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程序与宪政(2)国家法、宪法论论文(1)

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程序与宪政(2)国家法、宪法论论文(1)
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宪法程序的提法也并未普遍被人们接受。有人认为,刑事诉讼法、民事诉讼法是刑法、民法的程序(法)但却没有刑法程序、民法程序的说法。

因此,也不宜使用宪法程序的概念。〔14〕在笔者看来,“宪法程序”是可以被接受且较为合理的一个宪法学语词。

理由是,第一,实体与程序合一,是宪法的基本特征之一,这与刑法和刑诉法、民法和民诉法实体程序完全分离独自发展的情形形成鲜明对比。因此,宪法中既有实体性规范,又有大量程序性规范。

〔15〕完全可以将宪法中的程序性规范称为宪法程序。第二,在更一般的意义上,任何法律都必须通过一定的程序予以实施,否则法律将成具文。

宪法也不例外,它也必须通过程序才能真正得以实施。使宪法得以实施的程序,完全可以冠之宪法程序。

第三,之所以称宪法程序,而不称“宪法诉讼法”,是因为,宪法中实体规范的实现并不主要依赖诉讼,宪法诉讼并不是宪法的主要内容。宪法主要依赖于立法、修宪、议决、选举等程序实现。

这是宪法与刑法、民法相比所具有的重要特征,而刑法、民法的实体规范以诉讼法的实施为根本实现方式。据此,笔者认为,宪政的程序性表现在以下两个方面,一是宪政实现的过程性,二是作为宪政实施依据的宪法的程序规范即宪法程序。

宪政实现的过程就是宪法程序(或规范)的展开和运行过程。因此,宪政的程序其实质或核心就是指宪法的程序或宪法程序。

二、程序在宪政建设中的地位对程序在宪政建设中的地位,目前存在两种对立的观点。一种观点认为,宪政的关键在于程序。论者认为,“宪政的关键问题是程序问题。”论证的根据是,

(一)程序能保证政府行为的形式合理性和形式正义性;

(二)程序使当事人的选择更具有理性;

(三)程序的完成过程亦即宪政的实现过程。〔16〕相近的论述还有,“对于宪法精神以及权利的实现和保障来说,程序问题确系致命的所在。

”〔17〕这种观点,强调了程序对于宪政的重要性,赋予了程序问题在宪政中极高的地位,论者提出了“宪政程序化”的口号,并认为“‘宪政程序化’在本质上指如何在互相抵触的各种宪政规范之中进行最佳选择,并使这种决定具有正当性和约束力的问题。”〔18〕另一种观点认为宪政的关键在于实体。

这种观点认为,毫无疑义,程序对于宪政有着重要意义。从西方宪政的历史经验来看,如果其它的条件都得到满足,那么也可以说“没有程序也就没有宪政”。

然而,并不能因此而把宪政的程序问题一般化、极端化。程序并不是灵丹妙药,不能把许多重大的问题纳入“程序的架构中进行解决”。

宪政首先表现为一套成熟的价值体系,如个人尊严、自由、尊重少数人的权利等,而程序则不过是为实现这些价值而设定的途径和方法。其结论是:“中国宪政建设的关键是实体问题,而非程序问题”。

〔19〕进一步而言,宪政的关键是“合理确定权利与权力的界限并有效制约权力以实现权利。”〔20〕在宪政建设中必须重视程序问题,是两种观点的共同之处,其分歧仅在于重视的程度不同。

在笔者看来,要判断程序和实体何者更为重要,还缺乏相应的可资援引或参照的标准或背景。两种观点都有一定道理,但缺乏深入的论证。

在一般的意义上,作为表达人类行为的目的并规制这一目的的法律实体〔21〕,与作为人们针对法律实体所设定的意思沟通的原则、过程和方式的法律程序,〔22〕更显现出一种相互间的依存性,仅存在何者更为根本的问题,或者何者起决定作用的问题。然而,我们不能得出结论说,根本性问题或具有决定作用的问题就比其他问题更为重要,更为关键。

如物质决定意识,并不表明物质比意识更为重要。事实上,从法哲学上讲,实体与程序是法律的一体二面,缺一不可,不存在何者是关键的问题。

正如汉斯·凯尔森指出的,“没有第一类规范(即形式规范,或程序规范棗引者注)的适用,就不可能有第二类规范(即实质规范,或实体规范棗引者注)的适用。”程序规范与实体规范“只有在有机的结合中才组成法律”。

〔23〕笔者认为,根本性、决定性范畴仅是哲学上具有终极意义的价值命题。而重要与否,以及重要的程度才是一个现实的、实践的命题,且具有相对性。

也即是说,一个事物是否重要及重要程度依不同的主体、不同条件而定。“重要性”是一个相对的概念。

一个事物只有相对于具体的时空条件,相对于具体的人的需要,“重要性”才有实在的意义。“重要性”也是一个比较和选择的概念。

宪政建设中,实体与程序何者更为重要,也是一个比较和选择的问题。我们只能根据当时特定的历史条件,相对于当时人们的需要在进行比较的基础上在程序和实体二者中所作的一种优先性选择,这仅是一种临时性的政策性考虑,这种选择不具有终极性,随着历史条件及人们需要的变化,可以随时作适应性调整。

“重要性”还是人们对外在物与自身需要的满足程度的体悟,对“重要性”的判断构成人们行为的指引。只有对某一事物“重要性”具有足够认知,人们才能将大量的时间、精力倾注于这一事物,并努力促进这一事物更加完善或对我们更有意义。

这一点对我们研究程序与实体何者更重要的问题具有指导意义。然而,这仅是问题的一个方面,“重要性”并非纯粹主观的产物,而是由客观的社会现实所决定的。

只有主观对“重要性”的认识与客观需要相一致,这种选择才是合理的,也才能实现主体在选择时的合理预期。在现阶段,我们应将实体还是程序作为宪政建设的优先性选择?换句话说,在现时条件下,宪政建设中到底是实体更重要,还是程序更重要?这个问题并非一个简单的事实判断,而是一个确定未来宪政发展走向的价值选择。

因此,选择实体优先,还是选择程序优先,抑或是二者并重,是一个必须认真对待的问题。

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发布时间:2023-01-08
在加拿大,法官也逐渐发挥积极主动的司法职能,作出了一系列有利于妇女的判决。 最高法院经过多年发展,逐步抛弃了原来的一些陈旧观念。其采取的新的"不利"标准要求法官留意妇女或其他权利诉求者在现实世界所处的境遇,同时直面以下事......
论宪法的权威性国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-07
法不仅仅是“法律制度”,也不仅仅是“依法办事”。就其形式而言,法包括法律、法规、条例、判决等等;但就其精神实质而言,法却高于和先于法律规范,是国家机关制定和执行法律法规所必须遵循的规则。罗马法学家乌尔庇安(Domitus Ulpian......
华盛顿的宪政思想(7)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-14
制约权力的观念和实践根源于对于人性的深刻洞察。“如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[71]人不是天使,也不是魔鬼,人之中存在着知与无知、崇高与卑贱、善与恶、灵与肉、......
论宪法监督司法化国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-10
据不完全统计,目前世界上除两个国家外(英国和新西兰)都有成文宪法,而实行司法审查体制的国家,明确规定的有40多个,间接规定的有20多个;由宪法法院监督宪法实施的国家也有37个1,这均表明了宪法监督在世界范围内呈现司法化的趋势。......
华盛顿的宪政思想(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
1.什么是联邦 联邦一词用法接近拉丁文原词“feodus”(条约)的意义,说明一种建立在忠诚(拉丁文feodus是fides即“忠诚”的同源词)基础上的关系。[51]联邦共和国的“政府的形式是一种协约。依据这种协约,几个小邦联合起来,建立一个更......
华盛顿的宪政思想(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-01
华盛顿认为权力最纯洁的源泉是出自民意,他坚定地相信人民有权力和有权利建立政府以及制定和更改政府的法律。他在《告别演说》中说:“我国政治制度的基础是人民有制定和更改他们政府各项法规的权利。但是宪法无处不在,除非全体人民通过明......
论我国宪法监督制度的健全和完善(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
诚然,欧圳的专门机构监督模式是建立在西方资产阶级的分权理论与价值观基础之上,维护的是资本主义的宪政秩序。但就其具体内容和形式而言,也具有与我国的政治体制和文化传统相兼容的一面,可以为我们所借鉴。专门机构监督模式体现的理念......
华盛顿的宪政思想(8)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-11
[18] 孟德斯鸠:《论法的精神》上册,张雁深译,商务印书馆,1993年,第20页。 [19] 《华盛顿选集》,聂崇信、吕德本、熊希龄译,商务印书馆,1983年,第320页。 [20] 同上第287页。 [21] 同上第306页。 [22] 龚祥瑞:《比较宪法与行......
论宪法对刑事被告人权利的保护(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-14
三、无罪推定及刑事被告人权利之宪法规定的实现机制 在我国长期的诉讼实践和宪法理论中,刑事诉讼中被告人的诉讼权利并不被视为宪法权利,加之我国宪法权利的实践模式,这种认识和做法切断了宪法权利与诉讼权利之间的天然联系,也......
论宪法监督司法化(12)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-19
从上文阐述的实际发展态势来看,无论是司法审查、宪法法院以及宪政院都呈现上升的发展态势,特别是当今司法审查和宪法法院以及法国宪政院不断上升的发展势头,本身就足以表明宪法监督司法化将在未来的全世界绝大多数国家的宪法、宪政和宪......
论宪法监督司法化(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-06-23
最后,我们还需要揭示一下这种转移价值发生的内在机理。如果将政治家与法官们相比较一下,不难看出,政治家们从事政治活动需要保持高度的政治热情,甚至需要充分展示其政治野心和才能,以吸引和组织公众对他们的支持。他们在这样做的时候......
论宪法监督司法化(10)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
不过,应当指出,由于司法本身内在相关的缺陷,人们在获得诉讼的便利之时,也需要付出时间、金钱,乃至不公正判决的代价。这种代价在宪法监督司法化方面同样不可避免。说到这里,又使我们想到一个古老的话题,即在所有的人造制度中,都不......
论宪法监督司法化(16)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-08
但是,正如我们在探讨宪法监督司法化发展前景所说的那样,西方宪治发达国家对“司法审查、宪法法院和宪政院的研究尤其持久和精细”,我们可以借鉴、移植、吸收它们的有益的经验、理论和其他成果,并在理论上需要更新观念、锐意进取,以迎......
论宪法监督司法化(11)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-12
而其他一些国家,由于始终将宪法视为一种治国的“工具”,想用时就用一下,不想用时就弃置一边,这种对宪法的随意态度非常不利于确立宪法的极大权威和效力;再加上不断地、刻意地去增强政治权威,甚至政治领袖人物的政治感召力,又进一步......
论宪法监督司法化(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-06
需要指出的是,宪法监督司法化的功利价值并非仅局限在这两个方面,应当还多一些,例如下一节将讨论的“转移价值”,从节约社会成本或增进社会收益的角度上看,也可以认为是一种功利价值的体现。此外,我们还应该注意到,功利价值并非是宪......
宪法与行政法良性互动关系之思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-23
按照当代自由主义思想大师哈耶克的说法,宪法“旨在分配权威,限制政府权力”,而行政法指“调整政府机关及其公务员的行为的规则,决定社会资源的配置方式”,两者的核心作用都在于“对政府手中的任意权力加以限制,以免公民个人及其财产......
宪法“司法化”的反思与前瞻国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:2001年,最高人民法院就一起民事案件作出司法解释所引发的宪法“司法化”问题讨论尚未结束,2009年5月,孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查争议。宪法“司法化”起源于美国,现已成为世界各国普遍的做法。宪法“......
论财政税收法研究中的宪法之维国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-11
宪法与财政结合而成的财政宪法更是逐渐成为当代宪法及财政法学研究之潮流取向。(p110~111)在财政法、税法领域,无论是发达国家学者还是我国台湾地区学者,都立足于宪法,站在宪政的高度,对各种现行财政立法进行检讨点评。从方法论角......
依据宪法治国的思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-19
从一九九六年三月召开的八届人大四次会议明确提出了“依法治国,建设社会主义法制国家”的构想;而在党的十五大则更加明确的指出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的伟大目标。一时间,许多专家学者纷纷对依法治国问题展开了激烈的讨......
修改宪法的理论思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-01
宪法是国家的根本大法,是国家和社会的最高行为准则及制定其他法律的依据,宪法存在和发展的客观基础是宪法与社会发展要求的协调,为了保持这种协调,使宪法及时反映社会发展和社会变革的要求,在必要的时候要对宪法进行一定修改。适时地......
论宪法的自主性发展国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
引言 笔者曾断言:我国宪法“已有的发展多半不是来自宪法本身及宪法实践,而是来自政治及其他法律发展后的推动作用。”我国近代以来的现代化都是通过政府自上而下推动的,一开始就带有直接的功利性。其中,法律特别是宪法更是被当作推动......
全球化語境下的中國憲政(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
到今天,中國人確實已經生活在一個「全球化」的世界中,西方發達國家的暢銷圖書可以被以最快的速度翻譯為中文出現在中國的書店裏;九一一事件時,成億中國人與美國人一起感受了這震撼性的時刻;伊拉克戰爭中的一個戰鬥場面也被全世界同步......
宪法“司法化”的反思与前瞻(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-02
五、对我国宪法“司法化”的体制型构随着我国法治化的进程,加强公民宪法权利规范的适用性也是当务之急。鉴于中国法治环境的不断改善,在现阶段实现宪法“司法化”的条件已经日趋成熟。首先,必须改变对宪法的观念,宪法不是“神法”,也......
论人权关怀下宪法解释程序对宪政秩序的塑造(1)论文
发布时间:2013-12-18
「内容摘要」众所周知,作为保持宪法生命力最佳手段的宪法解释在对宪政秩序的维护方面,具有不可替代的作用。当前,在对人权的极大关怀下合理的宪法解释,则有助于宪政秩序的塑造。适当合理的宪法解释程序,对落实宪法精神、保持宪法的生......
宪法“司法化”的反思与前瞻(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-07
三、宪法“司法化”不同类型之比较世界上现存的宪法司法化大致分为两种类型——美国模式与欧陆模式;表现在审查主体上有分权的与集权的,表现在审查时机上有事后审查的与预防审查的,表现在审查方法上有附带审查的与主要审查的,表现在审......
劳动法调整范围重构(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-08
三、调整部分与劳动合同关系密切联系的其他合同关系 (一)调整建设工程承包、分包及转包合同中涉及劳动者工资的社会关系 据新华网北京2009年1月13日报道,建设部部长汪光焘指出,中国建设领域拖欠工程款额居高不下,呈明显增长趋......
论诉讼中的中国宪法适用国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-28
树立宪法权威,确立宪法至上地位,关键一环是宪法实施(注:参见周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社2000年12月版,349-350.)。宪法实施包括宪法执行、宪法遵守和宪法适用等。对于宪法适用理论界存在众多分歧,有学者只赞同宪法适用中......
论宪法的自主性发展(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
注释: 谢维雁:《论美国宪政下的正当法律程序》,《社会科学研究》2009年第5期。 相关分析参见李喜所:《剖析梁启超晚年的思想走向》,《社会科学研究》2009年第5期。 孙中山:《五权宪法》,载高军等编:《中国现代政治思想史资料选辑......
论宪法的自主性发展(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-20
(三)建立、健全适用机制,积极推进宪法适用。 从广义上讲,宪法的适用是指宪法在实际生活中的运用。[64]它包括公民和国家机关对宪法的遵守,由特定国家机构进行的违宪审查活动,以及宪法在司法活动中的适用。当然,在一些国家,违宪审......
浅谈宪法权利救济权国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-12
一、我国宪法关于公民权利救济权的规定存在的问题 如果公民的基本权利受到侵犯而不能获得救济,就等于没有这项权利,既通常所说的“无救济就无权利”,但这是在肯定权利存在的前提下从反面说明如果对权利不予以有效的保护,则权利就无法......
论宪法的自主性发展(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-20
三、宪法自主性发展的路径 宪法的自主性发展不仅要排除外在的干扰乃至限制,最为关键的还是要有一套健全的自我发展机制。所谓宪法的自我发展机制,是指内在于宪法,并推进宪法不断发展的一系列制度、方法或手段等构成的有机体系。说它内......
自由贸易体制与我国宪法价值国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-04
传统政治是在民族国家范围内进行的,是在司法保证下的领土、主权、政治合法性的合一形态。但是,自由贸易体系的扩展削弱着主权国家的政治影响力,也对一国内部文化的完整性和自主性产生了很大影响。在自由贸易体系限制民族国家的行动空间......
劳动法领域的哲学思辨(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-24
三、处理日趋复杂的劳动关系需要哲学家的智慧 劳动关系的复杂化直接影响劳动关系与劳务关系的区分,例如,李某在北京某有限责任公司从业三年,但是一直没有签订劳动合同。其间,李某的月薪8000元,被该公司每月扣发20%作为风险抵押金。......
宪法监督与民主的关系刍议国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-08-08
【内容提要】宪法监督是保证宪法实现的措施,但在实施宪法监督特别是由代表机关以外的机关来行使宪法监督权的过程中出现了所谓“反多数难题”,引出了宪法监督与民主的争论。实际上通过分析我们得出宪法监督并不违反民主的实质和精神。 ......
寻求宪政中华的正当性根基国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-28
一、宪政中华的可能性:(一)中国近代的三次立宪选择中国二十世纪有三次立宪选择机会,清末立宪的宪政实践错失机遇,辛亥革命为第二次立宪选择的机会。此后国民党政党伦理乃逐渐形成,核心架构是一个政党:国民党,一个主义:三民主义,......