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寻求宪政中华的正当性根基国家法、宪法论论文(1)

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寻求宪政中华的正当性根基国家法、宪法论论文(1)
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一、宪政中华的可能性:

(一)中国近代的三次立宪选择中国二十世纪有三次立宪选择机会,清末立宪的宪政实践错失机遇,辛亥革命为第二次立宪选择的机会。此后国民党政党伦理乃逐渐形成,核心架构是一个政党:国民党,一个主义:三民主义,一个领袖:孙中山,一支军队:国民军。

其三民主义与五权宪法的政党伦理对于儒家伦理实现了成功转化,对于传统意识形态资源实现了成功征用。1945年为第三次立宪选择。

中共的政党伦理在1945年基本形成,毛泽东思想实现了对于中国传统政治资源的进一步征用。国民党和中共建立的政党伦理成功整合与转化了传统政制的思想资源和制度资源,把宗法伦理转化为政党伦理,把中国社会从宗法社会转变为政党社会。

在近代中国的政制转型中为何会产生政党伦理呢?道统与政统的冲突是一个重要线索。在近代中国从文明共同体向民族国家演变的过程中,建立强大的权威与自由民主宪政的现代性不可兼得,由此产生政统与道统的对立。

国共政党伦理分别建立了中华民国与中华人民共和国,实现了建立民族国家的目标,而中国的道统危机由儒家担当,承继文化命脉的一翼即道统。政党伦理对于宗法伦理成功地实现了转化。

政党伦理的人民宗教,以人民代中国传统政制的天命与西方政制中的上帝,政党权力来自于作为上帝的人民。政党伦理的人民主权原则因而不同于美国宪政中的人民主权原则,“我们美国人民”的人民乃是上帝之下的人民,而不是政党伦理之中自身就是上帝、人民之声即上帝之音的人民。

但是孙中山的三民主义五权宪法,军政—训政—宪政三期论:通过专制、独裁之手段实现宪政、民主之目的,混淆了政治的原则与策略、以及理论与实践,其未充分意识到内在的巨大冲突。而使专制手段得到制约的制度设计,其未给予足够的关注。

(二)宪政中华是否可能建设宪政中华是建设法治国家的应有之义。1982年中国宪法序言说“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。

” 同一宪法第五条第一款规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”建设宪政中华就是建设中华民族的宪法共同体。

近代以来中华民族的建构,乃是从既有的中华文明共同体转变为中华民族的命运共同体,未来的政治统一则要建立中华民族的宪法共同体。世界社会的形成促进宪政中华的建设。

全球化浪潮推进了世界社会的形成,这使中国法治、宪政建设的视野从民族国家扩展到全球社会。世界社会、全球社会的背景对于中国宪政建设具有重大的推进作用。

宪政中华作为新开端的重要意义是,其中存在着中国政治改革与人类第二轴心时代即人类文明重大转型的复合。建设宪政中华要创造性地转化两个传统:儒道佛旧传统,以及国民革命和1978年之前的主义革命的新传统。

对于国共政党政制新传统,以及儒道佛政制旧传统当给予深入的研究,恰当处理传统与现代化、中国既有政制与世界宪政潮流之间的关系。而中国宪政建设的真正成功在于实现从政党伦理到公民伦理的转变。

宪政中华的最核心问题就是公民伦理的建设。公民伦理应恰当解释自由与传统的关系,实现对传统同情的而又批判的理解,从而解决中华文化的内在冲突,解决中华文化心灵的精神分裂。

建设宪政中华的进程中当处理好坚凝与扩展的关系。“坚凝”一语出自《荀子·议兵》:“兼并易能也,唯坚凝之难焉。

……故能并之,而不能凝,则必夺;不能并之,又不能凝其有,则必亡。能凝之,则必能并之矣。

得之则凝,兼并无强。古者汤以薄,武王以滈,皆百里之地也,天下为一,诸侯为臣,无他故焉,能凝之也。

故凝士以礼,凝民以政;礼修而士服,政平而民安;士服民安,夫是之谓大凝。以守则固,以征则强,令行禁止,王者之事毕矣。

” 坚凝与扩展的关系,就是一阴一阳之谓道,也就是熊十力先生所讲的翕辟成变。如圣经中摩西与耶稣、保罗的退隐与复出;英国人在世界历史中暂时退隐,复出时带来了工业和宪政。

百年宪政史之中,有坚凝与扩展的阴阳节律的互动:1898-1909年为坚凝期,1909-1927为扩展期;1927-1945为坚凝期,1945-1949为扩展期。目前则处于新的坚凝期。

坚凝期对于一个组织而言,任务是理论和组织等的生长成熟,如中国党在1937-1945年的坚凝期形成了毛泽东的核心领袖、毛泽东思想的指导理论以及成熟的干部队伍,成功完成了一个政党组织的核心建设。从而在其后1945年至1966年革命和建设的扩展期取得了巨大成功。

坚凝期对于宪政中华建设之大业而言乃是积累宪政的力量与社会条件,?刍苷谢母胫?/P>

二、宪政中华的正当性根基建设宪政中华要处理正当性问题、民族理论问题、社会公正问题、人权问题以及国际关系问题等一系列重大问题。而面对当代中国主要社会问题,形成对于中国公共性问题的整体方案,其根基则在于正当性观念的寻求。

哈贝马斯认为,正当性“就是承认一个政治制度的尊严性。”[1]只有政治制度才需要正当性。

正当性的要求与用社会一体化力量维护社会的由规范决定的同一性相关。正当性是表明,怎样和为什么现有的或建议的制度适宜行使政权,从而使社会同一性的决定价值得以实现。

[2]中国政制有三种正当性:宗法伦理的正当性,政党伦理的正当性,以及公民伦理的正当性。中国政制转变的线索是奉天承运的天命观转变为政党正当性,再变化为人民主权的整体性正当性。

公民伦理对于政党伦理的重大超越之一就是不再以政权为中心问题,而以政体为中心问题。宪政中华的正当性根基关系到内圣的意义之域,与外王的公共之域的关系。

在意义之域,中国新政制的观念要恰当处理自然法、约法传统与天道、真如传统的关系,就是高级法与天道的关系。而自然法、约法、天道、真如观念综会而成的中道观念可以成为宪政中华正当性的根本观念,为公共之域的民主与法治提供正当性来源。

在公共之域,则涉及民主与法治的关系,要坚持产权、人权、主权、分权、法治五项原则。而意义之域与公共之域则存在着不一不二的互动关系。

人民主权原则是正当性的轴心原则,人民主权把中道转换为民主与法治的制度安排,如横向的权力制衡与纵向的中央与地方关系。程序理性的整体性的正当性是公民伦理的正当性论证,也是中华政道的核心内容。

中国正当性危机的解决不仅要建立民主与法治的制度框架,更要解决民主与法治的观念基础。民主与法治本身需要论证,其正当性根植于深厚的历史文化传统之中。

程序理性则是对于中国儒道佛旧传统、政党伦理新传统,以及其与哲学神学关系的创造的解释与创造性转化,由此而重建中国宪政的正当性论证结构。程序理性就是悟性、或生命理性、或者说常识理性。

程序理性的正当性对于人性采取中项假设。正如麦迪逊所说:“如果人都是天使,就不需要任何政府了。

如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[3]人性不是本善,也非本恶,人不是天使,也不是魔鬼,而是光明与黑暗、无穷大与无穷小之间的一个中项,是一个有限物,所以权力趋于腐败,绝对权力绝对地趋于腐败,需要有对于权力的内在与外在的控制。

而宪政就是以权力、权利、社会等控制权力,保证权力合法正当行使的观念与制度。

(一)意义之域与公共之域西方政制的传统架构是政治与宗教,以及国家与社会的上层与下层关系,而中国传统政制则是修齐治平、由内圣而外王平面展开的模式,上下、内外关系的模式在一个对话逻各斯的时代皆遭遇到重大的挑战与危机。这里初步的整合方案乃是提出意义之域与公共之域的关系模式。

中国问题包括意义危机与公共生活危机两个方面,二者构成中国问题的复线结构。意义问题之中存在诸神之争的多元格局。

中国的意义理论可能孕育出新中道,而中国的公共问题则需要新中华政道。新中道就是经过创造性转化的传统,这里的中道是一种公德,类似于罗尔斯所说的交叉共识。

意义之域与公共之域的关系是内圣外王关系的新形式,为此值得深入考察近代以来曾国藩、孙中山、毛泽东、邓小平的人格结构与事业之间的关系。

(二)意义之域的自然法、约法与天道、真如观念的关系怎样处理儒家道家佛教与哲学神学之间的关系,这是中道以及中华政道的中心任务。这在中华政道之中就是自然法、约法与天道、真如观念的关系问题,在中道之中就是儒道佛哲神五学的关系。

新的综合的可能是通过程序理性的正当性,而实现自然法、约法观念与天道、真如观念的综合平衡,由此而可以整合出中道的观念。中道观念则需深入研究儒道的中道观念,佛学的八不中道观,哲学中亚里士多德的中道观,以及基督教神学的中道观。

中国宪政的巨大困难在于缺乏通过制衡获得发展的传统。五学的张力结构即儒道佛哲神的五学关系,以及自然法、约法、天道、真如观念之间的张力,可以为中国宪政提供恰当的动力机制。

而由自然法与约法整合成的高级法观念与天道观念之间的张力结构,以及公共之域中的民主与法治、法律与政治的张力结构为中华新政制的自生秩序的演进与形成提供了一种可能性。

(三)公共之域的民主与法治公共之域的民主与法治关系,就是政治与法律的关系。为此首先要回答政治观问题。

中国近代以来主要有两种政治观,即孙中山众人之事的政治观与毛泽东划分敌我的政治观。孙中山先生认为“政治两字的意思,浅而言之,政就是众人的事,治就是管理,管理众人的事便是政治。

有管理众人之事的力量,便是政权。今以人民管理政事,便叫做民权。

”[4]毛泽东则是划分敌我的政治观,即法家与马克思相结合、秦始皇加马克思的政治观。从毛泽东1925年在《中国社会各阶级的分析》一文中谁是我们的敌人谁是我们的朋友的发问,到文革后期的十一次路线斗争理论,以及毛泽东的统一战线与群众路线思想,一以贯之的是矛盾分析与阶级分析的敌我政治观。

这两种政治观需要新的综合,中国宪政建设需要形成新的政治观。孙中山众人之事的政治观与毛泽东划分敌我的政治观存在着综合的可能性。

中国传统儒家的政治观是没有敌人的政治观,是和平的政治观。毛泽东则以划分敌我为其政治的起点,也为终点,敌我论与矛盾论贯穿一生。

毛泽东有空间无时间的政治观对于儒家政治观没有给予足够的重视。邓小平三个有利于以及和平与发展的政治观,乃是对于矛盾与和平两种辩证法的整合,是对于中国传统的和谐辩证法以及近代以来冲突、斗争辩证法的新的综合。

邓小平的政治观体现了冲突与和谐的平衡。孔子说,政者,正也。

儒家的为政,是修己以爱人,修己以安百姓。那么政治,就是公正之治。

而宪政,就是立宪的政治,就是立宪的公正之治。宪政中华的政治观可以创造性地解释天下为公,以天下为公解说产权、人权、主权、分权、法治等宪法的基本原则。

划分敌我可以在宪政的政治游戏中进行。宪法作为政治游戏规则意味着政治的敌我双方都要遵守宪法规则,这就是1982年中华人民共和国宪法序言中所说的“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。

”处于宪政的政治游戏之中的敌我双方彼此乃有真正的友爱,告别暴力抢夺天下、强权即是真理的政治传统。民主与法治的关系具体体现在宪法安排的五个原则,即产权、人权、分权、主权和法治原则之中。

公民权利主要是产权和人权原则保证的,而主权与分权原则既授予国家权力,又通过纵向与横向的权力制衡机制限制、约束权力,以保证权力的正当行使,法治原则实现权利与权力制度架构的恰当安排,实现社会秩序的客观、理性的治理。

(四)中道与程序理性的关系。自然法、约法、天道、真如如何向民主与法治转换,这一问题就是心性论与外王学的关系,即意义理论与公共理论的关系,中道与程序理性的关系。

程序理性是公共之域的核心观念。程序理性的内容则来自意义之域,故程序理性是中道观念的一部分。

中道作为自然法、约法与天道、真如观念的整合,为民主与法治的程序理性观念提供正当性来源,而人民主权原则是正当性的轴心原则,人民主权把中道观念转换为民主与法治的制度安排,其核心是横向的权力制衡与纵向的中央与地方关系。 程序理性认为内圣与外王、意义之域与公共之域的关系是不一不二的关系。

意义之域与公共之域首先要分,所以政治与宗教要分离,内圣归内圣,外王归外王,人民、政党等不可替代上帝与天道等至高者的位置,程序理性由此而是天道、上帝之下的理性。但是意义之域与公共之域毕竟不可完全分离,在人性之中同时并存意义的中道与公共的政道,中道与政道在生活世界之中合而为一。

程序理性对于天人关系、个体与社会关系以及身心关系,采取对立-变化-统一的整体与辩证观点。程序理性整合了启蒙理性的理性与进化两个观念,采进化理性的态度,程序理性是生命理性,是进化理性,也是常识理性。

由此程序理性是理性与悟性的合一。程序理性要处理规则与秩序、民主与法治、自由与传统三大问题。

程序理性提供了一种超越事实与价值、自然法与实在法二元对立的可能性,即通过程序与议论达成一致的解释,进而实现法律与道德两行、民主与法治互动平衡的整体性法治秩序。 程序理性的正当性,是中华政道的公民伦理的正当性论证,构成中华政道的核心内容。

程序理性既是返本开新,也是儒道佛传统与哲学神学的会通。程序理性对于旧传统、新传统,以及与哲学神学关系的理解与解释的基本策略是解释学的立场,强调经由实践而生成新的政制传统。

中华政道的基本内容是市场经济、民主政治、公民伦理、法治秩序。市场经济的理论基础是斯密、休谟等为代表的苏格兰启蒙学派以及门格尔等人为代表的奥地利经济学派,政制安排则是公民权利与国家权力两个方面、自由平等博爱和平正义五项原则、立法行政司法权利政党选举监督中央与地方关系八项制度为核心的宪政,公民伦理的内容主要是主体意识与契约意识,社会秩序则是由普通法、大陆法、中华法综会而成的法治秩序。

中华政道是人类法治与宪政智慧的基本原理,与中国历史传统、现实需求激荡会通的结晶。

三、中华到宪政之路的全民共识建设中国宪政的实践问题是法治中国、宪政中华如何可能?仅就建设宪政中华的一个条件即凝聚民族共识而言,需要推进以下工作:

(一)彰显宪政中华作为公共性问题的重要性,形成宪政论坛。中国宪政问题应作为公共问题而被提出,当形成全社会的宪政论坛。

如党政关系、中央与地方关系;国家与社会关系、公民社会的建设;中华宪政政治文化的建设:仇恨、斗争的政治文化向宽容、和谐的政治文化的转变;民族和解与统一问题;社会公正问题;基本权利保护问题;法治模式及宪政制度框架问题;社会结构:中产阶级化城市化工业化问题等都需要广泛深入的思考和讨论,以促进宪政建设之社会共识的形成和政治智慧的提升。

(二)推动公民教育。公民教育问题的核心是回答:共和国需要什么样的公民?腐败的精神渗入我们生命的骨髓之中。

而教化与教育是公民精神的防腐剂。正如《礼记·经解》所说:“孔子曰:入其国,其教可知也。

其为人也,温柔敦厚,诗教也。疏通知远,书教也。

广博易良,乐教也。絜静精微,易教也。

恭俭庄敬,礼教也。属辞比事,春秋教也。

(三)促进宪政制度的演进。建设宪政中华的三个要点为市场经济、法制建设与道德建设。

经济建设中心的内势,需佐以法制建设与道德建设的外势,以实现中国社会的综合平衡发展。中华民族当沉静地深思百年宪政史的经验教训,理性平和地观察汲取人类宪政的智慧,从而在新的宪政扩展期,把握三千年未有之变局,跨越中华民族历史的三峡,审慎而明智地实现建设宪政中华的千秋伟业。

[1] 哈贝马斯:《重建历史唯物主义》第262页。[2]哈贝马斯:《重建历史唯物主义》第268页。

[3] 《联邦党人文集》第51篇。[4] 孙中山:《三民主义》,《孙中山选集》第692页,人民出版社1981年。

附:简评SARS事件中国社会进入跨越历史三峡的政治峡谷时期,却是真实的。如果不明历史三峡的性质,则中华民族面临巨大危机。

政治正当性有两个来源:天命和民意。毛的贡献是把传统的天命观与主义的人民主权建立起联系。

这种联系,因其隐晦,许多人并不觉察。然而,中国传统社会的天人感应论影响汉以后的政治,直到现在。

SARS最大的危机,第一是唤醒人们注意到这种关联,同时却动摇了这种关联。其次,精英掠夺大众的格局发展到危及与工农的隐性契约的地步(郑永年),从而民意基础也被动摇。

由此,天命与民意两点都可能要出问题。这并未被人们足够认识到。

故正当性危机可能不可避免。 然而,会扩大民主参与的正当性吗?但只有如此才能自救。

所以,SARS导致中国宪政建设的新开局,几乎是不可避免的。

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获得承认的立宪性规范其实也未必符合立宪民主主义的理想,它可能是托克维尔( Alexis de Tocqueville )在《美国的民主》( Democracy in America )一书中所忧虑的来自全民投票制的多数派专制( tyranny of the majority )的结果,也可......
宪政的复权(6)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-06
也许哈贝马斯意识到那是个「一放就乱、一收就死」的怪圈,所以他的《在事实与规范之间》不提批判性民主主义而主张「审议性民主主义」( deliberative democracy ),不提批判法学而主张为立宪国家开发民主法治和社会法治的「权利体系」,......
再论宪政的复权国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-12
一、政治改革:避免权力合法性危机的必由之路 众所周知,自从1997年夏天的泰铢暴跌,一连串的金融危机终于导致亚洲许多国家的权力结构发生分化、解体和改组,各国威权主义体制的信誉都纷纷贬值乃至宣告破产。尽管有些国家(例如印度尼西......
论宪法价值发生的人性基础国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
既然宪法是国家创制的,归根到底是人创制的,那么,宪法价值的发生就必然有其人性基础。我们只有从人性的视角去审视宪法价值,才能科学地揭示宪法价值的本质,才能进一步从根本上解决宪法价值何以发生的问题。一、宪法价值与人性、人的本......
程序与宪政(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-26
宪法程序的提法也并未普遍被人们接受。有人认为,刑事诉讼法、民事诉讼法是刑法、民法的程序(法)但却没有刑法程序、民法程序的说法。因此,也不宜使用宪法程序的概念。〔14〕在笔者看来,“宪法程序”是可以被接受且较为合理的一个宪法......
程序与宪政(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-15
宪法程序的外在价值与内在价值必须统一协调,才能发挥宪法程序的应有作用。(二)宪法程序价值的独立性宪法程序的价值是否具有独立性?目前有两种完全对立的观点。一种观点认为,宪法程序也是法律程序中的一种,也具有独立价值,“否认程......
论社会主义宪政国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-12
论文摘要:宪政发源于西方的事实,使社会主义国家建设宪政面临诸多理论问题。宪政具有极强的地域性,是资本主义国家的贡献,但可以与社会主义兼容。宪政追求一个最根本的价值,即用宪法来划分和限制政治权力,保护人民的自由。社会主义宪......
程序与宪政(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-20
笔者认为,我们应该确定这样一个总的指导思想,即程序与实体并重,并最终达到程序与实体和谐统一。但鉴于目前我国程序性条款的规定在宪法中所占篇幅很少,且“中国的宪政研究多注重国体政体、权利义务等实体部分,于程序问题不免有轻视之......
宪政的新范式(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-25
宪政的本质是试错的制度化 以反思机制为基础而形成的循环式构成原理意味着规范的正确性和妥当性是由试行过程决定的,是暂时的、可变的。。因而卢曼把正义的概念表述为“法律系统的适当的复杂性(adequate complexity )”,颇有那么一......
再论宪政的复权(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-11
关于政治改革在中国应该缓行的主张中,除了社会安定之外,有一条论据也很重要,这就是由于教育水准和生活水准太低,老百姓既缺乏参政的兴趣也缺乏参政的能力。但是请问:难道今天的中国人民的素质还不如200年前的美国人民吗?就算有文化......
再论宪政的复权(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
无论是「卖方市场」还是「免费搭车」,似乎都在印证中国流行的「民主政治是昂贵的奢侈品」、「十三亿人搞选举的制度成本太高」的说法。其实不然。麦克弗森和克鲁格曼决不认为议会主义是得不偿失,更不认为买票行为是无可救药。何况在考虑......
论宪法的自主性发展国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
引言 笔者曾断言:我国宪法“已有的发展多半不是来自宪法本身及宪法实践,而是来自政治及其他法律发展后的推动作用。”我国近代以来的现代化都是通过政府自上而下推动的,一开始就带有直接的功利性。其中,法律特别是宪法更是被当作推动......
论宪法价值发生的人性基础(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-04
三、从社会权力看宪法价值发生的人性基础社会权力(Social Power)即社会主体以其所拥有的社会资源(社会资源包括物质资源、精神资源,包括各种社会群体、社会组织、社会势力对社会的影响等)对社会的支配力。理解社会权力,要把握两个方面......
论宪法权力国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-24
内容提要:在人类漫长的历史发展过程中,公共权力的出现具有其必然性。一方面,公共权力有利于保障个人权利的实现和促进人类的文明与进步;另一方面,公共权力 也具有其内在局限和异化特质。在人类的政治实践活动中,将公共权力转化为宪......
论制宪权国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-20
一、制宪权序说制宪权作为一个历史范畴,它是随着近代西方立宪国家的建立而产生的一种法律现象,这种法律现象描述了一种适应社会正常发展所需要的基本宪政秩序。制宪权的确立彻底摧毁了神权、君权产生国家的神话,重塑了国家权力与公民权......
论社会主义宪政(18)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-24
另外,社会主义将建立一种全新的民主制度,使人民的意志在法律中得以体现。从奴隶社会始,国家权力经历了从所有权与行使权合一到逐渐分离、国家权力所有者从单个主体到多数主体乃至属于全体国民的演变,在这一演变过程中,国家权力同时向......
论社会主义宪政(19)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-12
近年来,宪政建设成为我国学者广为关注的热点。学界对这一问题也给予了强势关注,学者纷纷着书立说,从不同的层面和角度来研究宪政,观点有七种之多,[37]其中较为有代表性的又有三种。一是侧重从民主的角度界定宪政。早在1940年毛泽东便......
论社会主义宪政(11)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-05
(三)形式宪政是社会主义宪政的应有之义尽管资本主义和社会主义在面对实质宪政和合法侵犯时态度迥异,但两者在对待非法侵犯方面没有什幺本质区别,形式宪政是社会主义宪政的应有之义。在新的社会形态确立后,社会主义与资本主义国家都面......
论社会主义宪政(15)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-09
其次,宪政是标识社会主义特征,建构社会主义政治文明的重要一环。政治文明这一概念,马克思在论述执行权力、集权制和等级制时曾提到,但并未详细论述。《中国大百科全书·政治学卷》认为,政治文明是由国家构成的社会活动的产物,一般表......
论社会主义宪政(7)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-15
近年来,宪政建设成为我国学者广为关注的热点。学界对这一问题也给予了强势关注,学者纷纷着书立说,从不同的层面和角度来研究宪政,观点有七种之多,[37]其中较为有代表性的又有三种。一是侧重从民主的角度界定宪政。早在1940年毛泽东便......
论社会主义宪政(23)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-14
(三)形式宪政是社会主义宪政的应有之义尽管资本主义和社会主义在面对实质宪政和合法侵犯时态度迥异,但两者在对待非法侵犯方面没有什幺本质区别,形式宪政是社会主义宪政的应有之义。在新的社会形态确立后,社会主义与资本主义国家都面......
论社会主义宪政(27)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-09
[55] 《列宁全集》第35卷,245页。[56] 《列宁全集》第37卷,73页。[57] 同前引[55],486页。[58] 哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》 中国大百科全书出版社,1993,26页。[59] 《马克思恩格斯选集》第3卷,21页。......
论宪法的自主性发展(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
注释: 谢维雁:《论美国宪政下的正当法律程序》,《社会科学研究》2009年第5期。 相关分析参见李喜所:《剖析梁启超晚年的思想走向》,《社会科学研究》2009年第5期。 孙中山:《五权宪法》,载高军等编:《中国现代政治思想史资料选辑......
论宪法的自主性发展(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
二、宪法自主性发展的维度:在政治、道德、法律及意识形态诸领域之间 宪法是人类文化传统中政治、道德、哲学、宗教、意识形态及关于法的观念等各种因素综合发展到一定阶段的产物。从历史的角度看,这些因素对宪法的出现都产生过影响。有......
论宪法的自主性发展(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-20
(三)建立、健全适用机制,积极推进宪法适用。 从广义上讲,宪法的适用是指宪法在实际生活中的运用。[64]它包括公民和国家机关对宪法的遵守,由特定国家机构进行的违宪审查活动,以及宪法在司法活动中的适用。当然,在一些国家,违宪审......
论宪法的自主性发展(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-20
三、宪法自主性发展的路径 宪法的自主性发展不仅要排除外在的干扰乃至限制,最为关键的还是要有一套健全的自我发展机制。所谓宪法的自我发展机制,是指内在于宪法,并推进宪法不断发展的一系列制度、方法或手段等构成的有机体系。说它内......
论宪法权力(7)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
消除公共权力与个人权利之间的对立在于在民主的基础上将个人权利和公共权力纳入一个统一的宪法框架之中,使公共权力从新回到权利的本源中去寻找自身的正当性,而将个人权利和公共权力置于一个更上位的权利体系之中。“天赋权利就是人在生......
加拿大宪法国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第一章加拿大权利与自由宪章 鉴于加拿大是根据承认上帝至尊和法治的各项原则建立的(为此规定): 权利与自由的保障 第一条在加拿大的权利与自由加拿大权利与自由宪章保障在宪章上开列的权利与自由,只服从在自由民主社会中能够确凿证......
论宪法权力(8)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-21
11 [德]马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》,中国大百科全书出版社,1998年9月第1版,第356页。12 [美]肯尼思·W·汤普森编:《宪法的政治理论》,三联书店,1997年8月第1版,第5页。13 [美]迈克尔·罗斯金等:《政治科学》,华夏出......
论宪法权力(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-08
公共权力的合目的性要求管理的逻辑服从民主的逻辑,治权服从人权的要求。然而,由于个人权利的边界是由公共权力来界定的,而不是由权利自身界定的,这就使得用由公共权力界定的个人权利来监督公共权力缺乏应有的有效性。以人权来监督公共......
宪法定义新论国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-06-17
“宪法”一词,在《辞源》中指“国法,根本大法”。 近现代西方学者也认为宪法是国家根本法。但他们却从不同角度对“宪法”进行了概括。德国学者耶林内克从宪法内容角度出发,提出“宪法是最高国家机关及其履行职能的程序,规定最高国家......
论诉讼中的中国宪法适用国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-28
树立宪法权威,确立宪法至上地位,关键一环是宪法实施(注:参见周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社2000年12月版,349-350.)。宪法实施包括宪法执行、宪法遵守和宪法适用等。对于宪法适用理论界存在众多分歧,有学者只赞同宪法适用中......
论财政税收法研究中的宪法之维国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-11
宪法与财政结合而成的财政宪法更是逐渐成为当代宪法及财政法学研究之潮流取向。(p110~111)在财政法、税法领域,无论是发达国家学者还是我国台湾地区学者,都立足于宪法,站在宪政的高度,对各种现行财政立法进行检讨点评。从方法论角......
宪法的适应性问题研究国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-06
宪法的适应性,一是指宪 法的内容必须准确地反映一定的社会关系,而不能和现实需要脱节。〔1〕二是指宪法所具有的通过自身的应变方式使宪法的内容适应政治、经济、文化等各方面变化以及宪法以其国家强制力对法律、行为合宪的能力。宪法的......
论诉讼中的中国宪法适用 (2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-06
三、建立有中国特色的宪法适用机制中国的宪法适用机制,我们不主张照搬大陆法系的做法,认为要利用中国本土法律资源,建立有中国特色的双轨制模式。即对宪法规范在审判中的直接适用与违宪审查区分情况,分别对待。一方面普通法院在判案中......
论宪法监督司法化国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-10
据不完全统计,目前世界上除两个国家外(英国和新西兰)都有成文宪法,而实行司法审查体制的国家,明确规定的有40多个,间接规定的有20多个;由宪法法院监督宪法实施的国家也有37个1,这均表明了宪法监督在世界范围内呈现司法化的趋势。......
宪法与行政法良性互动关系之思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-23
按照当代自由主义思想大师哈耶克的说法,宪法“旨在分配权威,限制政府权力”,而行政法指“调整政府机关及其公务员的行为的规则,决定社会资源的配置方式”,两者的核心作用都在于“对政府手中的任意权力加以限制,以免公民个人及其财产......
试论宪法正当性的证明途径(1)论文
发布时间:2023-03-15
【论文关键词】宪法正当性 证明途径 合目的性 可接受性 论文论文摘要:宪法正当性的证明途径有两条:主观方面的合目的性论证和客观方面的可接受性论证。前者是观念与价值方面的证明,后者是实践行动方面的证明。宪法在心理、价值和道德......
宪法原则与依法治国国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
党的十五大把“依法治国,建设社会主义法治国家”确定为党领导人民治理国家的基本方略,1999年3月15日,九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》,又把“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”写入了宪法......
论宪法监督司法化(12)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-19
从上文阐述的实际发展态势来看,无论是司法审查、宪法法院以及宪政院都呈现上升的发展态势,特别是当今司法审查和宪法法院以及法国宪政院不断上升的发展势头,本身就足以表明宪法监督司法化将在未来的全世界绝大多数国家的宪法、宪政和宪......
中国宪法实施的私法化之路国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-30
自从2001年8月13日,最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权做出司法解释以后,又发生了一些以推动宪法实施为目的的案件和事例。(注:这些事例包括:(1)2001年8月,山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的有关规定造成高......
论宪法监督司法化(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-06-23
最后,我们还需要揭示一下这种转移价值发生的内在机理。如果将政治家与法官们相比较一下,不难看出,政治家们从事政治活动需要保持高度的政治热情,甚至需要充分展示其政治野心和才能,以吸引和组织公众对他们的支持。他们在这样做的时候......
论宪法监督司法化(10)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
不过,应当指出,由于司法本身内在相关的缺陷,人们在获得诉讼的便利之时,也需要付出时间、金钱,乃至不公正判决的代价。这种代价在宪法监督司法化方面同样不可避免。说到这里,又使我们想到一个古老的话题,即在所有的人造制度中,都不......
依据宪法治国的思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-19
从一九九六年三月召开的八届人大四次会议明确提出了“依法治国,建设社会主义法制国家”的构想;而在党的十五大则更加明确的指出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的伟大目标。一时间,许多专家学者纷纷对依法治国问题展开了激烈的讨......
论宪法监督司法化(16)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-08
但是,正如我们在探讨宪法监督司法化发展前景所说的那样,西方宪治发达国家对“司法审查、宪法法院和宪政院的研究尤其持久和精细”,我们可以借鉴、移植、吸收它们的有益的经验、理论和其他成果,并在理论上需要更新观念、锐意进取,以迎......
论宪法监督司法化(11)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-12
而其他一些国家,由于始终将宪法视为一种治国的“工具”,想用时就用一下,不想用时就弃置一边,这种对宪法的随意态度非常不利于确立宪法的极大权威和效力;再加上不断地、刻意地去增强政治权威,甚至政治领袖人物的政治感召力,又进一步......
论宪法监督司法化(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-06
需要指出的是,宪法监督司法化的功利价值并非仅局限在这两个方面,应当还多一些,例如下一节将讨论的“转移价值”,从节约社会成本或增进社会收益的角度上看,也可以认为是一种功利价值的体现。此外,我们还应该注意到,功利价值并非是宪......
宪法与行政法良性互动关系之思考(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-22
2.行政法的发展在一定程度和范围内补充、发展了宪法。众所周知,由于立法者主观认识的有限性与社会生活的无限性之间存在着难以消解的矛盾,因而“法律所未及的问题或法律虽有涉及而并不周详的问题确实是有的”。(注:[古希腊]亚里士多......
修改宪法的理论思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-01
宪法是国家的根本大法,是国家和社会的最高行为准则及制定其他法律的依据,宪法存在和发展的客观基础是宪法与社会发展要求的协调,为了保持这种协调,使宪法及时反映社会发展和社会变革的要求,在必要的时候要对宪法进行一定修改。适时地......
中国宪法实施的私法化之路(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
宪法之所以首先在德国私法化,更深地根源于“普通法律”的影响。Peter E.Quint 教授指出:宪法权利产生的土壤是普通法法律。宪法性法律的大部分原则也来自于调整日常关系的普通法律。德国基本法的作者则是在那部于20世纪的大动荡中仍然以......
中国宪法实施的私法化之路(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-25
根据中国当前国情,将宪法的适用实施制度的两部分内容分开行使。正如前文指出的,全国人大的宪法监督权按宪法规定实际上是一种违宪审查权(也包括合宪审查权),这个权力最终只能由全国人大行使。但是,全国人大行使宪法监督权并不包括宪......
中国宪法实施的私法化之路(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
然而,宪法的私法化必须慎重、严格地对待。根据国外的经验,应按下面的原则把宪法私法化适用减少到最小范围,以避免不利影响。 1.间接适用原则。宪法在对公权适用的情况下,法院当然可以直接用宪法的条文裁决。 宪法对私权适用时,法......
修改宪法的理论思考(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-17
三、完善我国宪法修改的建议(一)在修宪程序上,明确党中央的修宪建议与全国人大审议通过的关系是依法治国方略的根本要求。由于我党在国家政治经济生活中的领导核心地位,使其决定了事关国家和社会发展方向的大政方针,履行了本应由国家......
土地征用的正当性分析_宪法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、问题的提出 我们经常看到的消息是某农村的农民因为得知所在地方的土地将被政府征用,于是抓紧时间连夜建造房屋甚至是楼房。接着是政府连夜突击检查这些被称为违章建筑的房屋,最终这些违章建筑被拆除大部分,少数所谓“钉子户”因为......
宪法的人民性_宪法论文(1)
发布时间:2022-08-30
2009年10月3-5日,布鲁斯。阿克曼教授受邀主讲哈佛法学院2009年度霍姆斯讲座(Oliver Wendell Holmes Lecture),可谓是名至实归。 霍姆斯讲座由霍姆斯大法官亲自创建,意在延请哈佛法学院以外的大师学者前来讲学。讲座并不设定日期,......
浅谈宪法权利救济权国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-12
一、我国宪法关于公民权利救济权的规定存在的问题 如果公民的基本权利受到侵犯而不能获得救济,就等于没有这项权利,既通常所说的“无救济就无权利”,但这是在肯定权利存在的前提下从反面说明如果对权利不予以有效的保护,则权利就无法......
要加强对政党制度的宪法学研究国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-26
一、我国宪法学界对政党制度研究的现状政党、政党制度素来属于政治学研究的范畴,宪法学界对它们的关注不多,因而在研究深度和研究广度上都极其有限。 ①体现在宪法学教材上主要表现为以下特点:第一,许多教材,包括2000年以后出版的一......
现行宪法文本的缺失言说国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
人们常说,1954年宪法“是一部很好的宪法”,可惜实施不到三年就受到反右斗争的冲击和批判,在文化大革命中基本上被废弃。1982年宪法是被主流学说认为建国以来最好的一部宪法,遗憾的是,宪法实施20年来,没有处理过一起违宪事件。我们为......
宪法“司法化”的反思与前瞻国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:2001年,最高人民法院就一起民事案件作出司法解释所引发的宪法“司法化”问题讨论尚未结束,2009年5月,孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查争议。宪法“司法化”起源于美国,现已成为世界各国普遍的做法。宪法“......
建立宪法诉讼制度构想国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-15
八二年宪法较以前三部宪法规定了更为详细的宪法保障实施制度,这是勿庸置疑的。然而,新宪法实施八周年以来,违宪事件绝非罕见。宪法的保障机制不仅要有一系列社会的、组织的和法律的设施来维护宪法的最高性和根本大法的地位,更重要和更......
现行宪法文本的缺失言说(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
五、现行宪法矫正的路径:以产权与政权的冲突及其解决为出发点 现行宪法的三次修改没有在根本上动摇现行宪法的结构,宪法与宪政的张力仍然持久地存在。化解宪法与宪政的持久张力的最好办法莫过于:以一次关键性的修宪,真正解决宪法应......
现行宪法文本的缺失言说(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
二、没有贯彻的邓小平理论:对修宪的评述 邓小平理论有着丰富的内涵。邓小平站在历史的高度总结过去、展望未来,用朴实无华的语言,回答了什么是社会主义、怎样建设社会主义的根本问题。邓小平理论体系的核心可以概括为“社会主义新五......
宪法司法化若干问题研究国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-28
内容提要:2001年,最高人民法院就一起民事案件作出司法解释引发宪法司法化问题的讨论还没完全结束,2009年5月,湖北青年孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查建议。宪法司法化起源于美国,现已成为世界各国普遍的做法。宪法......
论农民弱势群体的宪法保护国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-09
一、问题的提出 农业、农村、农民问题是在上世纪90年代末才被归纳在一起的,我们称之为“三农”问题。在改革开放的二十多年里,我国农业有了很大的发展,农村有了很大的变化,农民社会地位有了很大的提高。21世纪是中华民族实现伟大复兴......