下原则:“只对需要修改的并已成熟的问题作出修改,可改可不改的问题不作修改。”(参见田纪云:《关于中华人民共和国宪法修正案(草案)的说明》,法制日报,1999年3月10日) [50] 蔡定剑:《历史与变革——新中国法制建设的历程》,中国政法大学出版社1999年版,第48页。

[51] [美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政治》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第40页。 [52] 卡多佐认为:“一部宪法所宣言的或应当宣告的规则并不是为了正在消逝的片刻,而是为了不断延展的未来。

只要宪法背离了这个标准而降落到细节和具体问题上,它就失去了其灵活性,解释的范围就缩小了,其含义就僵化了。”(见[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998版,第50页)显然,针对未来的宪法,内容的抽象化、概括化应该是其基本的特征。

[53] 有人担心这会降低修宪难度,减损宪法权威。实际上,这只是增加了人大代表讨论宪法问题的机会。

因为,提议的人数越少则通过的可能也就越小;随着民主法治的推进,宪法与人大代表的利益相关性增强,代表自身的利益日趋成为决定代表投票行为的根本因素,像以往那样所有的修宪提议都无一例外得到通过的情形将会避免。美国是一个很好的例子,它在200余年间,提出了数以千计的修宪议案,到目前为止仅通过了27条。

[54] 韩大元:《社会转型与宪法解释功能》,载“中国宪政网”, 2009年9月20日访问。 [55] 刘茂林:《中国宪法发展的趋势与途径》,载“学说连线网”,2009年9月20日访问。

[56] 转自莫纪宏:《宪政新论》,中国方正出版社1997年版,第51页。 [57] 相关分析详见谢维雁:《论美国宪政下的正当法律程序》,载《社会科学研究》,2009年第5期。

[58] 焦洪昌、李树忠主编:《宪法教学案例》,中国政法大学出版社1999年版,第38页。详细内容可参见[美]保罗·布莱斯特等:《宪法决策的过程:案例与材料》(上册),张千帆等译,中国政法大学出版社2009年版,第260页以下。

[59] 焦洪昌、李树忠主编:《宪法教学案例》,中国政法大学出版社1999年版,第43页。详细内容可参见[美]保罗·布莱斯特等:《宪法决策的过程:案例与材料》(下册),张千帆等译,中国政法大学出版社2009年版,第709页以下。

[60] 韩大元:《社会转型与宪法解释功能》,载“中国宪政网”, 2009年9月20日访问。 [61] 聂咏青、刘衍明:《关于修宪的思考——访宪法专家许清教授》,载《法律与社会》1999年3期。

[62] [英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1989版,第201页。 [63] [美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998版,第62页。

[64] 李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第337页。 [65] [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2009年版,第278页。

[66] [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2009年版,第278页。 [67] 胡锦光:《中国宪法的司法适用性探讨》,载《中国人民大学学报》1997年第5期。

[68] 张千帆:《西方宪政体系》(上册),中国政法大学出版社2000年版,“引言”。 [69] 费善诚:《试论我国违宪审查制度的模式选择》,“中国公法网”。

[70] 或许有人不同意这一结论。因为他们认为,我国存在法官直接依据宪法条文进行裁判的案件,即“选民名单案件”(其最基本的依据是宪法第34条和选举法第3条关于公民选举权的规定),因此,“选民名单案件”属于宪法案件,“选民名单案件”的诉讼是宪法诉讼。

笔者认为,这种认识有失偏颇。理由是:

(1)从总体上看,我国宪法在法院不具有直接适用性,宪法的适用依赖于依据宪法制定的其他法律来间接地产生法的效力,法官无权解释宪法,无权直接适用宪法,“选民名单案件”只是作为一个例外而存在。(参见王磊:《宪法的司法化》,中国政法大学出版社2000年版,第154页)

(2)这里的宪法诉讼是作为一个诉讼类别而存在的,它与刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼共同构成完整的诉讼制度体系。因此,它应有专门的诉讼程序和专门的诉讼机构,它还意味着宪法作为一个整体在理论上所有条款都可进入诉讼。

在这种意义上, “选民名单案件” 由于其提起和审理都依据《民事诉讼法》进行,所以,它应归于民事诉讼而非宪法诉讼。 [71] 龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社2009年第2版,第93页。

[72] 龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社2009年第2版,第96页。 [73] [美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社2001年版,第7-8页。

[74] 这跟韩大元教授提出了“宪法学中国化”的概念极其相近。他认为,“宪法学中国化是指外来宪法学的合理因素与中国社会的实际相结合,提倡宪法学对中国社会的认识与具体运用,确立中国宪法学理论体系与宪法思想的主体性,形成中国特色的宪法学理论与学术风格。

”(见韩大元:《宪法学中国化:概念、基础与途径》,载“中国宪政网”,2009年8月30日访问) [75] [德]黑格尔:《哲学史讲演录》(第一卷),生活·读书·新知三联书店,1956年版,“导言”。

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论知识产权(二)(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-18
注47 也有学者认为区分知识产权的特征与其保护客体的特征无重要意义,因而言及知识产权特征也可以将其客体的特征算入。参见郑成思著《知识产权法》,法律出版社1997年7月版第11页。 注48 见黎国智主编《法学通论》,法律出版社1998年9......
宪政、自由与正义 (3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
个人作为社会生活的一个基本要素,并非在近代以来才第一次出现,它在人类早期的政治法律上就作为一个环节出现了。在古希腊的政治生活中,作为城邦的公民,在罗马社会的经济生活中,作为罗马私法所保障的个体,在中世纪神权政治中,作为基......
宪政、自由与正义 (2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-20
应该指出,上述三个维度的正义是从价值性来说的,它们涉及的是政治、法律等内容背后的价值内涵。而且,即便是政治正义的价值内涵,也不是单向度的,而是三维的,这一点值得我们重视。人们从价值上探讨社会的政治法律内容,往往易于从一个......
宪政、自由与正义 (4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-30
在传统观念中,个人权利与政治权力的关系一般是前者从属于后者的统辖关系,古今中外的官方政治思想历来把这种统治与被统治的政治关系视为天经地义的,并以各种有形或无形的方式将其合法化。不但统治者这样认为,被统治者也是这样认为的,......
再论宪政的平衡性(6)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-14
2、契约精神:社会契约论对近现代平衡宪政的理性建构 一般认为,英国的政治机构通常分为立法、执法或行政、司法三部分。但促使实行这种三分法的不是政治理论,而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。如前述,宪政的平衡理念在英国的承传......
再论宪政的平衡性(10)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[56] 季卫东先生在《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》(北京大学出版社2009年版)一书中认为,“妥协意味着通过互让来找到一致点,从而消解对立、导致相互性利益和满足的实现。”(见该书第161页) [57] 哈贝马斯在《民主的......
再论宪政的平衡性(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-22
在13世纪到16世纪之间欧洲广泛存在的一种统治制度,被称为等级制国家。13世纪以来欧洲城市的兴起是一个重要的历史现象,而作为政治上的自治统一体的城市的兴起及其对政治的参与,促成了等级制国家的出现。所谓等级,不仅意味着类似阶层、......
再论宪政的平衡性(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(5)宪政的平衡是以这样一个“底线”为前提的:任何一方都可以籍此获得最低限度的保障。这个“底线”,就是彼此在一时不能把对方置于死地的情势下,相互容忍对方生存的一种尺度;它是由双方或多方共同确定的一个最低限度的保障标准。在......
再论宪政的平衡性(9)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-23
[24] (美)斯科特·戈登著:《控制国家——西方宪政的历史》,应奇、陈丽微、孟军、李勇译,江苏人民出版社2001年版,第148页。 [25] (美)斯科特·戈登著:《控制国家——西方宪政的历史》,应奇、陈丽微、孟军、李勇译,江苏人......
论宪法监督司法化国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-10
据不完全统计,目前世界上除两个国家外(英国和新西兰)都有成文宪法,而实行司法审查体制的国家,明确规定的有40多个,间接规定的有20多个;由宪法法院监督宪法实施的国家也有37个1,这均表明了宪法监督在世界范围内呈现司法化的趋势。......
宪政的复权国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-11
一 重新认识宪政 冷战结束之后,前苏联、东欧各国在进行经济巿场化的同时,其政治体制也发生了从极权主义「党国」体制转向自由主义「宪政」体制的深刻变化。虽然今后政治上的起伏仍在所难免,甚至不能完全排除出现某种「宪法危机」的......
宪法的适应性问题研究国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-06
宪法的适应性,一是指宪 法的内容必须准确地反映一定的社会关系,而不能和现实需要脱节。〔1〕二是指宪法所具有的通过自身的应变方式使宪法的内容适应政治、经济、文化等各方面变化以及宪法以其国家强制力对法律、行为合宪的能力。宪法的......
论宪法监督司法化(12)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-19
从上文阐述的实际发展态势来看,无论是司法审查、宪法法院以及宪政院都呈现上升的发展态势,特别是当今司法审查和宪法法院以及法国宪政院不断上升的发展势头,本身就足以表明宪法监督司法化将在未来的全世界绝大多数国家的宪法、宪政和宪......
论宪法监督司法化(10)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
不过,应当指出,由于司法本身内在相关的缺陷,人们在获得诉讼的便利之时,也需要付出时间、金钱,乃至不公正判决的代价。这种代价在宪法监督司法化方面同样不可避免。说到这里,又使我们想到一个古老的话题,即在所有的人造制度中,都不......
程序与宪政国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-12
〔内容简介〕 宪政中的程序即宪法程序,是宪政建设中的重要组成部分。宪法程序是其外在价值与内在价值的统一。其内在价值意味着宪法程序具有不依赖于外在目的或程序结果进行价值评判的独立性。宪法程序构建模式有两种,即严格规则模式和......
论宪法监督司法化(16)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-08
但是,正如我们在探讨宪法监督司法化发展前景所说的那样,西方宪治发达国家对“司法审查、宪法法院和宪政院的研究尤其持久和精细”,我们可以借鉴、移植、吸收它们的有益的经验、理论和其他成果,并在理论上需要更新观念、锐意进取,以迎......
论宪法监督司法化(11)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-12
而其他一些国家,由于始终将宪法视为一种治国的“工具”,想用时就用一下,不想用时就弃置一边,这种对宪法的随意态度非常不利于确立宪法的极大权威和效力;再加上不断地、刻意地去增强政治权威,甚至政治领袖人物的政治感召力,又进一步......
论宪法监督司法化(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-06
需要指出的是,宪法监督司法化的功利价值并非仅局限在这两个方面,应当还多一些,例如下一节将讨论的“转移价值”,从节约社会成本或增进社会收益的角度上看,也可以认为是一种功利价值的体现。此外,我们还应该注意到,功利价值并非是宪......
宪法原则与依法治国国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
党的十五大把“依法治国,建设社会主义法治国家”确定为党领导人民治理国家的基本方略,1999年3月15日,九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》,又把“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”写入了宪法......
再论宪政的复权国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-12
一、政治改革:避免权力合法性危机的必由之路 众所周知,自从1997年夏天的泰铢暴跌,一连串的金融危机终于导致亚洲许多国家的权力结构发生分化、解体和改组,各国威权主义体制的信誉都纷纷贬值乃至宣告破产。尽管有些国家(例如印度尼西......
宪政的新范式国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-08-07
在法学体系中,宪法属于根本规范,具有最高的效力。与此相关,设立违宪审查制度的主要目的就是发现和废除任何与宪法相抵触的低阶法律以及法规、决议、命令等等。但众所周知,作为万法定盘星的宪法本身也是需要修正的,并非永恒的绝对真理......
修改宪法的理论思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-01
宪法是国家的根本大法,是国家和社会的最高行为准则及制定其他法律的依据,宪法存在和发展的客观基础是宪法与社会发展要求的协调,为了保持这种协调,使宪法及时反映社会发展和社会变革的要求,在必要的时候要对宪法进行一定修改。适时地......
宪政的复权(6)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-06
也许哈贝马斯意识到那是个「一放就乱、一收就死」的怪圈,所以他的《在事实与规范之间》不提批判性民主主义而主张「审议性民主主义」( deliberative democracy ),不提批判法学而主张为立宪国家开发民主法治和社会法治的「权利体系」,......
依据宪法治国的思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-19
从一九九六年三月召开的八届人大四次会议明确提出了“依法治国,建设社会主义法制国家”的构想;而在党的十五大则更加明确的指出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的伟大目标。一时间,许多专家学者纷纷对依法治国问题展开了激烈的讨......
宪法监督与民主的关系刍议国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-08-08
【内容提要】宪法监督是保证宪法实现的措施,但在实施宪法监督特别是由代表机关以外的机关来行使宪法监督权的过程中出现了所谓“反多数难题”,引出了宪法监督与民主的争论。实际上通过分析我们得出宪法监督并不违反民主的实质和精神。 ......
自由贸易体制与我国宪法价值国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-04
传统政治是在民族国家范围内进行的,是在司法保证下的领土、主权、政治合法性的合一形态。但是,自由贸易体系的扩展削弱着主权国家的政治影响力,也对一国内部文化的完整性和自主性产生了很大影响。在自由贸易体系限制民族国家的行动空间......
程序与宪政(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-26
宪法程序的提法也并未普遍被人们接受。有人认为,刑事诉讼法、民事诉讼法是刑法、民法的程序(法)但却没有刑法程序、民法程序的说法。因此,也不宜使用宪法程序的概念。〔14〕在笔者看来,“宪法程序”是可以被接受且较为合理的一个宪法......
论诉讼中的中国宪法适用国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-28
树立宪法权威,确立宪法至上地位,关键一环是宪法实施(注:参见周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社2000年12月版,349-350.)。宪法实施包括宪法执行、宪法遵守和宪法适用等。对于宪法适用理论界存在众多分歧,有学者只赞同宪法适用中......
程序与宪政(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-20
笔者认为,我们应该确定这样一个总的指导思想,即程序与实体并重,并最终达到程序与实体和谐统一。但鉴于目前我国程序性条款的规定在宪法中所占篇幅很少,且“中国的宪政研究多注重国体政体、权利义务等实体部分,于程序问题不免有轻视之......
再论宪政的复权(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-11
关于政治改革在中国应该缓行的主张中,除了社会安定之外,有一条论据也很重要,这就是由于教育水准和生活水准太低,老百姓既缺乏参政的兴趣也缺乏参政的能力。但是请问:难道今天的中国人民的素质还不如200年前的美国人民吗?就算有文化......
再论宪政的复权(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
无论是「卖方市场」还是「免费搭车」,似乎都在印证中国流行的「民主政治是昂贵的奢侈品」、「十三亿人搞选举的制度成本太高」的说法。其实不然。麦克弗森和克鲁格曼决不认为议会主义是得不偿失,更不认为买票行为是无可救药。何况在考虑......
修改宪法的理论思考(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-17
三、完善我国宪法修改的建议(一)在修宪程序上,明确党中央的修宪建议与全国人大审议通过的关系是依法治国方略的根本要求。由于我党在国家政治经济生活中的领导核心地位,使其决定了事关国家和社会发展方向的大政方针,履行了本应由国家......
宪政的新范式(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-25
宪政的本质是试错的制度化 以反思机制为基础而形成的循环式构成原理意味着规范的正确性和妥当性是由试行过程决定的,是暂时的、可变的。。因而卢曼把正义的概念表述为“法律系统的适当的复杂性(adequate complexity )”,颇有那么一......
自由贸易体制与我国宪法价值(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-11
其二,加强自我肯定意义上的公民政治社会权利保障,促进公民的决策参与,修补受到影响的社会团结,实现社会主义的平等价值。源于全球化形成的民主的困境提出了许多问题。一是在一国内部,全球化和自由贸易需要开通更多的国内民主。由于越......
论诉讼中的中国宪法适用 (2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-06
三、建立有中国特色的宪法适用机制中国的宪法适用机制,我们不主张照搬大陆法系的做法,认为要利用中国本土法律资源,建立有中国特色的双轨制模式。即对宪法规范在审判中的直接适用与违宪审查区分情况,分别对待。一方面普通法院在判案中......
中国宪法实施的私法化之路国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-30
自从2001年8月13日,最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权做出司法解释以后,又发生了一些以推动宪法实施为目的的案件和事例。(注:这些事例包括:(1)2001年8月,山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的有关规定造成高......
论市场经济与立宪主义的实现国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-07
〔内容提要〕市场经济不仅是一场全面的制度实践,而且是一系列价值和观念的载体,市场机制的有效运作无疑需要制度和价值理念的双重支持,立宪主义无论其内容还是形式恰恰与此契合。市场经济与立宪主义的和谐发展是我国现代化追求的目标。......
宪法的人民性_宪法论文(1)
发布时间:2022-08-30
2009年10月3-5日,布鲁斯。阿克曼教授受邀主讲哈佛法学院2009年度霍姆斯讲座(Oliver Wendell Holmes Lecture),可谓是名至实归。 霍姆斯讲座由霍姆斯大法官亲自创建,意在延请哈佛法学院以外的大师学者前来讲学。讲座并不设定日期,......
浅谈宪法权利救济权国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-12
一、我国宪法关于公民权利救济权的规定存在的问题 如果公民的基本权利受到侵犯而不能获得救济,就等于没有这项权利,既通常所说的“无救济就无权利”,但这是在肯定权利存在的前提下从反面说明如果对权利不予以有效的保护,则权利就无法......
宪法“司法化”的反思与前瞻国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:2001年,最高人民法院就一起民事案件作出司法解释所引发的宪法“司法化”问题讨论尚未结束,2009年5月,孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查争议。宪法“司法化”起源于美国,现已成为世界各国普遍的做法。宪法“......
华盛顿的宪政思想国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-16
华盛顿是美国独立、制宪以及共和联邦制的奠基者。华盛顿的人格与事业铸造了美国宪政的历史制度和精神。华盛顿的宪政思想是富有创见的,因其政治实践的天才而深刻地影响了美国宪政制度和思想。华盛顿和美利坚合众国的奠基者一起把天赋人权......
现行宪法文本的缺失言说国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
人们常说,1954年宪法“是一部很好的宪法”,可惜实施不到三年就受到反右斗争的冲击和批判,在文化大革命中基本上被废弃。1982年宪法是被主流学说认为建国以来最好的一部宪法,遗憾的是,宪法实施20年来,没有处理过一起违宪事件。我们为......
宪法司法化若干问题研究国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-28
内容提要:2001年,最高人民法院就一起民事案件作出司法解释引发宪法司法化问题的讨论还没完全结束,2009年5月,湖北青年孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查建议。宪法司法化起源于美国,现已成为世界各国普遍的做法。宪法......
中国宪法实施的私法化之路(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
宪法之所以首先在德国私法化,更深地根源于“普通法律”的影响。Peter E.Quint 教授指出:宪法权利产生的土壤是普通法法律。宪法性法律的大部分原则也来自于调整日常关系的普通法律。德国基本法的作者则是在那部于20世纪的大动荡中仍然以......
中国宪法实施的私法化之路(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-25
根据中国当前国情,将宪法的适用实施制度的两部分内容分开行使。正如前文指出的,全国人大的宪法监督权按宪法规定实际上是一种违宪审查权(也包括合宪审查权),这个权力最终只能由全国人大行使。但是,全国人大行使宪法监督权并不包括宪......
论美国宪政下的正当法律程序国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-12
[英 文 名] On Due Process of Law in Constitution of the United States[摘 要] 正当法律程序是美国宪政的重要基础,其在司法实践中的运用,不仅丰富了正当法律程序本身的理论,而且促进了宪法、宪政的发展。正当法律程序内涵的程序本......
论农民弱势群体的宪法保护国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-09
一、问题的提出 农业、农村、农民问题是在上世纪90年代末才被归纳在一起的,我们称之为“三农”问题。在改革开放的二十多年里,我国农业有了很大的发展,农村有了很大的变化,农民社会地位有了很大的提高。21世纪是中华民族实现伟大复兴......
中国宪法实施的私法化之路(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
然而,宪法的私法化必须慎重、严格地对待。根据国外的经验,应按下面的原则把宪法私法化适用减少到最小范围,以避免不利影响。 1.间接适用原则。宪法在对公权适用的情况下,法院当然可以直接用宪法的条文裁决。 宪法对私权适用时,法......
宪法“司法化”的反思与前瞻(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-02
五、对我国宪法“司法化”的体制型构随着我国法治化的进程,加强公民宪法权利规范的适用性也是当务之急。鉴于中国法治环境的不断改善,在现阶段实现宪法“司法化”的条件已经日趋成熟。首先,必须改变对宪法的观念,宪法不是“神法”,也......
宪法“司法化”的反思与前瞻(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-04
二、我国宪法“司法化”面临的的问题宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,从1949年9月制定起临时宪法作用的《共同纲领》至今,我国宪法制度的发展已走过了风风雨雨50年,有些人认为,我国宪法被视为“闲法”,人民法院判案不得引......
建立宪法诉讼制度构想国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-15
八二年宪法较以前三部宪法规定了更为详细的宪法保障实施制度,这是勿庸置疑的。然而,新宪法实施八周年以来,违宪事件绝非罕见。宪法的保障机制不仅要有一系列社会的、组织的和法律的设施来维护宪法的最高性和根本大法的地位,更重要和更......
论市场经济与立宪主义的实现 (4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
其次,立宪主义的实现,必须以公民的主体意识和权利意识的觉醒为前提条件。在以义务本位和计划经济为显著特征的政治经济体制里,纵有立宪之名也无宪政之实,立宪主义是无法真正实现甚至无法立足的。其原因关键在于缺乏制宪和行宪的心理和......
宪法“司法化”的反思与前瞻(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-07
三、宪法“司法化”不同类型之比较世界上现存的宪法司法化大致分为两种类型——美国模式与欧陆模式;表现在审查主体上有分权的与集权的,表现在审查时机上有事后审查的与预防审查的,表现在审查方法上有附带审查的与主要审查的,表现在审......
寻求宪政中华的正当性根基国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-28
一、宪政中华的可能性:(一)中国近代的三次立宪选择中国二十世纪有三次立宪选择机会,清末立宪的宪政实践错失机遇,辛亥革命为第二次立宪选择的机会。此后国民党政党伦理乃逐渐形成,核心架构是一个政党:国民党,一个主义:三民主义,......
宪法与行政法良性互动关系之思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-23
按照当代自由主义思想大师哈耶克的说法,宪法“旨在分配权威,限制政府权力”,而行政法指“调整政府机关及其公务员的行为的规则,决定社会资源的配置方式”,两者的核心作用都在于“对政府手中的任意权力加以限制,以免公民个人及其财产......
论财政税收法研究中的宪法之维国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-11
宪法与财政结合而成的财政宪法更是逐渐成为当代宪法及财政法学研究之潮流取向。(p110~111)在财政法、税法领域,无论是发达国家学者还是我国台湾地区学者,都立足于宪法,站在宪政的高度,对各种现行财政立法进行检讨点评。从方法论角......
华盛顿的宪政思想(7)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-14
制约权力的观念和实践根源于对于人性的深刻洞察。“如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[71]人不是天使,也不是魔鬼,人之中存在着知与无知、崇高与卑贱、善与恶、灵与肉、......