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程序与宪政(3)国家法、宪法论论文(1)

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程序与宪政(3)国家法、宪法论论文(1)
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笔者认为,我们应该确定这样一个总的指导思想,即程序与实体并重,并最终达到程序与实体和谐统一。但鉴于目前我国程序性条款的规定在宪法中所占篇幅很少,且“中国的宪政研究多注重国体政体、权利义务等实体部分,于程序问题不免有轻视之嫌”,程序性规定“残缺不全”〔24〕的现状,笔者以为,当前应当优先发展宪法程序。

理由是:第一,我国目前在宪法实体规定方面已趋完善,如我国宪法关于公民基本权利的规定仅从条文看可以说是比一些西方国家的规定都更加完备、更加先进。与此形成对比,我国宪法程序的规定相当滞后。

因此,应优先发展程序,使二者发展呈平衡、统一态势。第

二、程序的阙如,使实体规范不能有效实现,而成具文。与其让完备先进的实体规定留在纸上,还不如先完善程序,使实体规范完全得到实现。

同时,优先发展程序,并不否定实体规范的适时发展,只是强调在现阶段宪政建设的侧重点是发展程序。

三、宪法程序的价值及其独立性

(一)宪法程序的外在价值与内在价值一般认为,判断法律程序是否有价值,可依据两项独立的判断标准:一是看它对于实现某一外在目的是否有用和必要,也即法律程序作为实现某一外在目的之手段或工具是否有用或有效,依此标准评判的价值即程序的外在价值或工具价值。二是看法律程序本身是否具有内在“善”的品质,这种“善”的的品质即自由、公正、效益,应从法律程序本身而不是从任何外在事物或目的来判断,法律程序本身即具有独立于程序结果的目的性,依此标准评判的价值被称为内在价值或目的性价值。

美国法学家罗伯特·萨默斯将法律程序所具有的形成好结果的能力称为“好结果效能”;而将法律程序本身的独立价值和其所具有的实现程序价值的能力,称之为“程序价值”、“程序价值效能”。 〔25〕宪法程序作为法律程序中的一种,同样具有内在价值和外在价值。

宪法程序的外在价值,是指宪法程序作为实现其外在目的之手段或工具的有效性,它是人们据以评价和判断一项宪法程序在实现宪政目标即切实保障人权、有效制约权力、充分实现民主方面是否有用或有效的标准。保障人权、制约权力、实现民主,相对于作为手段的宪法程序而言,是一种外在的、更高的目标。

有人指出宪法程序的外在价值在于:宪法程序是控制权力的重要机制,是保障公民权利的重要途径,是保证权力行使的合理性的有效措施,是维护国家与社会的稳定的有效条件。〔26〕这是完全正确的。

笔者认为,从宪法哲学的角度看,宪法程序的外在价值至少还应在以下几方面加以说明:第一,程序使宪法具有实践的品性。宪法以程序为中介得以使自己一方面与国家权力相结合,另一方面与社会关系相结合。

程序是宪法通向实践的通道。离开程序,宪法只是一种可能性,仅停留在纸上,缺乏程序的宪法不如说是一篇政治宣言,或政治纲领,并不具有现实性。

程序是宪法与社会现实的中介和双向调节器。正是程序,使宪法的实体规范,通过特定机关和人员的“操作”与具体的社会关系相结合,使宪法成为了实在意义上的法律;正是程序,在特定机关和人员的不断“操作”中,使宪法的规范在与社会关系的“结合”中,不断地受到检验,不断地展示宪法变迁或修改的理由,使宪法具有更强的现实性和适应性,从而既促进宪法的发展又保持了宪法的稳定性;也正是程序,不断地使社会关系受到“规范”,从而保证了宪法具有最高的权威。

总之,是程序使纸上的宪法成为“活的宪法”。程序使宪法得以自我更新、自我发展、自我超越。

宪法程序的厥如,是我国数十年宪政建设的重大失误之一,也是当前“根本大法,根本无用”的直接原因之一。从根本上说,当前议论最多的宪法监督保障制度,宪法中有明文规定,而实践中完全未发挥作用的根本原因也在于程序的缺乏。

第二,程序使宪法具有独立的品格。宪法的独立品格指宪法在现实生活中能自主地掌握自己的命运,其存在、发展和变化都是自身规律的体现和作用的结果,宪法的创造、修改和适用都是符合客观实际需要的自觉的理性活动。

要维护宪法的独立性,一是必须明确规定宪法与政治的界限,将宪法从政治活动中分离出来,抛弃宪法是政治统治单纯工具的泛政治化观念。宪法与政治具有密切的联系,但不能得出两者同一的结论。

作为法律而存在的宪法是政治的规范,即权力的运行范围或界限,政治仅是权力运行本身。宪法的客观性存在和适用的连续性、稳定性是保证宪法独立性的基础。

剥离宪法与政治的唯一手段便是程序,程序不仅使宪法规定超越可能性并具有操作的现实性,而且使宪法作为权力运行的界限实际地发挥作用,实在地规范或不断地按照自己的要求较正不安分的权力运行,从而使宪法超越了政治,政治成为宪法的奴婢。自然就抛弃了宪法的工具观。

其实质在于维护和尊重制宪机关及其立法的权威性。我国宪法沦为政治合宪性的工具,程序的缺乏是根本原因之一。

〔27〕二是要厘定宪法与道德的界限。中国社会曾是一个泛道德主义的社会,泛道德主义至今仍对我们有重要影响,实现法律与道德的分野,具有极为现实的意义。

实践中人们以道德情感代替法律理性,以道德尺度代替法律天平,以道德评价代替法律评价。在中国现代法律体系中,受道德影响最大的当属宪法。

现行宪法中不少条款即具有极强的道德性,这些宪法条文与其作宪法规定,还不如让它作为道德规范更为合理。只有廓清宪法与道德的界限,宪法才具有法律意义。

程序使宪法具有可操作性,从而超越了道德说教。在宪法与道德混为一谈的情况下,即使规定有完善的程序,宪法也并不能得以实施,因为道德规范是不经由程序实现的。

程序使宪法从政治、道德中隔离出来,宪法具有了独立性;而且,程序的有效运行,使宪法的独立性得以恒久保持。第三,程序使宪法具有自治性。

宪法的自治性是宪法的重要品性。在一个真正实行宪政的国家,一套完备而科学的宪法程序,必然要求一套“操作”程序的机构与人员与之匹配。

这意味着,将形成一个由制宪、修宪、行宪、护宪等环节组成的统一的宪政运行机制,这是一个完整的封闭的圆环体系,这个体系以宪法为中心而建立,宪法在其中得以创制,得以实现。程序越完善,这一运作体系亦越完善。

程序使宪法的创制与实现,勿须求助“外力”,我们认为宪法就具有了自治性。程序既是宪法自治性的根据,又是强化宪法自治性的有力工具。

宪法的自治性越强,越能保证宪法的稳定性和权威性,并进而促进政治的稳定。真正意义上的宪政,都以其制度设计具有自我制约功能为潜在目标。

“当代制度设计中达到的自我制约,大部分是以这种方式赢得的;即通过程序性标准和通过来自权威的论点赢得的。”〔28〕程序是宪法自治性、宪政制度自我制约的制度机制。

〔29〕

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再论宪政的平衡性(2)国家法、宪法论论文(1)
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(5)宪政的平衡是以这样一个“底线”为前提的:任何一方都可以籍此获得最低限度的保障。这个“底线”,就是彼此在一时不能把对方置于死地的情势下,相互容忍对方生存的一种尺度;它是由双方或多方共同确定的一个最低限度的保障标准。在......
再论宪政的平衡性(9)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-23
[24] (美)斯科特·戈登著:《控制国家——西方宪政的历史》,应奇、陈丽微、孟军、李勇译,江苏人民出版社2001年版,第148页。 [25] (美)斯科特·戈登著:《控制国家——西方宪政的历史》,应奇、陈丽微、孟军、李勇译,江苏人......
论宪法的权威性国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-07
法不仅仅是“法律制度”,也不仅仅是“依法办事”。就其形式而言,法包括法律、法规、条例、判决等等;但就其精神实质而言,法却高于和先于法律规范,是国家机关制定和执行法律法规所必须遵循的规则。罗马法学家乌尔庇安(Domitus Ulpian......
华盛顿的宪政思想(7)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-14
制约权力的观念和实践根源于对于人性的深刻洞察。“如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[71]人不是天使,也不是魔鬼,人之中存在着知与无知、崇高与卑贱、善与恶、灵与肉、......
论宪法监督司法化国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-10
据不完全统计,目前世界上除两个国家外(英国和新西兰)都有成文宪法,而实行司法审查体制的国家,明确规定的有40多个,间接规定的有20多个;由宪法法院监督宪法实施的国家也有37个1,这均表明了宪法监督在世界范围内呈现司法化的趋势。......
华盛顿的宪政思想(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-01
华盛顿论述财产权问题时常将财产权与自由权相提并论。北美殖民地与英国冲突的导火索就是赋税问题。洛克认为,天赋权利包括“生命、自由和财产”。而这些,就是他“根据一般的名称称之为财产的东西。”[13]可见洛克“是把财产当作典型的和重......
华盛顿的宪政思想(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
1.什么是联邦 联邦一词用法接近拉丁文原词“feodus”(条约)的意义,说明一种建立在忠诚(拉丁文feodus是fides即“忠诚”的同源词)基础上的关系。[51]联邦共和国的“政府的形式是一种协约。依据这种协约,几个小邦联合起来,建立一个更......
华盛顿的宪政思想(8)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-11
[18] 孟德斯鸠:《论法的精神》上册,张雁深译,商务印书馆,1993年,第20页。 [19] 《华盛顿选集》,聂崇信、吕德本、熊希龄译,商务印书馆,1983年,第320页。 [20] 同上第287页。 [21] 同上第306页。 [22] 龚祥瑞:《比较宪法与行......
论宪法监督司法化(12)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-19
从上文阐述的实际发展态势来看,无论是司法审查、宪法法院以及宪政院都呈现上升的发展态势,特别是当今司法审查和宪法法院以及法国宪政院不断上升的发展势头,本身就足以表明宪法监督司法化将在未来的全世界绝大多数国家的宪法、宪政和宪......
论宪法监督司法化(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-06-23
最后,我们还需要揭示一下这种转移价值发生的内在机理。如果将政治家与法官们相比较一下,不难看出,政治家们从事政治活动需要保持高度的政治热情,甚至需要充分展示其政治野心和才能,以吸引和组织公众对他们的支持。他们在这样做的时候......
论宪法监督司法化(10)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
不过,应当指出,由于司法本身内在相关的缺陷,人们在获得诉讼的便利之时,也需要付出时间、金钱,乃至不公正判决的代价。这种代价在宪法监督司法化方面同样不可避免。说到这里,又使我们想到一个古老的话题,即在所有的人造制度中,都不......
论宪法监督司法化(16)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-08
但是,正如我们在探讨宪法监督司法化发展前景所说的那样,西方宪治发达国家对“司法审查、宪法法院和宪政院的研究尤其持久和精细”,我们可以借鉴、移植、吸收它们的有益的经验、理论和其他成果,并在理论上需要更新观念、锐意进取,以迎......
论宪法监督司法化(11)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-12
而其他一些国家,由于始终将宪法视为一种治国的“工具”,想用时就用一下,不想用时就弃置一边,这种对宪法的随意态度非常不利于确立宪法的极大权威和效力;再加上不断地、刻意地去增强政治权威,甚至政治领袖人物的政治感召力,又进一步......
论宪法监督司法化(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-06
需要指出的是,宪法监督司法化的功利价值并非仅局限在这两个方面,应当还多一些,例如下一节将讨论的“转移价值”,从节约社会成本或增进社会收益的角度上看,也可以认为是一种功利价值的体现。此外,我们还应该注意到,功利价值并非是宪......
宪法与行政法良性互动关系之思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-23
按照当代自由主义思想大师哈耶克的说法,宪法“旨在分配权威,限制政府权力”,而行政法指“调整政府机关及其公务员的行为的规则,决定社会资源的配置方式”,两者的核心作用都在于“对政府手中的任意权力加以限制,以免公民个人及其财产......
宪法“司法化”的反思与前瞻国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:2001年,最高人民法院就一起民事案件作出司法解释所引发的宪法“司法化”问题讨论尚未结束,2009年5月,孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查争议。宪法“司法化”起源于美国,现已成为世界各国普遍的做法。宪法“......
论财政税收法研究中的宪法之维国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-11
宪法与财政结合而成的财政宪法更是逐渐成为当代宪法及财政法学研究之潮流取向。(p110~111)在财政法、税法领域,无论是发达国家学者还是我国台湾地区学者,都立足于宪法,站在宪政的高度,对各种现行财政立法进行检讨点评。从方法论角......
依据宪法治国的思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-19
从一九九六年三月召开的八届人大四次会议明确提出了“依法治国,建设社会主义法制国家”的构想;而在党的十五大则更加明确的指出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的伟大目标。一时间,许多专家学者纷纷对依法治国问题展开了激烈的讨......
修改宪法的理论思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-01
宪法是国家的根本大法,是国家和社会的最高行为准则及制定其他法律的依据,宪法存在和发展的客观基础是宪法与社会发展要求的协调,为了保持这种协调,使宪法及时反映社会发展和社会变革的要求,在必要的时候要对宪法进行一定修改。适时地......
论宪法的自主性发展国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
引言 笔者曾断言:我国宪法“已有的发展多半不是来自宪法本身及宪法实践,而是来自政治及其他法律发展后的推动作用。”我国近代以来的现代化都是通过政府自上而下推动的,一开始就带有直接的功利性。其中,法律特别是宪法更是被当作推动......
宪法“司法化”的反思与前瞻(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-02
五、对我国宪法“司法化”的体制型构随着我国法治化的进程,加强公民宪法权利规范的适用性也是当务之急。鉴于中国法治环境的不断改善,在现阶段实现宪法“司法化”的条件已经日趋成熟。首先,必须改变对宪法的观念,宪法不是“神法”,也......
宪法“司法化”的反思与前瞻(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-04
二、我国宪法“司法化”面临的的问题宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,从1949年9月制定起临时宪法作用的《共同纲领》至今,我国宪法制度的发展已走过了风风雨雨50年,有些人认为,我国宪法被视为“闲法”,人民法院判案不得引......
宪法与行政法良性互动关系之思考(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-22
2.行政法的发展在一定程度和范围内补充、发展了宪法。众所周知,由于立法者主观认识的有限性与社会生活的无限性之间存在着难以消解的矛盾,因而“法律所未及的问题或法律虽有涉及而并不周详的问题确实是有的”。(注:[古希腊]亚里士多......
论人权关怀下宪法解释程序对宪政秩序的塑造(1)论文
发布时间:2013-12-18
「内容摘要」众所周知,作为保持宪法生命力最佳手段的宪法解释在对宪政秩序的维护方面,具有不可替代的作用。当前,在对人权的极大关怀下合理的宪法解释,则有助于宪政秩序的塑造。适当合理的宪法解释程序,对落实宪法精神、保持宪法的生......
论诉讼中的中国宪法适用国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-28
树立宪法权威,确立宪法至上地位,关键一环是宪法实施(注:参见周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社2000年12月版,349-350.)。宪法实施包括宪法执行、宪法遵守和宪法适用等。对于宪法适用理论界存在众多分歧,有学者只赞同宪法适用中......
论宪法的自主性发展(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
注释: 谢维雁:《论美国宪政下的正当法律程序》,《社会科学研究》2009年第5期。 相关分析参见李喜所:《剖析梁启超晚年的思想走向》,《社会科学研究》2009年第5期。 孙中山:《五权宪法》,载高军等编:《中国现代政治思想史资料选辑......
论宪法的自主性发展(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
二、宪法自主性发展的维度:在政治、道德、法律及意识形态诸领域之间 宪法是人类文化传统中政治、道德、哲学、宗教、意识形态及关于法的观念等各种因素综合发展到一定阶段的产物。从历史的角度看,这些因素对宪法的出现都产生过影响。有......
论宪法的自主性发展(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-20
(三)建立、健全适用机制,积极推进宪法适用。 从广义上讲,宪法的适用是指宪法在实际生活中的运用。[64]它包括公民和国家机关对宪法的遵守,由特定国家机构进行的违宪审查活动,以及宪法在司法活动中的适用。当然,在一些国家,违宪审......
修改宪法的理论思考(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-17
三、完善我国宪法修改的建议(一)在修宪程序上,明确党中央的修宪建议与全国人大审议通过的关系是依法治国方略的根本要求。由于我党在国家政治经济生活中的领导核心地位,使其决定了事关国家和社会发展方向的大政方针,履行了本应由国家......
浅谈宪法权利救济权国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-12
一、我国宪法关于公民权利救济权的规定存在的问题 如果公民的基本权利受到侵犯而不能获得救济,就等于没有这项权利,既通常所说的“无救济就无权利”,但这是在肯定权利存在的前提下从反面说明如果对权利不予以有效的保护,则权利就无法......
自由贸易体制与我国宪法价值国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-04
传统政治是在民族国家范围内进行的,是在司法保证下的领土、主权、政治合法性的合一形态。但是,自由贸易体系的扩展削弱着主权国家的政治影响力,也对一国内部文化的完整性和自主性产生了很大影响。在自由贸易体系限制民族国家的行动空间......
宪法监督与民主的关系刍议国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-08-08
【内容提要】宪法监督是保证宪法实现的措施,但在实施宪法监督特别是由代表机关以外的机关来行使宪法监督权的过程中出现了所谓“反多数难题”,引出了宪法监督与民主的争论。实际上通过分析我们得出宪法监督并不违反民主的实质和精神。 ......
寻求宪政中华的正当性根基国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-28
一、宪政中华的可能性:(一)中国近代的三次立宪选择中国二十世纪有三次立宪选择机会,清末立宪的宪政实践错失机遇,辛亥革命为第二次立宪选择的机会。此后国民党政党伦理乃逐渐形成,核心架构是一个政党:国民党,一个主义:三民主义,......
论诉讼中的中国宪法适用 (2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-06
三、建立有中国特色的宪法适用机制中国的宪法适用机制,我们不主张照搬大陆法系的做法,认为要利用中国本土法律资源,建立有中国特色的双轨制模式。即对宪法规范在审判中的直接适用与违宪审查区分情况,分别对待。一方面普通法院在判案中......
中国宪法实施的私法化之路国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-30
自从2001年8月13日,最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权做出司法解释以后,又发生了一些以推动宪法实施为目的的案件和事例。(注:这些事例包括:(1)2001年8月,山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的有关规定造成高......
要加强对政党制度的宪法学研究国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-26
一、我国宪法学界对政党制度研究的现状政党、政党制度素来属于政治学研究的范畴,宪法学界对它们的关注不多,因而在研究深度和研究广度上都极其有限。 ①体现在宪法学教材上主要表现为以下特点:第一,许多教材,包括2000年以后出版的一......
建立宪法诉讼制度构想国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-15
八二年宪法较以前三部宪法规定了更为详细的宪法保障实施制度,这是勿庸置疑的。然而,新宪法实施八周年以来,违宪事件绝非罕见。宪法的保障机制不仅要有一系列社会的、组织的和法律的设施来维护宪法的最高性和根本大法的地位,更重要和更......