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论宪法的自主性发展(4)国家法、宪法论论文(1)

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论宪法的自主性发展(4)国家法、宪法论论文(1)
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(三)建立、健全适用机制,积极推进宪法适用。 从广义上讲,宪法的适用是指宪法在实际生活中的运用。

[64]它包括公民和国家机关对宪法的遵守,由特定国家机构进行的违宪审查活动,以及宪法在司法活动中的适用。当然,在一些国家,违宪审查也是由司法机关进行的。

本文所谓宪法适用主要是指宪法在违宪审查及宪法诉讼中的适用。 宪法适用是宪法自主性发展的重要途径。

首先,违宪审查对宪法发展具有重要的推动作用。违宪审查是指由特定机关对国家机关、政党、军队、企事业组织、社团和公民的行为是否违背宪法进行审查,并作出具有法律效力的裁断的活动。

通过对具体法律规范、行为的合宪性审查,宪法与其他法律、法规相联系,宪法规范与具体社会现实相结合,其结果是,与宪法不一致的法律、行为被否定并予以排除。这一过程,不仅使宪法确立起自身的权威,整个法律体系的统一与协调得以维系;而且也确保了宪法的独立性,并进而增强宪法的自主性。

违宪审查的过程既是一个将宪法规范与法律、法规进行比较分析的过程,也是一个进一步究诘宪法精神、宪法内涵的过程。同时,通过违宪审查,还可检测出宪法条文本身是否科学、是否适应社会现实等问题,这为宪法发展确定了方向。

其次,宪法诉讼对宪法的发展具有举足轻重的意义。“惟有法律规则以某种方式贯彻到法律案件的具体判决中,法典中法律规则形式才可能是成功的。

惟有法官在其判决中重视它(即法典,谢注),它才贯彻下去。”[65]如果说宪法的制定可看作“法律制度从永恒的‘自然之法’,向原则上可变的立法法之结构性转换”,[66]那么宪法诉讼则可看作纸上的宪法向实际存在的宪法(即“活”的宪法)的结构性转换。

正如中国学者所指出的,宪法“只有通过司法途径才能使纸面上的文字成为活生生的现实而有效的规则。”因为,“检验法律的真实价值或有效性的唯一方法,在于依据法律规范解决利益冲突双方当事人的矛盾过程。

唯其如此,才能发现法律的真实价值、矛盾及荒谬之处。”[67]发现宪法的矛盾和荒谬,是宪法发展的前提。

宪法的发展正在于对这些矛盾的消解,荒谬的克服。在诉讼中,“法院必须灵活运用宪法条文以使之切合现实,在必要时甚至为过时的条文创造新的意义。

”[68]同时,在宪法诉讼中形成的判例,也应视为宪法发展的具体形式之一。 目前我国宪法的根本问题就在于宪法的适用性较差。

宪法虽然对违宪审查作了原则规定,但却未规定违宪的概念构成、对违宪的处理,更未规定对违宪的处置程序。我们必须正视这样一个事实,违宪审查制度在我国实际上并未真正建立起来。

[69]违宪审查制度的缺席,极大地弱化了宪法对社会的规范力。而宪法诉讼在我国根本就不存在。

[70] 因此,当前我国宪法发展的关键是推进宪法的适用。首先,要完善和健全违宪审查制度,积极开展违宪审查活动。

近年学界对如何建构我国的违宪审查制度进行了很多的讨论,提出了设置宪法委员会、宪法监督委员会、宪法法院或者于最高人民法院之下设违宪审查庭或直接由最高人民法院进行违宪审查等多种建议。笔者无意评说这些建议,只提出建立我国违宪审查制度必须遵循的几项原则:

(1)违宪审查机构的独立原则。

(2)违宪审查机构的中立原则。

(3)违宪审查制度与现行宪法确立的根本制度相协调的原则。其次,要建立宪法诉讼制度,推进宪法的司法适用。

(1)建立类似于刑事、民事、行政诉讼的独立的宪法审判机构。可设立宪法法院,或在最高人民法院、高级人民法院设立宪法审判庭专司宪法审判。

(2)制定宪法诉讼法。

(四)尊重传统,适时创设宪法惯例。宪法惯例是一种现实的宪法规范。

同宪法解释一样,它也是在不变更宪法原文的情况下发展宪法的重要方式。宪法需要随着形势的变化而变化,旧的条文规定必须适应新的需要。

宪法惯例就起着这种应变的作用,从而使宪法和法律能够贯彻实施。[71]就英国而言,宪法惯例“使刻板的法律条文能适应变化中的社会需要,灵活地跟上时代潮流。

”[72]在大陆法系国家,宪法惯例在实践中的作用虽然没有英美法系国家那么大,但仍然具有重要意义。多数学者认为,我国存在宪法惯例而且在实践中宪法惯例一直发挥着积极的作用。

我们要根据实际需要,适时创设宪法惯例。但须坚持以下原则:一,只有享有制宪权、修宪权、释宪权、施宪权的机关才能创设宪法惯例;二,所创宪法惯例不得与现行宪法的规定存在冲突或不一致;三,宪法惯例需要通过某种正式的形式加以确认。

(五)加强宪法学研究,为宪法自主性发展奠定理论基础。 庞德曾讲到,有两个重要因素,在整个法制史里抗衡着经济的压力和阶级的利益,并且已经使每一个时代法律的发展免于为经济力量和阶级冲突所左右。

第一个因素是坚持法律是从现行的规则和学说的类推中有逻辑地发展而来的;第二个因素是努力使法律表达人们向往的永恒不变的理想。[73]“坚持法律是从现行的规则和学说的类推中有逻辑地发展而来”,这不仅是法律避免为经济力量和阶级冲突所左右的关键,而且可进一步说,这也是法律发展的基础和前提。

宪法也不例外。理论是实践的先导,宪法自主性的获得及在自主性基础上的发展方向与程度,都取决于宪法学理论的发达程度。

与我国其他部门法学相比,我国的宪法学研究严重滞后。在总体上,宪法学的研究方法陈旧,研究范式落后,成果少,质量差,低水平重复现象严重,与实践结合差,基础理论薄弱,至今未形成系统、独立的现代宪法学理论体系。

就研究队伍而言,对宪法学矢志研究的人员少,力量分散,难以对一些重大宪法问题进行深入、持久、系统的研究。由于与实践严重脱节,现有的宪法学理论,难以对许多宪法问题、宪法现象作出令人信服的阐释。

因此,加强宪法学的研究是当务之急。

(1)要加快宪法学的本土化进程。在90年代以前,我国宪法学从基本概念、基本原则到理论的结构体系都深深地打上了苏联宪法学的烙印。

而在90年代以后,西方宪法学理论开始大量输入,特别是近年来,西方宪法学理论在国内日趋占据主流。但形形色色的西方宪法学理论并未与中国的实际结合起来。

移入西方宪法学理论的目的,不是要照搬其结论,而是要学习其得出结论的规则和方法,要针对中国的实际,解决中国的问题,最终形成中国的宪法学。[74]

(2)构建独立、多元的宪法学理论体系。建立具有独立地位的宪法学是宪法自主性发展的基础。

我国传统宪法学多从政治学和法理学(宪法学至今还被当作法学基础理论!)角度,而不是将宪法作为一个自身独立的学科进行研究。因此,传统宪法学带有较深的政治释义的痕迹,同其研究对象——宪法一样,其内容为政治所左右。

另一方面,传统宪法学而为法学基础理论,名义上似乎提升了宪法学的地位,实则使宪法学成为法理学或法理学的附庸,丧失了自己的独立性。因此,建立独立的宪法学是学界在未来一个时期的重要任务。

但这并不妨碍宪法学内部理论体系的多元化诉求。传统宪法学的一个根本问题就在于,其内部只有一种理论体系,只有一种解释方法,只有一种表述方式,数十年不变。

宪法学必须与宪法保持相当的距离。因此,宪法学绝不能变成现行宪法的注释,它必须具有前瞻性。

同时,如果说,我们可以要求宪法的内容统

一、协调,对一些问题的表述上整齐划一;那么,我们对宪法学内部的理论,则必须多元化。黑格尔如下的话应对我们有所启迪:“哲学系统的分歧和多样性,不仅对哲学本身或哲学的可能性没有妨碍,而且对于哲学这门科学的存在,在过去和现在都是绝对必要的,并且是本质的。

”[75]宪法学理论体系的多元化,可使不同理论体系之间形成竞争格局,只有这样才能激发主动性和创造性,从而产生高质量的学术成果以指导宪法的发展。

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论宪法监督司法化(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-06-23
最后,我们还需要揭示一下这种转移价值发生的内在机理。如果将政治家与法官们相比较一下,不难看出,政治家们从事政治活动需要保持高度的政治热情,甚至需要充分展示其政治野心和才能,以吸引和组织公众对他们的支持。他们在这样做的时候......
论宪法监督司法化(10)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
不过,应当指出,由于司法本身内在相关的缺陷,人们在获得诉讼的便利之时,也需要付出时间、金钱,乃至不公正判决的代价。这种代价在宪法监督司法化方面同样不可避免。说到这里,又使我们想到一个古老的话题,即在所有的人造制度中,都不......
程序与宪政国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-12
〔内容简介〕 宪政中的程序即宪法程序,是宪政建设中的重要组成部分。宪法程序是其外在价值与内在价值的统一。其内在价值意味着宪法程序具有不依赖于外在目的或程序结果进行价值评判的独立性。宪法程序构建模式有两种,即严格规则模式和......
论宪法监督司法化(16)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-08
但是,正如我们在探讨宪法监督司法化发展前景所说的那样,西方宪治发达国家对“司法审查、宪法法院和宪政院的研究尤其持久和精细”,我们可以借鉴、移植、吸收它们的有益的经验、理论和其他成果,并在理论上需要更新观念、锐意进取,以迎......
论宪法监督司法化(11)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-12
而其他一些国家,由于始终将宪法视为一种治国的“工具”,想用时就用一下,不想用时就弃置一边,这种对宪法的随意态度非常不利于确立宪法的极大权威和效力;再加上不断地、刻意地去增强政治权威,甚至政治领袖人物的政治感召力,又进一步......
宪法原则与依法治国国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
党的十五大把“依法治国,建设社会主义法治国家”确定为党领导人民治理国家的基本方略,1999年3月15日,九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》,又把“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”写入了宪法......
再论宪政的复权国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-12
一、政治改革:避免权力合法性危机的必由之路 众所周知,自从1997年夏天的泰铢暴跌,一连串的金融危机终于导致亚洲许多国家的权力结构发生分化、解体和改组,各国威权主义体制的信誉都纷纷贬值乃至宣告破产。尽管有些国家(例如印度尼西......
宪政的新范式国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-08-07
在法学体系中,宪法属于根本规范,具有最高的效力。与此相关,设立违宪审查制度的主要目的就是发现和废除任何与宪法相抵触的低阶法律以及法规、决议、命令等等。但众所周知,作为万法定盘星的宪法本身也是需要修正的,并非永恒的绝对真理......
宪政的复权(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-04
获得承认的立宪性规范其实也未必符合立宪民主主义的理想,它可能是托克维尔( Alexis de Tocqueville )在《美国的民主》( Democracy in America )一书中所忧虑的来自全民投票制的多数派专制( tyranny of the majority )的结果,也可......
修改宪法的理论思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-01
宪法是国家的根本大法,是国家和社会的最高行为准则及制定其他法律的依据,宪法存在和发展的客观基础是宪法与社会发展要求的协调,为了保持这种协调,使宪法及时反映社会发展和社会变革的要求,在必要的时候要对宪法进行一定修改。适时地......
宪政的复权(6)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-06
也许哈贝马斯意识到那是个「一放就乱、一收就死」的怪圈,所以他的《在事实与规范之间》不提批判性民主主义而主张「审议性民主主义」( deliberative democracy ),不提批判法学而主张为立宪国家开发民主法治和社会法治的「权利体系」,......
依据宪法治国的思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-19
从一九九六年三月召开的八届人大四次会议明确提出了“依法治国,建设社会主义法制国家”的构想;而在党的十五大则更加明确的指出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的伟大目标。一时间,许多专家学者纷纷对依法治国问题展开了激烈的讨......
宪法监督与民主的关系刍议国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-08-08
【内容提要】宪法监督是保证宪法实现的措施,但在实施宪法监督特别是由代表机关以外的机关来行使宪法监督权的过程中出现了所谓“反多数难题”,引出了宪法监督与民主的争论。实际上通过分析我们得出宪法监督并不违反民主的实质和精神。 ......
自由贸易体制与我国宪法价值国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-04
传统政治是在民族国家范围内进行的,是在司法保证下的领土、主权、政治合法性的合一形态。但是,自由贸易体系的扩展削弱着主权国家的政治影响力,也对一国内部文化的完整性和自主性产生了很大影响。在自由贸易体系限制民族国家的行动空间......
程序与宪政(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-26
宪法程序的提法也并未普遍被人们接受。有人认为,刑事诉讼法、民事诉讼法是刑法、民法的程序(法)但却没有刑法程序、民法程序的说法。因此,也不宜使用宪法程序的概念。〔14〕在笔者看来,“宪法程序”是可以被接受且较为合理的一个宪法......
程序与宪政(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-15
宪法程序的外在价值与内在价值必须统一协调,才能发挥宪法程序的应有作用。(二)宪法程序价值的独立性宪法程序的价值是否具有独立性?目前有两种完全对立的观点。一种观点认为,宪法程序也是法律程序中的一种,也具有独立价值,“否认程......
论诉讼中的中国宪法适用国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-28
树立宪法权威,确立宪法至上地位,关键一环是宪法实施(注:参见周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社2000年12月版,349-350.)。宪法实施包括宪法执行、宪法遵守和宪法适用等。对于宪法适用理论界存在众多分歧,有学者只赞同宪法适用中......
程序与宪政(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-20
笔者认为,我们应该确定这样一个总的指导思想,即程序与实体并重,并最终达到程序与实体和谐统一。但鉴于目前我国程序性条款的规定在宪法中所占篇幅很少,且“中国的宪政研究多注重国体政体、权利义务等实体部分,于程序问题不免有轻视之......
再论宪政的复权(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-11
关于政治改革在中国应该缓行的主张中,除了社会安定之外,有一条论据也很重要,这就是由于教育水准和生活水准太低,老百姓既缺乏参政的兴趣也缺乏参政的能力。但是请问:难道今天的中国人民的素质还不如200年前的美国人民吗?就算有文化......
再论宪政的复权(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
无论是「卖方市场」还是「免费搭车」,似乎都在印证中国流行的「民主政治是昂贵的奢侈品」、「十三亿人搞选举的制度成本太高」的说法。其实不然。麦克弗森和克鲁格曼决不认为议会主义是得不偿失,更不认为买票行为是无可救药。何况在考虑......
修改宪法的理论思考(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-17
三、完善我国宪法修改的建议(一)在修宪程序上,明确党中央的修宪建议与全国人大审议通过的关系是依法治国方略的根本要求。由于我党在国家政治经济生活中的领导核心地位,使其决定了事关国家和社会发展方向的大政方针,履行了本应由国家......
宪政的新范式(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-25
宪政的本质是试错的制度化 以反思机制为基础而形成的循环式构成原理意味着规范的正确性和妥当性是由试行过程决定的,是暂时的、可变的。。因而卢曼把正义的概念表述为“法律系统的适当的复杂性(adequate complexity )”,颇有那么一......
自由贸易体制与我国宪法价值(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-11
其二,加强自我肯定意义上的公民政治社会权利保障,促进公民的决策参与,修补受到影响的社会团结,实现社会主义的平等价值。源于全球化形成的民主的困境提出了许多问题。一是在一国内部,全球化和自由贸易需要开通更多的国内民主。由于越......
论宪法的司法化(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(三)观念上的偏差。理性的宪法观念是建立和完善现代宪政制度的普适性前提和基础。作为现代宪政制度的重要组成部分,宪法的司法化也必须依赖于宪法适用者及广大民众宪法观念的理性化。依笔者看,妨碍我国宪法司法化的观念主要体现在:第......
论诉讼中的中国宪法适用 (2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-06
三、建立有中国特色的宪法适用机制中国的宪法适用机制,我们不主张照搬大陆法系的做法,认为要利用中国本土法律资源,建立有中国特色的双轨制模式。即对宪法规范在审判中的直接适用与违宪审查区分情况,分别对待。一方面普通法院在判案中......
中国宪法实施的私法化之路国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-30
自从2001年8月13日,最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权做出司法解释以后,又发生了一些以推动宪法实施为目的的案件和事例。(注:这些事例包括:(1)2001年8月,山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的有关规定造成高......
论市场经济与立宪主义的实现国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-07
〔内容提要〕市场经济不仅是一场全面的制度实践,而且是一系列价值和观念的载体,市场机制的有效运作无疑需要制度和价值理念的双重支持,立宪主义无论其内容还是形式恰恰与此契合。市场经济与立宪主义的和谐发展是我国现代化追求的目标。......
宪法的人民性_宪法论文(1)
发布时间:2022-08-30
2009年10月3-5日,布鲁斯。阿克曼教授受邀主讲哈佛法学院2009年度霍姆斯讲座(Oliver Wendell Holmes Lecture),可谓是名至实归。 霍姆斯讲座由霍姆斯大法官亲自创建,意在延请哈佛法学院以外的大师学者前来讲学。讲座并不设定日期,......
浅谈宪法权利救济权国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-12
一、我国宪法关于公民权利救济权的规定存在的问题 如果公民的基本权利受到侵犯而不能获得救济,就等于没有这项权利,既通常所说的“无救济就无权利”,但这是在肯定权利存在的前提下从反面说明如果对权利不予以有效的保护,则权利就无法......
宪法“司法化”的反思与前瞻国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:2001年,最高人民法院就一起民事案件作出司法解释所引发的宪法“司法化”问题讨论尚未结束,2009年5月,孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查争议。宪法“司法化”起源于美国,现已成为世界各国普遍的做法。宪法“......
华盛顿的宪政思想国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-16
华盛顿是美国独立、制宪以及共和联邦制的奠基者。华盛顿的人格与事业铸造了美国宪政的历史制度和精神。华盛顿的宪政思想是富有创见的,因其政治实践的天才而深刻地影响了美国宪政制度和思想。华盛顿和美利坚合众国的奠基者一起把天赋人权......
现行宪法文本的缺失言说国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
人们常说,1954年宪法“是一部很好的宪法”,可惜实施不到三年就受到反右斗争的冲击和批判,在文化大革命中基本上被废弃。1982年宪法是被主流学说认为建国以来最好的一部宪法,遗憾的是,宪法实施20年来,没有处理过一起违宪事件。我们为......
宪法司法化若干问题研究国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-28
内容提要:2001年,最高人民法院就一起民事案件作出司法解释引发宪法司法化问题的讨论还没完全结束,2009年5月,湖北青年孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查建议。宪法司法化起源于美国,现已成为世界各国普遍的做法。宪法......
中国宪法实施的私法化之路(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
宪法之所以首先在德国私法化,更深地根源于“普通法律”的影响。Peter E.Quint 教授指出:宪法权利产生的土壤是普通法法律。宪法性法律的大部分原则也来自于调整日常关系的普通法律。德国基本法的作者则是在那部于20世纪的大动荡中仍然以......
论美国宪政下的正当法律程序国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-12
[英 文 名] On Due Process of Law in Constitution of the United States[摘 要] 正当法律程序是美国宪政的重要基础,其在司法实践中的运用,不仅丰富了正当法律程序本身的理论,而且促进了宪法、宪政的发展。正当法律程序内涵的程序本......
论农民弱势群体的宪法保护国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-09
一、问题的提出 农业、农村、农民问题是在上世纪90年代末才被归纳在一起的,我们称之为“三农”问题。在改革开放的二十多年里,我国农业有了很大的发展,农村有了很大的变化,农民社会地位有了很大的提高。21世纪是中华民族实现伟大复兴......
中国宪法实施的私法化之路(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
然而,宪法的私法化必须慎重、严格地对待。根据国外的经验,应按下面的原则把宪法私法化适用减少到最小范围,以避免不利影响。 1.间接适用原则。宪法在对公权适用的情况下,法院当然可以直接用宪法的条文裁决。 宪法对私权适用时,法......
宪法“司法化”的反思与前瞻(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-04
二、我国宪法“司法化”面临的的问题宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,从1949年9月制定起临时宪法作用的《共同纲领》至今,我国宪法制度的发展已走过了风风雨雨50年,有些人认为,我国宪法被视为“闲法”,人民法院判案不得引......
建立宪法诉讼制度构想国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-15
八二年宪法较以前三部宪法规定了更为详细的宪法保障实施制度,这是勿庸置疑的。然而,新宪法实施八周年以来,违宪事件绝非罕见。宪法的保障机制不仅要有一系列社会的、组织的和法律的设施来维护宪法的最高性和根本大法的地位,更重要和更......
宪法“司法化”的反思与前瞻(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-07
三、宪法“司法化”不同类型之比较世界上现存的宪法司法化大致分为两种类型——美国模式与欧陆模式;表现在审查主体上有分权的与集权的,表现在审查时机上有事后审查的与预防审查的,表现在审查方法上有附带审查的与主要审查的,表现在审......
寻求宪政中华的正当性根基国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-28
一、宪政中华的可能性:(一)中国近代的三次立宪选择中国二十世纪有三次立宪选择机会,清末立宪的宪政实践错失机遇,辛亥革命为第二次立宪选择的机会。此后国民党政党伦理乃逐渐形成,核心架构是一个政党:国民党,一个主义:三民主义,......