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再论宪政的复权(3)国家法、宪法论论文(1)

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再论宪政的复权(3)国家法、宪法论论文(1)
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无论是「卖方市场」还是「免费搭车」,似乎都在印证中国流行的「民主政治是昂贵的奢侈品」、「十三亿人搞选举的制度成本太高」的说法。其实不然。

麦克弗森和克鲁格曼决不认为议会主义是得不偿失,更不认为买票行为是无可救药。何况在考虑制度成本时,还应该把专制政体下权力被滥用的代价(包括所谓「学费」、国有资产的流失、冤狱赔偿、公民在日常生活中所受到的无以估计权益侵害、社会发展的停滞、民族创造力的压抑等等)加以计算和比较。

另外,有必要强调的是在现阶段,「信息技术革命」已经使降低投票成本、提高选民兴趣的反馈机制的形成和发展变得更有希望了。例如,电子信函、互联网的出现,必然会大大改善职业政治家与人民之间的思想沟通,有些国家和地区还导入了全民投票的电子系统设备,可以省略开票、监票以及统计选举结果的中间环节。

从市场经济的角度来考察民主政治,除了制度成本的忧虑之外,还有两个涉及效益的问题对于中国似乎具有特别的意义。一个是当下的经济改革与政治改革孰先孰后的问题,另一个是长远来看民主程序与国家机关的效率能否协调的问题。

关于经济改革与政治改革的关系的处理,迄今为止在中国似乎已经形成了三点共识:第

一、在经济发展的层面,不管手段如何先把馅饼做大一些,然后再来考虑馅饼的公平分配问题。用汪康懋的话来说,就是敛财型(raise financial resource)改革无疑应该优先于分财型(allocate financial resource)改革。

二、在权力结构的层面,由于采取社会主义体制的各国面临着既要经济改革又要政治改革的双重任务,孰先孰后的决定就显得尤其重要;为了以快刀斩乱麻的方式打破既存的利益分配格局,国家必须拥有极强的决断力,而政治改革应该往后推。亨廷顿(Samuel P.Huntington)把这个观点表述得很简洁明确,他说:「威权政府可能比民主政府能够更好地推行经济改革。

它们可能会更有能力抵制住公众的压力和既得利益集团对改革的反对。」第

三、在意识形态的层面,强调市场主义,认为市场机制可以自然而然地导致理想的社会秩序。其具体表现是:哈耶克(Friedrich A.von Hayek)的脱离政治的自由理论在中国理论界备受注目,而阿伦特(Hannah Arendt)的侧重自由与政治相结合的理论则近乎默默无闻;目前中国一些颇有影响力的学者都认为,新的政治游戏规则都可以从讨价还价、利益妥协的过程中形成。

我完全理解上述思想倾向的时代背景及其特定的实践意义,但是,不得不指出:在1990年代中期之后,中国的社会结构发生了质的变化。由于缺乏公平竞争和公平分配的制度条件,在「敛财型」改革中出现了有权有势的极少数人横征暴敛、中产阶层也在很大程度上依附于政治权力的现象,结果形成了暴发集团与下岗职工、破产农户之间的两极分化,以及城乡之间、不同地区之间的差距进一步扩大。

新的既得利益者几乎垄断了所有资源,其能量之大使得触及他们切身利益的任何重大改革措施都难以付诸实施。在这种状况下,如果再不及时推行政治改革,那么国家合法性的基础就会分崩离析,社会转型就会功亏一篑。

至于对市场能自动提出并解决政治改革的期盼,更是一种历史浪漫主义的表现。因为市场是一种基于契约关系的调整机制,所以就认为市场的普遍化会导致对权力的限制──这种推论的最大误区在于忽视了经济性权力的存在和作用。

何况市场虽然可以创造财富并进行资源分配,但却无从实现再分配以节制贫富分化;发挥再分配功能的是国家,如果在这个方面出现了功能失调,那么政治改革就在所难免。 现在让我们再来讨论另一个问题,即怎样理解民主与政府效率的关系。

的确,「一言堂」在作出决定方面比「群言堂」更为快捷,而按照民主程序来协调不同利益集团的要求、争取多数同意,需要经过辩论、审议、妥协和表决等法定步骤,有时是会贻误机遇的。但是,在一般情形下,以长远的眼光来看,民主政治在增强效率方面至少有四大优点:

(1)经过民主程序的决定与当权者的专断相比失误的可能性较小,即使有失误也不会一错到底,比较容易得到纠正。显然,失误的减少在很大程度上意味着决策效率的相对提高;

(2)效率的基础在于公共事务的具体承担者的积极性和创意,而民主程序为职员个人的主体性参加和自我实现提供了更大的余地;

(3)民主程序的开放性使得决策机关变成「智能的竞技场」,使得政府以及政党必须而且也能够不断从民间吸收最优秀的人才和最新颖的建议。在美国,这种容许政府与民间自由沟通、出出进进的「旋转门」(revolving door)就是它发扬国力的凯旋门;

(4)作为民主程序重要组成部分的各种监督机制,特别是司法审查制度以及大众传媒的大胆揭露和批评也不断地刺激政府的进取心,不断地改善决策的透明度和质量。可见,关于民主会妨碍效率的命题只在非常有限的条件下才有意义。

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华盛顿的宪政思想(8)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-11
[18] 孟德斯鸠:《论法的精神》上册,张雁深译,商务印书馆,1993年,第20页。 [19] 《华盛顿选集》,聂崇信、吕德本、熊希龄译,商务印书馆,1983年,第320页。 [20] 同上第287页。 [21] 同上第306页。 [22] 龚祥瑞:《比较宪法与行......
论美国宪政下的正当法律程序国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-12
[英 文 名] On Due Process of Law in Constitution of the United States[摘 要] 正当法律程序是美国宪政的重要基础,其在司法实践中的运用,不仅丰富了正当法律程序本身的理论,而且促进了宪法、宪政的发展。正当法律程序内涵的程序本......
论知识产权(二)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-03
关于我国的知识产权制度产生和发展有几种说法,突出代表是"二十年说"和"百年左右说"两种。"二十年说"主要从改革开放以来我国专利法、商标法等知识产权法律的制定和我国政府奉行保护知识产权的政策,建立行政和司法保护两种机制的事实出发......
论知识产权(一)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
论知识产权的概念、历史发展及其法律保护的含义(注1) 蒋志培(注2) 知识产权的概念与范围 知识产权的称谓来源于18世纪的德国(注3),将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟,这一......
论弱势群体权利的宪法司法保护国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-07
一、弱势群体概念解说 学术界对弱势群体的表达各不相同,有的使用"社会弱者",有的称为"社会弱势群体"或"脆弱群体"等。不同学科的学者在界定时,由于其研究视角和目的、方法各不相同,因而具体定义存在一些差别。目前,界定较多的是社......
论宪法监督司法化(12)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-19
从上文阐述的实际发展态势来看,无论是司法审查、宪法法院以及宪政院都呈现上升的发展态势,特别是当今司法审查和宪法法院以及法国宪政院不断上升的发展势头,本身就足以表明宪法监督司法化将在未来的全世界绝大多数国家的宪法、宪政和宪......
论宪法监督司法化(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-06-23
最后,我们还需要揭示一下这种转移价值发生的内在机理。如果将政治家与法官们相比较一下,不难看出,政治家们从事政治活动需要保持高度的政治热情,甚至需要充分展示其政治野心和才能,以吸引和组织公众对他们的支持。他们在这样做的时候......
论宪法监督司法化(10)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
不过,应当指出,由于司法本身内在相关的缺陷,人们在获得诉讼的便利之时,也需要付出时间、金钱,乃至不公正判决的代价。这种代价在宪法监督司法化方面同样不可避免。说到这里,又使我们想到一个古老的话题,即在所有的人造制度中,都不......
论宪法监督司法化(16)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-08
但是,正如我们在探讨宪法监督司法化发展前景所说的那样,西方宪治发达国家对“司法审查、宪法法院和宪政院的研究尤其持久和精细”,我们可以借鉴、移植、吸收它们的有益的经验、理论和其他成果,并在理论上需要更新观念、锐意进取,以迎......
论宪法监督司法化(11)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-12
而其他一些国家,由于始终将宪法视为一种治国的“工具”,想用时就用一下,不想用时就弃置一边,这种对宪法的随意态度非常不利于确立宪法的极大权威和效力;再加上不断地、刻意地去增强政治权威,甚至政治领袖人物的政治感召力,又进一步......
论美国宪政下的正当法律程序(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-22
(二)程序性正当法律程序的实践标准在美国,“宪法上的程序性正当程序的要求在原则上只适用于裁决性活动,而不适用于制定规则的活动。”[13]适用于裁决性活动的程序性正当法律程序,其基本要求是程序正当或程序公正。联邦最高法院大法官......
论美国宪政下的正当法律程序(6)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-28
② 有人认为,“法律的正当程序”与“正当法律程序”是有区别的,前者侧重程序的形式合法性,后者强调程序的实质正义性。(参见杨一平《司法正义论》第137页)笔者认为,这种区别其实并不存在,“法律的正当程序”与“正当法律程序”仅是......
论宪法监督司法化(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-06
需要指出的是,宪法监督司法化的功利价值并非仅局限在这两个方面,应当还多一些,例如下一节将讨论的“转移价值”,从节约社会成本或增进社会收益的角度上看,也可以认为是一种功利价值的体现。此外,我们还应该注意到,功利价值并非是宪......
论财政税收法研究中的宪法之维国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-11
宪法与财政结合而成的财政宪法更是逐渐成为当代宪法及财政法学研究之潮流取向。(p110~111)在财政法、税法领域,无论是发达国家学者还是我国台湾地区学者,都立足于宪法,站在宪政的高度,对各种现行财政立法进行检讨点评。从方法论角......
修改宪法的理论思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-01
宪法是国家的根本大法,是国家和社会的最高行为准则及制定其他法律的依据,宪法存在和发展的客观基础是宪法与社会发展要求的协调,为了保持这种协调,使宪法及时反映社会发展和社会变革的要求,在必要的时候要对宪法进行一定修改。适时地......
论宪法对刑事被告人权利的保护国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-24
宪法作为国家的根本大法,一方面,作为基本法,规定了国体、政体等国家的基本制度与组织方式,确定了公民的人身自由、人身安全、生命权等基本权利;另一方面,作为其他各部门法律的基础,又被称为母法。因此,我国宪法在修改之后强调对保......
论弱势群体权利的宪法司法保护(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
需要指出,中国对弱势者的宪法司法保护应当处理好以下几个方面关系。其一,新中国建立后,我国片面批判资本主义的形式平等原则,强调实行真正的民主平等。但追求实质上的平等带来的是两种异化现象:把平等原则等同于绝对的平均主义,一定......
宪法原则与依法治国国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
党的十五大把“依法治国,建设社会主义法治国家”确定为党领导人民治理国家的基本方略,1999年3月15日,九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》,又把“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”写入了宪法......
论宪法的自主性发展国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
引言 笔者曾断言:我国宪法“已有的发展多半不是来自宪法本身及宪法实践,而是来自政治及其他法律发展后的推动作用。”我国近代以来的现代化都是通过政府自上而下推动的,一开始就带有直接的功利性。其中,法律特别是宪法更是被当作推动......
论弱势群体权利的宪法司法保护(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-16
第二,对弱势群体进行宪法司法保护才能真正维护宪法 现代宪法内容的一个特点是其社会权利日益增多,而这部分权利对弱势群体的权利实现往往具有举足轻重的作用,只有将这些社会权利纳入宪法司法保护轨道,宪法的人权功能才可能完整有力......
论弱势群体权利的宪法司法保护(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-08
在加拿大,法官也逐渐发挥积极主动的司法职能,作出了一系列有利于妇女的判决。 最高法院经过多年发展,逐步抛弃了原来的一些陈旧观念。其采取的新的"不利"标准要求法官留意妇女或其他权利诉求者在现实世界所处的境遇,同时直面以下事......
依据宪法治国的思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-19
从一九九六年三月召开的八届人大四次会议明确提出了“依法治国,建设社会主义法制国家”的构想;而在党的十五大则更加明确的指出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的伟大目标。一时间,许多专家学者纷纷对依法治国问题展开了激烈的讨......
论知识产权(一) (4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
因此,笔者认为,在对知识产权本身和有关概念的研究中,应当注意:知识产权本身与知识产权的客体是不同的,知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。 知识产权保护的客体是一......
论知识产权(二)(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-07-21
注释: 注1 此文为蒋志培同志民商法学博士论文的一部分。 注2 最高人民法院知识产权审判庭副庭长、国家法官学院兼职教授。 注3 参见GELLER主编《国际版权的法律和实践》MATTHEW BENDER出版社,旧金山1996年版,瑞士篇(英文)。转......
论知识产权(二)(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-18
注47 也有学者认为区分知识产权的特征与其保护客体的特征无重要意义,因而言及知识产权特征也可以将其客体的特征算入。参见郑成思著《知识产权法》,法律出版社1997年7月版第11页。 注48 见黎国智主编《法学通论》,法律出版社1998年9......
论诉讼中的中国宪法适用国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-28
树立宪法权威,确立宪法至上地位,关键一环是宪法实施(注:参见周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社2000年12月版,349-350.)。宪法实施包括宪法执行、宪法遵守和宪法适用等。对于宪法适用理论界存在众多分歧,有学者只赞同宪法适用中......
论宪法的自主性发展(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
注释: 谢维雁:《论美国宪政下的正当法律程序》,《社会科学研究》2009年第5期。 相关分析参见李喜所:《剖析梁启超晚年的思想走向》,《社会科学研究》2009年第5期。 孙中山:《五权宪法》,载高军等编:《中国现代政治思想史资料选辑......
论宪法的自主性发展(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
二、宪法自主性发展的维度:在政治、道德、法律及意识形态诸领域之间 宪法是人类文化传统中政治、道德、哲学、宗教、意识形态及关于法的观念等各种因素综合发展到一定阶段的产物。从历史的角度看,这些因素对宪法的出现都产生过影响。有......
论宪法的自主性发展(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-20
(三)建立、健全适用机制,积极推进宪法适用。 从广义上讲,宪法的适用是指宪法在实际生活中的运用。[64]它包括公民和国家机关对宪法的遵守,由特定国家机构进行的违宪审查活动,以及宪法在司法活动中的适用。当然,在一些国家,违宪审......
修改宪法的理论思考(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-17
三、完善我国宪法修改的建议(一)在修宪程序上,明确党中央的修宪建议与全国人大审议通过的关系是依法治国方略的根本要求。由于我党在国家政治经济生活中的领导核心地位,使其决定了事关国家和社会发展方向的大政方针,履行了本应由国家......
论宪法对刑事被告人权利的保护(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-14
三、无罪推定及刑事被告人权利之宪法规定的实现机制 在我国长期的诉讼实践和宪法理论中,刑事诉讼中被告人的诉讼权利并不被视为宪法权利,加之我国宪法权利的实践模式,这种认识和做法切断了宪法权利与诉讼权利之间的天然联系,也......
中国宪法改革的途径与财产权问题国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-11
中国自1954年制定第一部宪法以来,曾三次大规模修宪,先后产生了1975年的“文革宪法”、1978年的“四个现代化宪法”及1982年的“改革开放宪法”。1982年的修宪方式类似于制宪,不仅设立了宪法修改委员会,而且还采行了公开讨论程序、将改......