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宪政的复权国家法、宪法论论文(1)

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宪政的复权国家法、宪法论论文(1)
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一 重新认识宪政 冷战结束之后,前苏联、东欧各国在进行经济巿场化的同时,其政治体制也发生了从极权主义「党国」体制转向自由主义「宪政」体制的深刻变化。虽然今后政治上的起伏仍在所难免,甚至不能完全排除出现某种「宪法危机」的可能,但是新的宪法秩序在那里已经形成了一整套制度,例如:通过改宪的方式在不破坏程序连续性的状况下实现了「宪法革命」,建立了宪法法院以及违宪审查体系等等。

而且,波兰和匈牙利等国的议会选举和总统选举还有了一些渐入佳境的气象。 大约与此同时,西欧社会批判理论的旗手哈贝马斯( J ü rgen Habermas )以及左翼知识分子也开始调整立场,把关于大众直接参与政治的激进民主诉求与自由主义宪政的法律制度结合起来。

这种转变从 1990 年正式开始,而在哈贝马斯的法学著作《在事实与规范之间——为法和民主的对话性论证的理论而作》( Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy )表现得更明确、更充分。可以说,这实际上意味着欧洲的非党系社会主义运动的目标,被明确定义为通过合法斗争的方式促进资本主义的彻底自我批判和修正,而不是另起炉灶。

这亦意味着对西方社会批判的重点从破坏性解构转移到建设性重构,当然也在一定程度上意味着批判法学的撤退。应该留意的是,哈贝马斯以公共领域和沟通行为等概念为基础的、通过讨论达成妥协和利益调整的「审议的政治」( deliberative politics )的规范性学说,本来就与议会制以及立宪思想息息相通,所以倒也未必如有些学者所理解的那样能扯上甚么变节和败北的问题。

尽管如此,哈贝马斯近年在法律观方面的明显旋回,仍然令不少人感到诧异。一个如此重要的当代思想家的态度变化似乎在提示人们:对于在制度上现实可行的民主政治而言,近代法治主义固然不是充分条件,但却是一种必要条件,至少是各种制度创新的基本参照物乃至立足点。

总之,无论在前苏联、东欧的政治实践中抑或是在当前西欧的批判理论中,我们都可以看到自由主义宪政的制度安排的复权,而社会主义体制的历史经验则作为一种制约的力量,通过关于社会公正和民主的法治国家的话语来保持其精神上的影响。当然,上述现象的出现并不意谓自由主义法律观的最终胜利,更不能设想从此以后意识形态斗争将偃旗息鼓,甚至出现福山( Franc is Fukuyama )所谓的「历史的终结」。

应该承认,在主权、人权、发展权、民族自决权、自由与平等的协调、经济秩序的全球化以及地域性规范等一系列问题上,现代自由主义本身也并没有摆脱其内在矛盾的种种困境。但是,这里只不过要指出一个简单的事实,即:自由主义以及作为其制度性基础的法治主义仍然在扩展、在改进,而足以取而代之的社会范型还远远没有确立起来。

宪政的复权也开始波及中国。从革命理想主义者转变到自由主义者的顾准,他对议会民主制的论述在历尽曲折之后终于在 1994 年得以正式出版,并在思想界引起不少反响。

关于巿场、社会中间层、公共领域以及宪政的讨论日趋活跃,至 1997年9月达到高潮。在这种背景下,中国党第十五届全国代表大会作出了一项政治承诺——到 2010 年为止,按照「发展社会主义民主」和「建设社会主义法治国家」的方针建立起一整套有中国特色的法律体系;1998 年 3 月以后,中国政府已经开始对庞大臃肿、管事太多的行政机构进行大刀阔斧的改革。

固然,从监督法的制订过程中所遇到的重重阻力可以让我们清楚地认识到,有宪法而无宪政的现实问题是很难在近期内得到根本性解决的,但是,「依法治国」的原理一旦获得政治上的效力,那么新宪政主义运动也就不难从依法诉求的空间中找到其切实的支点了。 二 假想现实与信仰机制 今天讨论宪政问题,其氛围其语境与一百年前的康有为、梁启超们的时代大不一样。

仅就立宪思想的发源地欧洲而言, 1970 年代以来到处都弥漫着一种世纪末的虚无主义情绪。例如,德勒兹( Gill es Deleuze )和噶塔里( Felix Guattari )在 1972 年提出了旨在批判安定的国家秩序的所谓「反奥狄浦斯」的后现代命题;几乎与此同时,贝尔( Daniel Bell )在 1973 年宣告了「后产业化社会的来临」以及与此相伴随的文化无政府主义的流行;哈贝马斯则在 1973 年揭示了资本主义政治的「合法性危机」( Legitimation Crisis )……最近,华伦斯坦( Immanuel Wallerstein )在对资本主义体制进行全面的历史清算的基础上,提出了「自由主义之后」如何抉择的问题。

总之,有识之士都敏锐地感到了价值判断在相对化,普遍的、绝对的规范体系已经渐趋瓦解。 一般认为,哈耶克( Friedrich A. von Hayak )在思想谱系上与亚当·斯密( Adam Smith )的古典经济学和苏格兰启蒙学派一脉相传,是自由主义遗产的继承人和立宪思想的卫道士。

他在 1973-1979 年间出版的三卷本巨著:《法、立法以及自由》( Law, Legislation and Liberty: A New Statement of the Liberal Principles of Justice and Political Economy ),更被奉为新自由主义思潮和新保守主义法学的圭臬。但是,根据京都大学佐伯启思教授的分析,即使哈耶克本人也带有后现代的烙印,所谓「自生秩序」( spontaneous order )的概念,其实与自我塑成理论、耗散结构理论中的「自组织」的概念极其近似。

在拒斥国家干预这一意义上,「自组织化」的秩序的确具有自由主义的性质;然而,按照一定的规范和制度条件进行的国家干预与自由主义并不矛盾,倒是破坏了国家干预的规范和制度条件的自组织化机制很容易引起自由主义的变质。在哈耶克的「自生秩序」设想中,自由不是由普遍性的规范或者客观性的科学知识、而是由因时因地制宜的特殊的「局部性知识」( local knowledge )来担保的,因此,现代巿场社会中的非巿场性结构实际上被不动声色地否定了。

对欧洲的历史和思想造诣颇深的东京大学名誉教授村上淳一也指出,现代法的确是一种「假想的现实」——从前现代超越之力的束缚中解放出来的个别的各人,通过社会契约的方式创造出作为自己的客体的国家主体;而反过来,国家主体又再创造出作为个人主体( subject )而存在的各人。正是这种主客体的循环,构成了法治秩序的假想空间。

按照他的分析,英国通过光荣革命把王权吸收到议会主权( parliamentary sovereignty )之中,传统的共同体机制也通过自由结社的方式转变为新秩序的权力基础,从而使社会中的政治现实十分接近法律上的假想现实。但是在大陆各国,真正的现实与「假想的现实」的落差很大——在法国,两者之间尖锐对立;而在德国,则通过区分伦理与法律的方式使得「假想的现实」的一个侧面成为真正的现实。

关于法国,还有必要多说几句话。众所周知,由于绝对专制主义王权与启蒙主义的社会之间的矛盾根本无法调和,法国的资本主义革命采取了最为激烈的方式。

在继续革命的对抗中,无法产生作为巿民社会的执行机关的政府,革命政府不得不采取禁止同一身分和职业的巿民们组织自治团体这样的措施来维持秩序,其结果是出现了彻底的个人主义倾向与行政优势国家之间的两极分化。为了在这两极之间保持适当的平衡,只有把假想现实中的个人与国家的相互循环作为至高无尚的理想——半似权威民主( authoritative democracy )、半似共识民主( consensus democracy )的双面神式的理想——加以强调。

马克思从法国大革命中发现并热烈赞扬了那个被强调到令人目眩的程度的循环圈,但却没有注意到它只是一个假象、一个比英国式「议会清谈馆」中的假想现实那一部分更虚幻得多的假象。可以说,迄今为止的社会主义「制度创新」之所以在前苏联、东欧以及其它国家遭遇失败和挫折,根本的原因就在于企图把现代法的假想现实中最极端的那部分按照马克思在一百年前的错觉在政治社会中进行真实的再现。

在某种意义上,不妨用今日中国的一个流行语来概括法律后现代主义以及批判法学的本质:「打假」——暴露现代国家与法的假想现实。在批判性合理主义的彻底化这一意义上,后现代也可以理解为以现代本身为对象的现代化,即现代的自我革命。

对于这种努力当然应该给予适当的评价。但是,当批判性合理主义过激化而急躁地否定掉一切价值根据、「只剩下白茫茫一片大地真干净」时,失去了假想与现实之间的适当的张力的国家制度就会分崩离析,社会也将陷入虚无主义的绝望、庸俗化的尼采权力意志论以及古希腊城邦中的辩者( sophist )式的语言游戏之中而难以自拔。

哈贝马斯最近在一定程度上向现代法治主义作出让步,或许正是有鉴于此吧。 问题是,现代法治秩序需要制度信仰,而具有批判合理主义精神并且了解到假想现实的人们却难以再次把这种信仰树立起来。

今天我们在讨论法治国家的建设时,不应也不能讳言在经过法律虚无主义洗礼后的人们当中有那么一个信仰危机。为了克服信仰危机,为了避免社会漂移于浑沌状态,不能不在虚无主义与存在主义之间为建设法治国家重新寻找出一些坚固的基石、一些经得起批判性合理主义审议的信念来。

其实,包括奥特伽( Ortegay Gasset )、卢曼( Niklas Luhmann )在内的许多思想家都已经直接或者间接地指出过,法律信仰是与反复出现的行为方式所形成的习惯以及对于确实的结果的期待相联系的。信仰形成机制的实质在于,人们与其说是相信法律本身,毋宁说是相信法律被广泛信奉的事实状态,或者说是相信那些信奉法律的人。

换言之,如果法律是广泛施行而且行之有效的,如果立法者、司法者至少自己都信奉法律,如果职业法律家具有充分的社会信誉,那么法律信仰就可以自然而然地树立起来。在这里,先做出信仰的姿态来、甚至「假戏真唱」,是发动信仰机制不可缺少的第一步骤。

我认为,这也正是当今中国宪政运动的出发点。 为了避免误解,我要声明自己决无丝毫教人弄虚作假的意思。

把「假戏」唱转成为「真经」,是以作为法律家的责任感、职业伦理以及对于社会正义的绝对真诚为前提的,是以假想现实中的一些别无选择的硬核为根据的。虽然法治并非万能,但是如果除了法治以外还没有发现更好的方法来实现政治民主、维持经济秩序以及保障个人的权利,那么我们只有相信法治。

换言之,虽然我们确实知道了法律信仰除了信仰之外并无绝对的根据,但是仍然得确立这种信仰并始终保持着信仰的姿态——就像苏格拉底在辩者式的语言游戏中超越辩者以自然本能为正义的虚无主义和无政府主义,并为法律秩序确立正义的价值根据时所做的那样,就像孔子为了「复礼」、「成仁」而周游列国奔走呼号那样。 要在中国树立法律信仰,毫无疑问是极其艰巨的作业。

它既是对「有治人无治法」的历史传统的挑战,也是对「权大于法」的政治现实的挑战。它既要解决尚未完成的现代化的问题,也要解决后现代主义所提出的现代性问题,因而面临解构与建构并行的两难。

它必须在民族国家的范围内建立起统一的法律共同体,又不能不响应全球化的要求和地方的自治主张,不能不面对世纪之交呈现的多层多样、错综复杂的局面。也许它是一场没有胜算的格斗。

但是,中国的知识分子、职业法律家以及推动社会变革的一切人们都不应该回避这场竞技的格斗。或许可以说,无论胜负的结果如何都要毅然、决然地与法律虚无主义格斗,这种抉择本身就是法律信仰的一种实现方式。

如果在法律界没有这种为了信仰而进行真诚得近乎犯傻的格斗,在日常生活中没有耶林( Rudolf von Jhering )所主张的那种「为权利而斗争」的真实的个人利益行为,那么所谓「宪政」、所谓「依法治国」就势必堕落成彻头彻尾的假象。 三 承认的程序及其复杂性 正如前面所叙述的,一方面后现代主义的流行使自由主义法治体系出现了类似「礼崩乐坏」的征兆,但是另一方面也可以透过那些边飞扬边破灭的各种时髦的话语泡沫,看到宪政的实体巍巍然在非常广泛的范围内复权。

在这样充满矛盾和失衡的浑沌状态之下,要形成统一的共识本来就不容易,即使已经有了法制建设的既定方针,也还难免会不断碰到来自不同角度的质疑和批判。因此,今日中国的宪政主义运动除了为信仰而格斗之外,还需要用实践理性以及切实可行的、有说服力的改革方案来响应批判性合理主义的考验。

它不必把一种具有形式绝对性的、普遍的规范体系作为目标模型,但必须致力于形成某一种具有实质意义的法治秩序。 > 麦迪逊( James Madison )在《联邦党人文集》( The Federalist Papers )第 51 篇中早就指出,在设计和建设一个妥当的国家架构时,「最大的困难在于:这个政府首先必须有能力控制被统治者,其次还必须能够控制自身」。

在世界经历了无数次「上穷碧落下黄泉」的试行错误之后,迄今为止,现代自由主义宪政体制仍被认为是能够同时满足这两项要求的比较妥当的架构。无论是英国式的「法律支配」( the Rule of Law )模式还是德国式的「法治国家」( Rechtsstaat )模式,其基本原理都是共同的,即国家通过法律规定和保障个人的自由和权利,个人则必须严格遵守法律;同时,法律也限制国家的活动以及统治者的权力。

在这里,立法权应当具有相对于行政权的优越性。为了使建立在上述个人与国家的循环这一假想现实的基础之上的法律权威真正落实到政治现实之中,法院的功能也理所当然地得到强调。

人人都有接受审判的权利和义务,非经审判不得剥夺自由和权利,对政府行为和法规是否合乎宪法进行司法审查和设置行政诉讼的制度——正是这一系列制度性措施使法治主义的国家架构具备了充分的可操作性,使一纸宪法拥有了看得见、摸得着的制度担保。 在法治的组织和制度条件中存续的现代自由主义,与「帝力于我何有哉」式的放任状态截然不同。

它要探求这样的权利义务关系:一切人都有同等的自由去追求自己的主体性和自以为是的生活方式,而如此多采多姿的个性和个别生活,又必须在互相承认其它自律人格的对等性的前提下和平共处。直接设定这样的权利义务关系的制度装置是议会。

议会的基本原理有二:体现各种各样利益诉求的「代表原理」,以及通过讨论、妥协来调整不同利益的「审议原理」或者「参加原理」。在当代社会中,法院也不再仅仅扮演类似计算器检索的「法律专家系统」那样的机械性角色,而是日益积极地介入调整不同利益的政策性活动。

无论在代表原理中还是在审议原理中,利用法言法语的沟通以及作为这种沟通结果的「承认」都具有决定性的意义。甚至可以说,承认就是现代法律强制力能够被赋予正当性的最基本根据。

但是,有了承认的要件并不一定等于真正确立了人民主权( popular sovereignty )或者民主政治。霍布斯( Thomas Hobbes )的《利维坦》( Leviathan )就主张关于绝对服从君主制国家的承认,施米特( Carl Schmitt )所描述的对于统治者的「欢呼与喝采」也是一种承认,葛拉茨阿( Victoria de Grazia )更把意大利法西斯主义理解为一种承认的文化。

因此,承认也完全有可能成为专制主义政治的正当化手段。区别这两种不同的承认的试金石是对异议、特别是政治上的反对意见的容忍程度。

只有当承认和异议同时制度化时,承认才能成为排除了超越之力的法治秩序的真正可信的价值根据。 从承认的角度来考虑宪政,基本上还是一个社会契约的问题。

但是,当布坎南( James M. Buchanan )提出公共选择理论之后,社会契约就从假想现实变成了非常接近巿场讨价还价和政治交涉的现实的假想——把作为自然分配的结果的权利初期配置也作为社会契约的对象,不预设伦理的前提条件。在布坎南的理论中,规范不是从终极的价值根据中演绎出来的,而是过去合理选择的行为之累积和归纳的结果。

正是长期形成的私人选择和决定的相互关系不断产生出行为规范并制约着今后的私人选择。因为集体选择的时间一般都比私人选择的时间要短暂,所以在集体选择的场合,个人往往倾向于短期行为。

为了保证集体选择具有长期合理性,必须事先制订限制今后行为的规范,布坎南称之为「立宪性规范」。立宪性规范的概念意味着:仅靠私人之间的讨价还价的相互作用并不足以创立出一个有关公共选择的法治秩序。

显然,这里存在着把人民主权转变为议会主权,把自由主义意识形态转变为共和主义意识形态的契机和压力。 获得承认的立宪性规范其实也未必符合立宪民主主义的理想,它可能是托克维尔( Alexis de Tocqueville )在《美国的民主》( Democracy in America )一书中所忧虑的来自全民投票制的多数派专制( tyranny of the majority )的结果,也可能是违宪审查过程中容易出现的司法专制( judicial tyranny )的原因。

无论是多数人通过议会支配少数人,或者是少数人通过政府或者法院支配多数人,立宪性规范都必然从根本上带有国家强制的色彩,而不仅仅以承认为基础。因此,可以认为,宪政在现实制度的层面主要由国家权力和依法办事这两个方面构成,并致力于两者之间合理关系的形成和调整,只是在要求国家必须经过承认的程序以后再行使其强制力这一点上,才体现了民主主义的精神。

从国家权力这一方面来看,宪政强调的是分权的原理。与法律运用相关联的国家权力一般通过立法机构、司法机构和行政机构来实施,这三者必须互相区别和制衡。

但是,不同的国家可以在权力的分割和配置方面采取不同的具体形态,因此根据权力结构的重心所在而有「立法国家」(如英国)、「司法国家」(如美国)以及「行政国家」(如法国、德国、日本)等不同类型。在立宪思想的发展史中,基于限制统治权力这一信念,如何使「行政国家」转化为「立法国家」乃至「司法国家」一直被作为基本的目标。

但实际上,二十世纪的基本政治趋势却是「行政国家」的或多或少的普及。结果,如何有效防止行政权力的扩张和滥用就成为当前思想界和现实政治中的焦点问题。

再从依法办事这一方面来看,宪政强调的是人权的原理。虽然天赋人权的概念一直被作为起源于人类本性的超越历史的价值而加以强调,但当代宪法理论的多数派认为,人权是个人所享有的不可侵犯、不可转让的实证法上的权利,既有普遍性的一面,也是与社会和法制的发展历史密切相关的。

法律上规定的人权经历了三个不同的发展阶段:以独立于国家权力的个人自由为中心的古典巿民权,和以个人介入国家权力的行使过程中去的自由为中心的参政权(第一代人权);以生存权和国家对经济自由的限制为中心的社会权(第二代人权);以局部文化和集体的差异性的存续自由为中心的第三代人权( third generation rights )。这三者之间存在着不同程度的矛盾和冲突。

其结果是,规定人权和权利的法律体系本身也呈现出多元化、复杂化的态势。 分权的原理和人权的原理都是旨在通过公正的法律程序来限制国家的强制力,通过承认的要件来保障统治的正当性。

在承认的程序之中,自由主义宪政或者法治国家的本质表现为致力于维持个人的自由权与民主的多数原理的适当平衡,避免出现牺牲弱者的自由以及脱轨的民主( anomic democracy )。这里的根本规范是反映个人意愿、实现多数者要求。

也就是说,通过各种不同利益在一定的公共领域中的竞争和调整来使政治最大限度地反映民意。然而,实践中却出现了这样的悖论:一方面,政治被组织化了的既得利益集团束缚住手脚,而分散的大众却游离在政治之外;另一方面,当政治试图更广泛地包容各种不同的利益时,少数派利益集团也就获得了缠讼式的否决权以及决定性投票权。

其结果是,触动既得利益结构的任何改革都变得极其困难,一种「现状的专制」( tyranny of the status quo )则不断地对立宪思想发出嘲笑。 1960 年代后期欧美的学生运动和巿民不服从运动,在某种意义上也可以理解为对于现状专制的一次大规模的不服申诉和示威。

当运动参加者中的年轻人们成为教授之后,他们就利用大学讲坛和公众传播媒介来揭露自由主义国家体制的内在矛盾,推动真正的「文化大革命」,设计和实验新的社会范型。这种努力在政治领域中表现为批判性民主主义( critical democracy ),在法律界则表现为批判法学( critical legal studies )。

他们当中的一些人主张民众不应仅仅作为政治的权力主体委任代表,还应该作为政治的责任主体而直接对国家进行事后的批判性控制,并通过辩论、斗争和运动来促进政策体系的竞争性替代;而国家必须从各种利益的协调转向社会公共价值的共同探求。从批判法学运动的先驱昂格( Roberto M. Unger )教授关于超级自由主义( super liberalism )、不安定权( destabilization right )的论述可以认识到,他们其实是在主张「大民主」和「强权力」的动态的直接结合,也就是要回到法国大革命时代的个人极端自由与行政绝对优势的循环圈里去。

也许哈贝马斯意识到那是个「一放就乱、一收就死」的怪圈,所以他的《在事实与规范之间》不提批判性民主主义而主张「审议性民主主义」( deliberative democracy ),不提批判法学而主张为立宪国家开发民主法治和社会法治的「权利体系」,不提政治与法律的一体化而主张让正式的法制植根于非正式的议论空间的宪政「双轨模型」( two-track model )——颇有那么一点点「礼法双行」以及「以礼入法」的味道。由此可见,宪政的理解正在发生变化,不企图通过法律来缩减社会事实层面的复杂性,而要在制度和程序中有限度地呈现出社会的复杂性。

尽管这个双轨模式在是否整合、是否可行等方面仍有不少尚待澄清的问题,但它显然还是属于自由主义范畴的。在承认以私人意志及其组合为前提的代表原理和审议原理这一点上,哈贝马斯决不是倡导「公意」( general will )论的卢梭( Jean J. Rousseau )的传人。

四 护宪、改宪还是制宪? 中国立宪已经有一百年历史了。实际上,仅就形式而言,亚洲第一个现代民主共和政体是在中国诞生的。

仅就数量而言,中国人制订的一部又一部宪法也确是洋洋大观。但是,无论是从古典自由主义宪政的观点来看,还是从社会民主主义法治国家的观点来看,都很难说中国宪法学的理论和实践已经达到了它应该达到的水准。

这里姑且不论造成这种事态的历史和政治原因,要指出的只是:为了真正落实「依法治国」的纲领,有必要在对 1898 年戊戌变法以来的社会变迁过程进行清算和反思的基础上,推行新一轮的宪政运动。 由于统治现实上的需求,围绕着国家指导思想、所有制、人民代表大会的地位和作用、国家主席的权限、党政关系、海峡两岸的统

一、国际人权公约(特别是关于自由权、参政权的 B 种国际人权公约)的参加等问题,最近已经先后有了不同的修改宪法的动议。当然,也出现了在进行根本性政治改革的前提条件下制订一部面向二十一世纪的新宪法的主张。

无论各种改宪之议之间以及它们与重新立宪之议之间存在着多么根本的不同,但是似乎在一点上已经达成了共识,这就是现行宪法是不完善的、已经不能适应社会发展的形势了。 从现行宪法里,我们至少可以看到两个根本性问题。

一个是宪法规定的明显矛盾。例如宪法第 2 条规定国家的一切权力属于人民,这些权力通过人民代表大会来行使;但是从序言的原则内容来看,人民的权力显然不包括对社会体制和执政党进行选择的权力。

而人民代表大会通过的国防法的第 19 条规定,则是公然与宪法第 29 条、第 94 条规定互相抵触。我们可以理解这种法律上的不整合是由执政党概念的综合商场化以及「全民党」( catch-all people’s party )的事实所造成的,但很难指望这样自我否定的宪法会有真正的社会威信。

另一个问题是政治现实与法律规定的明显背离。例如宪法第 5 条第 3 款、第 4 款规定不容许任何组织或者个人持有超越宪法和法律的特权,但是这样的特权却几乎无所不在而且还冠冕堂皇。

显然,中国需要的是彻底的「宪法革命」而不是权宜性的修修补补。 尽管如此,我仍然同意许多人已经阐述过的看法:现行宪法虽有种种不足,但要把它推倒重来的激进主义主张由于制度成本太高,会造成欲速不达的结局。

基于维护政治秩序的连续性、节约制度变革的成本等方面的考虑,我主张推动国家在近期内按照既存的法律程序进行比较大幅度的改宪。修改的范围应当包括或者涉及以下措置:( 1 )在改革行政机构和实施公务员制度的基础上实现真正的「党政分离」;( 2 )在乡镇层面上立即实施行政首脑直接选举,在县巿层面上逐步推行之;( 3 )在省、民族自治区、直辖巿以及特区中导入人民代表直接选举制,使人民代表大会能够在进行「否决的政治」的意义上议会化;( 4 )以制度化的方式设置地方与中央的交涉场合;( 5 )在制订监督法的同时,亦应建立违宪审查的组织和制度;( 6 )充分承认新闻自由和出版自由;( 7 )加强现有各政党尤其是执政党内部的民主机制,容许不同的政策主张的公开存在;( 8 )进一步完备高层权力运作和交替的程序和规则。

这些改革措施未必能够一蹴而就,但是有必要从现在起就纳入改宪的视野之中。 最后我还想强调:虽然现行宪法在内容上的确有许多不如人意的地方,但毕竟在政治现实中绝大部分弊端都是以违反宪法的形式存在的,因而在中国推行宪政的第一步应该是护宪运动。

可以说,在中国的问题状况中,护宪是与改宪相辅相成的;社会中护宪的力量越强,国家成功进行改宪以及政治变革的可能性就越大。我认为现阶段的新宪政主义的话语战略不妨概括为「因为要护宪,所以要改宪」。

护宪运动的目的是为了促进体制内的良性互动,为改宪或者将来的制宪形成共识的基础。其实,从马基维利( Niccol ò Machiavelli )到达尔( Robert A. Dahl )的许多思想家早就提醒过人们,仅凭立宪设计和正式的法律规定并不足以保障民主的实现,更重要的是各种社会因素相互作用的合力以及作为其结果的基本共识。

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论宪政的德性(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-21
(6)政府有限路易斯·亨金认为,宪政“意味着一种有限政府,即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的,而这一切又受制于法治”〔24〕(11页)。这里的政府主要指行政机关。政府有限要求:第一,政府权力来自于人民的授......
论宪政的平衡性国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-30
英 文 名] On Balancing Doctrine of Constitutionalism[摘 要] 宪政事实上是一种由宪法架构的平衡机制及其所达成的平衡状态,其核心理念是实现权利与权力的平衡。宪政平衡论对事实和价值作了区分并立足于对客观事实的描述,它具有实践精......
程序与宪政(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-26
宪法程序的提法也并未普遍被人们接受。有人认为,刑事诉讼法、民事诉讼法是刑法、民法的程序(法)但却没有刑法程序、民法程序的说法。因此,也不宜使用宪法程序的概念。〔14〕在笔者看来,“宪法程序”是可以被接受且较为合理的一个宪法......
程序与宪政(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-15
宪法程序的外在价值与内在价值必须统一协调,才能发挥宪法程序的应有作用。(二)宪法程序价值的独立性宪法程序的价值是否具有独立性?目前有两种完全对立的观点。一种观点认为,宪法程序也是法律程序中的一种,也具有独立价值,“否认程......
论社会主义宪政国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-12
论文摘要:宪政发源于西方的事实,使社会主义国家建设宪政面临诸多理论问题。宪政具有极强的地域性,是资本主义国家的贡献,但可以与社会主义兼容。宪政追求一个最根本的价值,即用宪法来划分和限制政治权力,保护人民的自由。社会主义宪......
程序与宪政(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-20
笔者认为,我们应该确定这样一个总的指导思想,即程序与实体并重,并最终达到程序与实体和谐统一。但鉴于目前我国程序性条款的规定在宪法中所占篇幅很少,且“中国的宪政研究多注重国体政体、权利义务等实体部分,于程序问题不免有轻视之......
宪政的新范式(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-25
宪政的本质是试错的制度化 以反思机制为基础而形成的循环式构成原理意味着规范的正确性和妥当性是由试行过程决定的,是暂时的、可变的。。因而卢曼把正义的概念表述为“法律系统的适当的复杂性(adequate complexity )”,颇有那么一......
论宪政的平衡性(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
公民权利与国家权力的平衡是宪政平衡性的根本实现形式。它具体包括如下内容:(1)权利与权力的平衡。权利与权力平衡的方式包括:一是通过宪法或基本法规定公民享有的基本权利,限制权力行使的范围,实现权利与权力的最低程度的平衡。所......
论宪政的平衡性(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-22
关于权力与责任的平衡。实行间接民主是现代宪政的基本制度形式。现代宪政之所以未选择直接民主,是因为“它不仅面临规模难题,而且蕴含着暴政倾向”〔34〕(3页)。而间接民主意味着,“由人民的代表而不是全体人民自己亲自参加政治权力......
论宪政的平衡性(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-14
在哲学上,所谓本质是事物的内部规定性,它反映事物内部诸要素之间的必然性,它是事物最重要的、稳定的、具有决定意义的特性。因此,本质意味着,第一,本质是决定事物为该事物而非其他事物的根本标志。第二,本质是事物本身所具有的特性......
再论宪政的平衡性国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
英 文 名 On Balancing Doctrine of Constitutionalism [摘 要] 宪政的各组成部分或者构成宪政的各方在运作过程中依据既定的制度设置和程序规则在对峙、制约的基础上呈现出的相对稳定、共存的状态即宪政的平衡性。“对抗性权力”是英国......
浅谈宪法权利救济权/赵勇国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-09
论文摘要:公民宪法权利救济权有最高法律地位的宪法将其规定为公民的基本权利,其历史进步意义是显而易见的,但该规定与法的体系和宪法的法律地位不和谐。完善公民权利救济方面的立法,确实保障公民权利救济权在新时期有着特殊的意义。论......
宪政、自由与正义国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-04
一、政治与正义的价值性关系亚里士多德早就说过,人是一种政治性的动物,在政治生活中,生命才有意义。宪政作为一种法治的社会政治制度,它为个人拥有的基本权利提供了合法性的制度保障。为什么宪政与个人的自由、权利有如此的关系,这就......
论社会主义宪政(18)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-24
另外,社会主义将建立一种全新的民主制度,使人民的意志在法律中得以体现。从奴隶社会始,国家权力经历了从所有权与行使权合一到逐渐分离、国家权力所有者从单个主体到多数主体乃至属于全体国民的演变,在这一演变过程中,国家权力同时向......
论社会主义宪政(19)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-12
近年来,宪政建设成为我国学者广为关注的热点。学界对这一问题也给予了强势关注,学者纷纷着书立说,从不同的层面和角度来研究宪政,观点有七种之多,[37]其中较为有代表性的又有三种。一是侧重从民主的角度界定宪政。早在1940年毛泽东便......
论社会主义宪政(11)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-05
(三)形式宪政是社会主义宪政的应有之义尽管资本主义和社会主义在面对实质宪政和合法侵犯时态度迥异,但两者在对待非法侵犯方面没有什幺本质区别,形式宪政是社会主义宪政的应有之义。在新的社会形态确立后,社会主义与资本主义国家都面......
论社会主义宪政(15)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-09
其次,宪政是标识社会主义特征,建构社会主义政治文明的重要一环。政治文明这一概念,马克思在论述执行权力、集权制和等级制时曾提到,但并未详细论述。《中国大百科全书·政治学卷》认为,政治文明是由国家构成的社会活动的产物,一般表......
论社会主义宪政(7)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-15
近年来,宪政建设成为我国学者广为关注的热点。学界对这一问题也给予了强势关注,学者纷纷着书立说,从不同的层面和角度来研究宪政,观点有七种之多,[37]其中较为有代表性的又有三种。一是侧重从民主的角度界定宪政。早在1940年毛泽东便......
论社会主义宪政(23)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-14
(三)形式宪政是社会主义宪政的应有之义尽管资本主义和社会主义在面对实质宪政和合法侵犯时态度迥异,但两者在对待非法侵犯方面没有什幺本质区别,形式宪政是社会主义宪政的应有之义。在新的社会形态确立后,社会主义与资本主义国家都面......
论社会主义宪政(27)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-09
[55] 《列宁全集》第35卷,245页。[56] 《列宁全集》第37卷,73页。[57] 同前引[55],486页。[58] 哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》 中国大百科全书出版社,1993,26页。[59] 《马克思恩格斯选集》第3卷,21页。......
华盛顿的宪政思想国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-16
华盛顿是美国独立、制宪以及共和联邦制的奠基者。华盛顿的人格与事业铸造了美国宪政的历史制度和精神。华盛顿的宪政思想是富有创见的,因其政治实践的天才而深刻地影响了美国宪政制度和思想。华盛顿和美利坚合众国的奠基者一起把天赋人权......
再论宪政的平衡性(6)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-14
2、契约精神:社会契约论对近现代平衡宪政的理性建构 一般认为,英国的政治机构通常分为立法、执法或行政、司法三部分。但促使实行这种三分法的不是政治理论,而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。如前述,宪政的平衡理念在英国的承传......
再论宪政的平衡性(10)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[56] 季卫东先生在《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》(北京大学出版社2009年版)一书中认为,“妥协意味着通过互让来找到一致点,从而消解对立、导致相互性利益和满足的实现。”(见该书第161页) [57] 哈贝马斯在《民主的......
再论宪政的平衡性(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-22
在13世纪到16世纪之间欧洲广泛存在的一种统治制度,被称为等级制国家。13世纪以来欧洲城市的兴起是一个重要的历史现象,而作为政治上的自治统一体的城市的兴起及其对政治的参与,促成了等级制国家的出现。所谓等级,不仅意味着类似阶层、......
再论宪政的平衡性(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(5)宪政的平衡是以这样一个“底线”为前提的:任何一方都可以籍此获得最低限度的保障。这个“底线”,就是彼此在一时不能把对方置于死地的情势下,相互容忍对方生存的一种尺度;它是由双方或多方共同确定的一个最低限度的保障标准。在......
再论宪政的平衡性(9)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-23
[24] (美)斯科特·戈登著:《控制国家——西方宪政的历史》,应奇、陈丽微、孟军、李勇译,江苏人民出版社2001年版,第148页。 [25] (美)斯科特·戈登著:《控制国家——西方宪政的历史》,应奇、陈丽微、孟军、李勇译,江苏人......
加拿大宪法国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第一章加拿大权利与自由宪章 鉴于加拿大是根据承认上帝至尊和法治的各项原则建立的(为此规定): 权利与自由的保障 第一条在加拿大的权利与自由加拿大权利与自由宪章保障在宪章上开列的权利与自由,只服从在自由民主社会中能够确凿证......
宪法定义新论国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-06-17
“宪法”一词,在《辞源》中指“国法,根本大法”。 近现代西方学者也认为宪法是国家根本法。但他们却从不同角度对“宪法”进行了概括。德国学者耶林内克从宪法内容角度出发,提出“宪法是最高国家机关及其履行职能的程序,规定最高国家......
宪法的程序性国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-24
一、引言 对于众多的法律人而言,宪法作为实体法是一个不言而喻的事实,各国宪法中诸多的关于实体权利、义务等规定似也从实证的角度证明了这一点。因此,当我们如果问起,宪法可以作为程序法吗?大多数人或许会表现出一种愕然——宪法怎......
宪政、自由与正义 (3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
个人作为社会生活的一个基本要素,并非在近代以来才第一次出现,它在人类早期的政治法律上就作为一个环节出现了。在古希腊的政治生活中,作为城邦的公民,在罗马社会的经济生活中,作为罗马私法所保障的个体,在中世纪神权政治中,作为基......
宪政、自由与正义 (2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-20
应该指出,上述三个维度的正义是从价值性来说的,它们涉及的是政治、法律等内容背后的价值内涵。而且,即便是政治正义的价值内涵,也不是单向度的,而是三维的,这一点值得我们重视。人们从价值上探讨社会的政治法律内容,往往易于从一个......
宪政、自由与正义 (4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-30
在传统观念中,个人权利与政治权力的关系一般是前者从属于后者的统辖关系,古今中外的官方政治思想历来把这种统治与被统治的政治关系视为天经地义的,并以各种有形或无形的方式将其合法化。不但统治者这样认为,被统治者也是这样认为的,......
华盛顿的宪政思想(7)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-14
制约权力的观念和实践根源于对于人性的深刻洞察。“如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[71]人不是天使,也不是魔鬼,人之中存在着知与无知、崇高与卑贱、善与恶、灵与肉、......
华盛顿的宪政思想(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-01
华盛顿论述财产权问题时常将财产权与自由权相提并论。北美殖民地与英国冲突的导火索就是赋税问题。洛克认为,天赋权利包括“生命、自由和财产”。而这些,就是他“根据一般的名称称之为财产的东西。”[13]可见洛克“是把财产当作典型的和重......
华盛顿的宪政思想(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
1.什么是联邦 联邦一词用法接近拉丁文原词“feodus”(条约)的意义,说明一种建立在忠诚(拉丁文feodus是fides即“忠诚”的同源词)基础上的关系。[51]联邦共和国的“政府的形式是一种协约。依据这种协约,几个小邦联合起来,建立一个更......
华盛顿的宪政思想(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-01
华盛顿认为权力最纯洁的源泉是出自民意,他坚定地相信人民有权力和有权利建立政府以及制定和更改政府的法律。他在《告别演说》中说:“我国政治制度的基础是人民有制定和更改他们政府各项法规的权利。但是宪法无处不在,除非全体人民通过明......
华盛顿的宪政思想(8)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-11
[18] 孟德斯鸠:《论法的精神》上册,张雁深译,商务印书馆,1993年,第20页。 [19] 《华盛顿选集》,聂崇信、吕德本、熊希龄译,商务印书馆,1983年,第320页。 [20] 同上第287页。 [21] 同上第306页。 [22] 龚祥瑞:《比较宪法与行......
论美国宪政下的正当法律程序国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-12
[英 文 名] On Due Process of Law in Constitution of the United States[摘 要] 正当法律程序是美国宪政的重要基础,其在司法实践中的运用,不仅丰富了正当法律程序本身的理论,而且促进了宪法、宪政的发展。正当法律程序内涵的程序本......
论宪法监督司法化国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-10
据不完全统计,目前世界上除两个国家外(英国和新西兰)都有成文宪法,而实行司法审查体制的国家,明确规定的有40多个,间接规定的有20多个;由宪法法院监督宪法实施的国家也有37个1,这均表明了宪法监督在世界范围内呈现司法化的趋势。......
论弱势群体权利的宪法司法保护国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-07
一、弱势群体概念解说 学术界对弱势群体的表达各不相同,有的使用"社会弱者",有的称为"社会弱势群体"或"脆弱群体"等。不同学科的学者在界定时,由于其研究视角和目的、方法各不相同,因而具体定义存在一些差别。目前,界定较多的是社......
论知识产权(二)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-03
关于我国的知识产权制度产生和发展有几种说法,突出代表是"二十年说"和"百年左右说"两种。"二十年说"主要从改革开放以来我国专利法、商标法等知识产权法律的制定和我国政府奉行保护知识产权的政策,建立行政和司法保护两种机制的事实出发......
论知识产权(一)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
论知识产权的概念、历史发展及其法律保护的含义(注1) 蒋志培(注2) 知识产权的概念与范围 知识产权的称谓来源于18世纪的德国(注3),将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟,这一......
宪法原则与依法治国国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
党的十五大把“依法治国,建设社会主义法治国家”确定为党领导人民治理国家的基本方略,1999年3月15日,九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》,又把“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”写入了宪法......
论美国宪政下的正当法律程序(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-22
(二)程序性正当法律程序的实践标准在美国,“宪法上的程序性正当程序的要求在原则上只适用于裁决性活动,而不适用于制定规则的活动。”[13]适用于裁决性活动的程序性正当法律程序,其基本要求是程序正当或程序公正。联邦最高法院大法官......
论美国宪政下的正当法律程序(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-01
贰 正当法律程序的实践检验标准(一)实质性正当法律程序的司法检验标准1、理性基础检验标准理性基础检验标准是一种最低层次的审查标准。这一标准主要适用于经济案件中。企业界历来在宪法中寻找依据,以便保护其财产免遭州的经济管制和干......
论宪法监督司法化(12)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-19
从上文阐述的实际发展态势来看,无论是司法审查、宪法法院以及宪政院都呈现上升的发展态势,特别是当今司法审查和宪法法院以及法国宪政院不断上升的发展势头,本身就足以表明宪法监督司法化将在未来的全世界绝大多数国家的宪法、宪政和宪......
论美国宪政下的正当法律程序(6)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-28
② 有人认为,“法律的正当程序”与“正当法律程序”是有区别的,前者侧重程序的形式合法性,后者强调程序的实质正义性。(参见杨一平《司法正义论》第137页)笔者认为,这种区别其实并不存在,“法律的正当程序”与“正当法律程序”仅是......
论弱势群体权利的宪法司法保护(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-08
第二,弱势群体权利的规范化和国际化。弱势群体利益的受重视与人们对人自身的尊严的认识和高度重视有关,特别是在两次世界大战中人们对战争对整个人类生命的践踏促使人类对弱者权利保护更加重视。二战以后整个世界人权立法的关注点和重心......
论弱势群体权利的宪法司法保护(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
需要指出,中国对弱势者的宪法司法保护应当处理好以下几个方面关系。其一,新中国建立后,我国片面批判资本主义的形式平等原则,强调实行真正的民主平等。但追求实质上的平等带来的是两种异化现象:把平等原则等同于绝对的平均主义,一定......
论财政税收法研究中的宪法之维国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-11
宪法与财政结合而成的财政宪法更是逐渐成为当代宪法及财政法学研究之潮流取向。(p110~111)在财政法、税法领域,无论是发达国家学者还是我国台湾地区学者,都立足于宪法,站在宪政的高度,对各种现行财政立法进行检讨点评。从方法论角......
论宪法对刑事被告人权利的保护国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-24
宪法作为国家的根本大法,一方面,作为基本法,规定了国体、政体等国家的基本制度与组织方式,确定了公民的人身自由、人身安全、生命权等基本权利;另一方面,作为其他各部门法律的基础,又被称为母法。因此,我国宪法在修改之后强调对保......
论宪法监督司法化(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-06-23
最后,我们还需要揭示一下这种转移价值发生的内在机理。如果将政治家与法官们相比较一下,不难看出,政治家们从事政治活动需要保持高度的政治热情,甚至需要充分展示其政治野心和才能,以吸引和组织公众对他们的支持。他们在这样做的时候......
论宪法监督司法化(10)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
不过,应当指出,由于司法本身内在相关的缺陷,人们在获得诉讼的便利之时,也需要付出时间、金钱,乃至不公正判决的代价。这种代价在宪法监督司法化方面同样不可避免。说到这里,又使我们想到一个古老的话题,即在所有的人造制度中,都不......
依据宪法治国的思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-19
从一九九六年三月召开的八届人大四次会议明确提出了“依法治国,建设社会主义法制国家”的构想;而在党的十五大则更加明确的指出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的伟大目标。一时间,许多专家学者纷纷对依法治国问题展开了激烈的讨......
论宪法监督司法化(16)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-08
但是,正如我们在探讨宪法监督司法化发展前景所说的那样,西方宪治发达国家对“司法审查、宪法法院和宪政院的研究尤其持久和精细”,我们可以借鉴、移植、吸收它们的有益的经验、理论和其他成果,并在理论上需要更新观念、锐意进取,以迎......
论宪法监督司法化(11)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-12
而其他一些国家,由于始终将宪法视为一种治国的“工具”,想用时就用一下,不想用时就弃置一边,这种对宪法的随意态度非常不利于确立宪法的极大权威和效力;再加上不断地、刻意地去增强政治权威,甚至政治领袖人物的政治感召力,又进一步......
论宪法监督司法化(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-06
需要指出的是,宪法监督司法化的功利价值并非仅局限在这两个方面,应当还多一些,例如下一节将讨论的“转移价值”,从节约社会成本或增进社会收益的角度上看,也可以认为是一种功利价值的体现。此外,我们还应该注意到,功利价值并非是宪......
论弱势群体权利的宪法司法保护(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-16
第二,对弱势群体进行宪法司法保护才能真正维护宪法 现代宪法内容的一个特点是其社会权利日益增多,而这部分权利对弱势群体的权利实现往往具有举足轻重的作用,只有将这些社会权利纳入宪法司法保护轨道,宪法的人权功能才可能完整有力......
论弱势群体权利的宪法司法保护(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-08
在加拿大,法官也逐渐发挥积极主动的司法职能,作出了一系列有利于妇女的判决。 最高法院经过多年发展,逐步抛弃了原来的一些陈旧观念。其采取的新的"不利"标准要求法官留意妇女或其他权利诉求者在现实世界所处的境遇,同时直面以下事......
修改宪法的理论思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-01
宪法是国家的根本大法,是国家和社会的最高行为准则及制定其他法律的依据,宪法存在和发展的客观基础是宪法与社会发展要求的协调,为了保持这种协调,使宪法及时反映社会发展和社会变革的要求,在必要的时候要对宪法进行一定修改。适时地......
论宪法的自主性发展国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
引言 笔者曾断言:我国宪法“已有的发展多半不是来自宪法本身及宪法实践,而是来自政治及其他法律发展后的推动作用。”我国近代以来的现代化都是通过政府自上而下推动的,一开始就带有直接的功利性。其中,法律特别是宪法更是被当作推动......
论知识产权(一) (4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
因此,笔者认为,在对知识产权本身和有关概念的研究中,应当注意:知识产权本身与知识产权的客体是不同的,知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。 知识产权保护的客体是一......
论知识产权(二)(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-07-21
注释: 注1 此文为蒋志培同志民商法学博士论文的一部分。 注2 最高人民法院知识产权审判庭副庭长、国家法官学院兼职教授。 注3 参见GELLER主编《国际版权的法律和实践》MATTHEW BENDER出版社,旧金山1996年版,瑞士篇(英文)。转......
论知识产权(一) (3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
在大陆法系中,除德国最早出现知识产权的概念外,承袭了德国民法大部分内容的日本,在范围上及用语上均有与德国相近的地方(注29)。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念,但它却是法国各种知识产权法的产生的依据,它还使知识产权与有形......
论知识产权(二)(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-18
注47 也有学者认为区分知识产权的特征与其保护客体的特征无重要意义,因而言及知识产权特征也可以将其客体的特征算入。参见郑成思著《知识产权法》,法律出版社1997年7月版第11页。 注48 见黎国智主编《法学通论》,法律出版社1998年9......
论诉讼中的中国宪法适用国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-28
树立宪法权威,确立宪法至上地位,关键一环是宪法实施(注:参见周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社2000年12月版,349-350.)。宪法实施包括宪法执行、宪法遵守和宪法适用等。对于宪法适用理论界存在众多分歧,有学者只赞同宪法适用中......
中国宪法改革的途径与财产权问题国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-11
中国自1954年制定第一部宪法以来,曾三次大规模修宪,先后产生了1975年的“文革宪法”、1978年的“四个现代化宪法”及1982年的“改革开放宪法”。1982年的修宪方式类似于制宪,不仅设立了宪法修改委员会,而且还采行了公开讨论程序、将改......
论宪法对刑事被告人权利的保护(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-14
三、无罪推定及刑事被告人权利之宪法规定的实现机制 在我国长期的诉讼实践和宪法理论中,刑事诉讼中被告人的诉讼权利并不被视为宪法权利,加之我国宪法权利的实践模式,这种认识和做法切断了宪法权利与诉讼权利之间的天然联系,也......
论宪法的自主性发展(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
注释: 谢维雁:《论美国宪政下的正当法律程序》,《社会科学研究》2009年第5期。 相关分析参见李喜所:《剖析梁启超晚年的思想走向》,《社会科学研究》2009年第5期。 孙中山:《五权宪法》,载高军等编:《中国现代政治思想史资料选辑......
论宪法的自主性发展(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
二、宪法自主性发展的维度:在政治、道德、法律及意识形态诸领域之间 宪法是人类文化传统中政治、道德、哲学、宗教、意识形态及关于法的观念等各种因素综合发展到一定阶段的产物。从历史的角度看,这些因素对宪法的出现都产生过影响。有......
论宪法的自主性发展(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-20
(三)建立、健全适用机制,积极推进宪法适用。 从广义上讲,宪法的适用是指宪法在实际生活中的运用。[64]它包括公民和国家机关对宪法的遵守,由特定国家机构进行的违宪审查活动,以及宪法在司法活动中的适用。当然,在一些国家,违宪审......
修改宪法的理论思考(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-17
三、完善我国宪法修改的建议(一)在修宪程序上,明确党中央的修宪建议与全国人大审议通过的关系是依法治国方略的根本要求。由于我党在国家政治经济生活中的领导核心地位,使其决定了事关国家和社会发展方向的大政方针,履行了本应由国家......
论宪法的自主性发展(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-20
三、宪法自主性发展的路径 宪法的自主性发展不仅要排除外在的干扰乃至限制,最为关键的还是要有一套健全的自我发展机制。所谓宪法的自我发展机制,是指内在于宪法,并推进宪法不断发展的一系列制度、方法或手段等构成的有机体系。说它内......
寻求宪政中华的正当性根基国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-28
一、宪政中华的可能性:(一)中国近代的三次立宪选择中国二十世纪有三次立宪选择机会,清末立宪的宪政实践错失机遇,辛亥革命为第二次立宪选择的机会。此后国民党政党伦理乃逐渐形成,核心架构是一个政党:国民党,一个主义:三民主义,......
中国宪法改革的途径与财产权问题 (3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第二个宪法修正案是1993年3月29日通过的,除了改进了概念表述之外,其主要内容是:承认中国仍然处在社会主义初级阶段;在政治方面增加了“中国党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”的内容,把县、市、市辖区人民代表大会每届......
论诉讼中的中国宪法适用 (2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-06
三、建立有中国特色的宪法适用机制中国的宪法适用机制,我们不主张照搬大陆法系的做法,认为要利用中国本土法律资源,建立有中国特色的双轨制模式。即对宪法规范在审判中的直接适用与违宪审查区分情况,分别对待。一方面普通法院在判案中......
中国宪法实施的私法化之路国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-30
自从2001年8月13日,最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权做出司法解释以后,又发生了一些以推动宪法实施为目的的案件和事例。(注:这些事例包括:(1)2001年8月,山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的有关规定造成高......
宪法论文2500字国家主权
发布时间:2023-03-23
能力与知识的关系,相信大家都很清楚。知识不是能力,但却是获得能力的前提与基础。而要将知识转化为能力,需要个体的社会实践。下面是编辑老师为大家准备的宪法论文2500字。 主权是涉及政治、经济、法律等方面的概念,要对其精确论述......
论产权、产权法与财产法的体系国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-27
在我国,产权是一个随着企业改革的深化而流行起来的概念。首先是政府对国有企业的放权,然后是国有企业的改制,引发了关于产权问题的激烈争论。实际上,无论是经济学界还是法学界,争论的都主要是企业法人产权。关于产权概念的争论,尽管......
要加强对政党制度的宪法学研究国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-26
一、我国宪法学界对政党制度研究的现状政党、政党制度素来属于政治学研究的范畴,宪法学界对它们的关注不多,因而在研究深度和研究广度上都极其有限。 ①体现在宪法学教材上主要表现为以下特点:第一,许多教材,包括2000年以后出版的一......