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中国的宪法与宪政 (4)国家法、宪法论论文(1)

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中国的宪法与宪政 (4)国家法、宪法论论文(1)
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第三,我们举一旁证恐怕更容易从侧面豁显中华民国宪法的正当性。如所周知,1950-60年代由雷震先生主编的《自由中国》杂志标举自由主义宪政主义的旗帜,同当年台湾的实施戒严的中华民国政府的威权统治进行过可歌可泣的抗争。

但即使反对政府,这些异议人士及其异议刊物也称中华民国宪法为“民主宪法”(第10卷第6期第185页),并号召“根据这部宪法,建立民主制度”(第11卷第10期第306页)。这强有力地表明该宪法是社会各党各派力量公认的最高规范。

最后,我们还需从其经受的历史考验的结果来考察该宪法。世所公认,中华民国在台湾目前已经走上了宪政民主之路。

而台湾在1986年之后启动的民主化进程,正是在废除了附加于该宪法的「临时条款」和「戒严令」后,对1946年中华民国宪法的自然回归,故台湾民主化是以46年民国宪法为基础的。这就清楚证明,中华民国宪法在实践上可以而且已经引领国家走上民主宪政。

这是历史的结论。㈣现代中国的宪政法统现代中国是否存在有宪政法统?如果有,它是什么?附丽于何处?这是一个需要重新省视现代中国历史的根本问题。

面对当代的政治现实,不可否认,现代中国存在两个相互竞争的法统:即,中华民国(ROC)法统和中华人民共和国(PRC)法统。如果对两个法统进行合法性(legitemacy)比较,我们可从以下几个不同的角度讨论法统问题。

首先,从两种法统源头即1911年辛亥革命和1949年革命何者具有合法性,进行合法性(legitemacy)的比较。辛亥革命依据的价值是基本上符合占主流的现代价值系统(民族、民权、民生,它基本上是美国独立战争和法国革命价值系统的翻版,当然也加上了一些当时流行的社会民主主义色彩),大体上相当于当代欧洲很多国家所奉行的社会民主主义。

而1949年革命的价值(公有、集体主义、阶级专政、计划经济)则是正在消亡的价值系统,已经被20 世纪的历史所否决。其次,从1949年后中共统治的历史悲剧(镇反、反右、三年大饥荒、文革、六四屠杀......等导致非正常死亡八千多万人)导致对其政权法统的否定。

第三,是台湾「宁静革命」的民主化成功经验和经济奇迹对中共仍在坚持的极权制度的否定。第四,是邓小平式的「改革开放」的实质(「辛辛苦苦几十年,醒来回到解放前」)对革命及其意识形态的否定。

所谓「改革开放」,就是把主义强加于中国社会的那些痕迹,统统抹去。第五,是主义大溃败的全球冷战结局对中共政权的否定。

第六,是通过战后历史的检讨即1949年之后三个中国人的社会(大陆、港、台)的分区式的制度性竞争昭示的方向导致对大陆政权的否定。法统问题是将来中国政治中不能绕开的基本问题,也是解开两岸关系这一历史死结,重建现代中国的宪政体制,完成民主建国重任的钥匙。

就何者才传承了宪政大统而言,研究的结果正是对革命的裁判。现代中国的真正宪政法统,是中华民国的法统;中华人民共和国不具有合格的宪政法统地位。

继承了中国宪政法统的中华民国政府,如果卸下了自身的历史重任,北京政权就必然以民族主义为旗帜,以中国大一统为号召,对国府的存在,对台湾的安全构成外交与军事的威胁。国府以高姿态放弃对中国大陆的管辖权,诚然是善意和政治现实主义的表现;但必须以北京政权对等地放弃对台湾地区的管辖权为前提。

倘若北京并无对等的善意回报,国府也须收回对中国大陆管辖权的放弃。如此,才能真正保障台海的安全,保障台湾同胞的根本福祉。

台湾虽然只是边陲小岛,但海内外的中华同胞,切不可低估了中华民国宪政法统的道义力量。中国有句老话说,“楚虽三户,亡秦必楚!”台湾的宪政民主体制,为同政权进行和平竞争、逐鹿中原预留下根本的正当性的法统资源,为中国走上民主宪政之路垂范立标,留下至关重要的血缘命脉!这是中华民族的近代最大的政治遗产,也是台湾同胞的生命安全线。

一兴俱兴,一亡俱亡,我们千万不可等闲视之。㈤关于重新制宪当然,我们不能低估在中国大陆重建1946年中华民国宪法合法性将会遇到的重大障碍。

第一个障碍当然是中共坚持权力垄断。它唯一听得懂的语言是实力,因此,只要它仍能借助大棒加葫萝卜掌控多数民众,它是不愿降下主义旗帜,不愿走向宪政的。

更重要的障碍在于,大陆民间在世的多数人,经过中共50年的隔绝、信息封锁及单方面宣传后,已经不了解半个多世纪以前的制宪过程了。一般大陆民众已经习惯于把1946宪法看作一党,即国民党的私产了。

这种几十年的心理积习是一时难除的。这是一个巨大的心理障碍。

因此,一旦在大陆出现(对中华民国宪法的)护宪和修宪舆论,很可能被解读为国民党为一党之私“反攻大陆”的报复行为,也许难于得到广泛的认同。 政治发展的轨迹是很难预先设计的,由于种种偶然机会的因缘聚合,政治潮流和变迁过程常常是难以逆料的。

有鉴于此,我们必须预留下重新立宪的选择空间。在一些特殊的政治情势下,制宪的阻力也许会小于护宪修宪。

不久前,有一批中国知识分子提出了一份<为政治和解及民主改革致国人书>,其中在宪政问题上,他们提出了成立「宪政联席会议」的建议。其核心要点是:呼吁「中华人民共和国全国人大和全国政协,邀约中华民国国民代表大会、立法院和香港特别行政区立法会,成立涵盖中国全部主权范围的『宪政联席会议』;并邀请包括中国党、中国国民党等海峡两岸的各政党、专家、学者和民意代表,在现行的中华人民共和国宪法和中华民国宪法的基础上,制定一部体现自由民主精神和维护国家主权统一的新宪法;一旦时机成熟,宣布全国行宪,实行民主宪政。

」上述建议就涉及到前面讨论到的“同时参照两部宪法,即以二者共同作为底本”的问题。但这里关系到两部宪法在前提上相差太大,共同作为底本在政治上和技术上是否可行?事实上,由于宪法在很大程度上离不开政治现实,因此,双方的力量消长将形塑宪法定稿的面貌,因此,复杂曲折的政治过程恐怕是不可免的。

届时国际国内的“大小气候”将产生关键性的作用。而这种气候恐怕将不会有利于偏向中华人民共和国宪法,而将偏向中华民国宪法。

让我们促成这一天早日降临。

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论弱势群体权利的宪法司法保护(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-16
第二,对弱势群体进行宪法司法保护才能真正维护宪法 现代宪法内容的一个特点是其社会权利日益增多,而这部分权利对弱势群体的权利实现往往具有举足轻重的作用,只有将这些社会权利纳入宪法司法保护轨道,宪法的人权功能才可能完整有力......
依据宪法治国的思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-19
从一九九六年三月召开的八届人大四次会议明确提出了&ldquo;依法治国,建设社会主义法制国家&rdquo;的构想;而在党的十五大则更加明确的指出了&ldquo;依法治国,建设社会主义法治国家&rdquo;的伟大目标。一时间,许多专家学者纷纷对依法治国问题展开了激烈的讨......
论市场经济与立宪主义的实现 (4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
其次,立宪主义的实现,必须以公民的主体意识和权利意识的觉醒为前提条件。在以义务本位和计划经济为显著特征的政治经济体制里,纵有立宪之名也无宪政之实,立宪主义是无法真正实现甚至无法立足的。其原因关键在于缺乏制宪和行宪的心理和......
论财政税收法研究中的宪法之维国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-11
宪法与财政结合而成的财政宪法更是逐渐成为当代宪法及财政法学研究之潮流取向。(p110~111)在财政法、税法领域,无论是发达国家学者还是我国台湾地区学者,都立足于宪法,站在宪政的高度,对各种现行财政立法进行检讨点评。从方法论角......
华盛顿的宪政思想(7)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-14
制约权力的观念和实践根源于对于人性的深刻洞察。&ldquo;如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。&rdquo;[71]人不是天使,也不是魔鬼,人之中存在着知与无知、崇高与卑贱、善与恶、灵与肉、......
论美国宪政下的正当法律程序国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-12
[英 文 名] On Due Process of Law in Constitution of the United States[摘 要] 正当法律程序是美国宪政的重要基础,其在司法实践中的运用,不仅丰富了正当法律程序本身的理论,而且促进了宪法、宪政的发展。正当法律程序内涵的程序本......
中国宪法实施的私法化之路国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-30
自从2001年8月13日,最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权做出司法解释以后,又发生了一些以推动宪法实施为目的的案件和事例。(注:这些事例包括:(1)2001年8月,山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的有关规定造成高......
华盛顿的宪政思想(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-01
华盛顿论述财产权问题时常将财产权与自由权相提并论。北美殖民地与英国冲突的导火索就是赋税问题。洛克认为,天赋权利包括&ldquo;生命、自由和财产&rdquo;。而这些,就是他&ldquo;根据一般的名称称之为财产的东西。&rdquo;[13]可见洛克&ldquo;是把财产当作典型的和重......
华盛顿的宪政思想(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-01
华盛顿认为权力最纯洁的源泉是出自民意,他坚定地相信人民有权力和有权利建立政府以及制定和更改政府的法律。他在《告别演说》中说:&ldquo;我国政治制度的基础是人民有制定和更改他们政府各项法规的权利。但是宪法无处不在,除非全体人民通过明......
华盛顿的宪政思想(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
1.什么是联邦 联邦一词用法接近拉丁文原词&ldquo;feodus&rdquo;(条约)的意义,说明一种建立在忠诚(拉丁文feodus是fides即&ldquo;忠诚&rdquo;的同源词)基础上的关系。[51]联邦共和国的&ldquo;政府的形式是一种协约。依据这种协约,几个小邦联合起来,建立一个更......
论宪法监督司法化(12)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-19
从上文阐述的实际发展态势来看,无论是司法审查、宪法法院以及宪政院都呈现上升的发展态势,特别是当今司法审查和宪法法院以及法国宪政院不断上升的发展势头,本身就足以表明宪法监督司法化将在未来的全世界绝大多数国家的宪法、宪政和宪......
华盛顿的宪政思想(8)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-11
[18] 孟德斯鸠:《论法的精神》上册,张雁深译,商务印书馆,1993年,第20页。 [19] 《华盛顿选集》,聂崇信、吕德本、熊希龄译,商务印书馆,1983年,第320页。 [20] 同上第287页。 [21] 同上第306页。 [22] 龚祥瑞:《比较宪法与行......
论宪法监督司法化(16)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-08
但是,正如我们在探讨宪法监督司法化发展前景所说的那样,西方宪治发达国家对&ldquo;司法审查、宪法法院和宪政院的研究尤其持久和精细&rdquo;,我们可以借鉴、移植、吸收它们的有益的经验、理论和其他成果,并在理论上需要更新观念、锐意进取,以迎......
论宪法监督司法化(11)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-12
而其他一些国家,由于始终将宪法视为一种治国的&ldquo;工具&rdquo;,想用时就用一下,不想用时就弃置一边,这种对宪法的随意态度非常不利于确立宪法的极大权威和效力;再加上不断地、刻意地去增强政治权威,甚至政治领袖人物的政治感召力,又进一步......
论宪法监督司法化(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-06-23
最后,我们还需要揭示一下这种转移价值发生的内在机理。如果将政治家与法官们相比较一下,不难看出,政治家们从事政治活动需要保持高度的政治热情,甚至需要充分展示其政治野心和才能,以吸引和组织公众对他们的支持。他们在这样做的时候......
论宪法监督司法化(10)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
不过,应当指出,由于司法本身内在相关的缺陷,人们在获得诉讼的便利之时,也需要付出时间、金钱,乃至不公正判决的代价。这种代价在宪法监督司法化方面同样不可避免。说到这里,又使我们想到一个古老的话题,即在所有的人造制度中,都不......
宪法“司法化”的反思与前瞻国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:2001年,最高人民法院就一起民事案件作出司法解释所引发的宪法&ldquo;司法化&rdquo;问题讨论尚未结束,2009年5月,孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查争议。宪法&ldquo;司法化&rdquo;起源于美国,现已成为世界各国普遍的做法。宪法&ldquo;......
论美国宪政下的正当法律程序(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-01
贰 正当法律程序的实践检验标准(一)实质性正当法律程序的司法检验标准1、理性基础检验标准理性基础检验标准是一种最低层次的审查标准。这一标准主要适用于经济案件中。企业界历来在宪法中寻找依据,以便保护其财产免遭州的经济管制和干......
论美国宪政下的正当法律程序(6)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-28
② 有人认为,&ldquo;法律的正当程序&rdquo;与&ldquo;正当法律程序&rdquo;是有区别的,前者侧重程序的形式合法性,后者强调程序的实质正义性。(参见杨一平《司法正义论》第137页)笔者认为,这种区别其实并不存在,&ldquo;法律的正当程序&rdquo;与&ldquo;正当法律程序&rdquo;仅是......
论知识产权(一) (4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
因此,笔者认为,在对知识产权本身和有关概念的研究中,应当注意:知识产权本身与知识产权的客体是不同的,知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。 知识产权保护的客体是一......
论知识产权(二)(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-07-21
注释: 注1 此文为蒋志培同志民商法学博士论文的一部分。 注2 最高人民法院知识产权审判庭副庭长、国家法官学院兼职教授。 注3 参见GELLER主编《国际版权的法律和实践》MATTHEW BENDER出版社,旧金山1996年版,瑞士篇(英文)。转......
修改宪法的理论思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-01
宪法是国家的根本大法,是国家和社会的最高行为准则及制定其他法律的依据,宪法存在和发展的客观基础是宪法与社会发展要求的协调,为了保持这种协调,使宪法及时反映社会发展和社会变革的要求,在必要的时候要对宪法进行一定修改。适时地......
中国宪法实施的私法化之路(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
宪法之所以首先在德国私法化,更深地根源于&ldquo;普通法律&rdquo;的影响。Peter E.Quint 教授指出:宪法权利产生的土壤是普通法法律。宪法性法律的大部分原则也来自于调整日常关系的普通法律。德国基本法的作者则是在那部于20世纪的大动荡中仍然以......
中国宪法实施的私法化之路(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
然而,宪法的私法化必须慎重、严格地对待。根据国外的经验,应按下面的原则把宪法私法化适用减少到最小范围,以避免不利影响。 1.间接适用原则。宪法在对公权适用的情况下,法院当然可以直接用宪法的条文裁决。 宪法对私权适用时,法......
论宪法的自主性发展国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
引言 笔者曾断言:我国宪法&ldquo;已有的发展多半不是来自宪法本身及宪法实践,而是来自政治及其他法律发展后的推动作用。&rdquo;我国近代以来的现代化都是通过政府自上而下推动的,一开始就带有直接的功利性。其中,法律特别是宪法更是被当作推动......
宪法“司法化”的反思与前瞻(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-04
二、我国宪法&ldquo;司法化&rdquo;面临的的问题宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,从1949年9月制定起临时宪法作用的《共同纲领》至今,我国宪法制度的发展已走过了风风雨雨50年,有些人认为,我国宪法被视为&ldquo;闲法&rdquo;,人民法院判案不得引......
宪法“司法化”的反思与前瞻(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-07
三、宪法&ldquo;司法化&rdquo;不同类型之比较世界上现存的宪法司法化大致分为两种类型&mdash;&mdash;美国模式与欧陆模式;表现在审查主体上有分权的与集权的,表现在审查时机上有事后审查的与预防审查的,表现在审查方法上有附带审查的与主要审查的,表现在审......
寻求宪政中华的正当性根基国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-28
一、宪政中华的可能性:(一)中国近代的三次立宪选择中国二十世纪有三次立宪选择机会,清末立宪的宪政实践错失机遇,辛亥革命为第二次立宪选择的机会。此后国民党政党伦理乃逐渐形成,核心架构是一个政党:国民党,一个主义:三民主义,......
论宪法的自主性发展(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
注释: 谢维雁:《论美国宪政下的正当法律程序》,《社会科学研究》2009年第5期。 相关分析参见李喜所:《剖析梁启超晚年的思想走向》,《社会科学研究》2009年第5期。 孙中山:《五权宪法》,载高军等编:《中国现代政治思想史资料选辑......
修改宪法的理论思考(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-17
三、完善我国宪法修改的建议(一)在修宪程序上,明确党中央的修宪建议与全国人大审议通过的关系是依法治国方略的根本要求。由于我党在国家政治经济生活中的领导核心地位,使其决定了事关国家和社会发展方向的大政方针,履行了本应由国家......
论宪法的自主性发展(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
二、宪法自主性发展的维度:在政治、道德、法律及意识形态诸领域之间 宪法是人类文化传统中政治、道德、哲学、宗教、意识形态及关于法的观念等各种因素综合发展到一定阶段的产物。从历史的角度看,这些因素对宪法的出现都产生过影响。有......
宪法与行政法良性互动关系之思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-23
按照当代自由主义思想大师哈耶克的说法,宪法&ldquo;旨在分配权威,限制政府权力&rdquo;,而行政法指&ldquo;调整政府机关及其公务员的行为的规则,决定社会资源的配置方式&rdquo;,两者的核心作用都在于&ldquo;对政府手中的任意权力加以限制,以免公民个人及其财产......
论宪法的自主性发展(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-20
三、宪法自主性发展的路径 宪法的自主性发展不仅要排除外在的干扰乃至限制,最为关键的还是要有一套健全的自我发展机制。所谓宪法的自我发展机制,是指内在于宪法,并推进宪法不断发展的一系列制度、方法或手段等构成的有机体系。说它内......
浅谈宪法权利救济权国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-12
一、我国宪法关于公民权利救济权的规定存在的问题 如果公民的基本权利受到侵犯而不能获得救济,就等于没有这项权利,既通常所说的&ldquo;无救济就无权利&rdquo;,但这是在肯定权利存在的前提下从反面说明如果对权利不予以有效的保护,则权利就无法......
中国宪法改革的途径与财产权问题国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-11
中国自1954年制定第一部宪法以来,曾三次大规模修宪,先后产生了1975年的&ldquo;文革宪法&rdquo;、1978年的&ldquo;四个现代化宪法&rdquo;及1982年的&ldquo;改革开放宪法&rdquo;。1982年的修宪方式类似于制宪,不仅设立了宪法修改委员会,而且还采行了公开讨论程序、将改......
自由贸易体制与我国宪法价值国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-04
传统政治是在民族国家范围内进行的,是在司法保证下的领土、主权、政治合法性的合一形态。但是,自由贸易体系的扩展削弱着主权国家的政治影响力,也对一国内部文化的完整性和自主性产生了很大影响。在自由贸易体系限制民族国家的行动空间......
全球化語境下的中國憲政(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-22
憲政話語 大體來說,雖然上一節中的四種話語之間的關係相當複雜,但在對全球化的態度上,自由主義與西化論都與官方保持了一致的方向,只有新左翼持強烈的批評態度。但是,左右分野的出現、相互之間的鬥爭卻恰好是一種相當國際化的現象......
宪法的适应性问题研究国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-06
宪法的适应性,一是指宪 法的内容必须准确地反映一定的社会关系,而不能和现实需要脱节。〔1〕二是指宪法所具有的通过自身的应变方式使宪法的内容适应政治、经济、文化等各方面变化以及宪法以其国家强制力对法律、行为合宪的能力。宪法的......