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全球化語境下的中國憲政(4)国家法、宪法论论文(1)

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全球化語境下的中國憲政(4)国家法、宪法论论文(1)
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憲政話語 大體來說,雖然上一節中的四種話語之間的關係相當複雜,但在對全球化的態度上,自由主義與西化論都與官方保持了一致的方向,只有新左翼持強烈的批評態度。但是,左右分野的出現、相互之間的鬥爭卻恰好是一種相當國際化的現象,幾乎所有國家中都存在著當新左派對全球化表現出強烈的批判意識時,戲劇化的正好是它本身卻在以全球化的一種現象,從而構成了「與國際接軌」的一部分。

在這一背景中,「全球同此熱涼」,憲政與動在中國的鼓吹者的主要訴求表現為:1. 私產如憲 1978年以來的經濟體制改革使中國的私營經濟有了很大的發展,在此基礎上上出現了大量的私人財產。私營經濟在國民經濟中所占的比重越來越大,在東南部分地區,私營經濟的總量甚至已超過國有經濟。

顯然,這一現象與傳統的社會主義意識形態是相互衝突的。為了因應時勢,官方對意識形態理論做了逐步的修改沒,使私營經濟在事實上已取得相當的權利。

到2009年底《物權法》的出臺標誌著私營經濟已經在法律上取得合法地位,並得到保障。同時,國有資產的比重逐漸下降,事實上也在通過各種隱形渠道轉化為私有財產,在權利上與私有財產已經沒有多大分別,有時甚至還不如私有財產。

但是,相當多的人仍然堅持認為,私有財產神聖不能侵犯必須以憲法的形式得到保證,進而要求修憲,把「私有財產不可侵犯」寫入憲法。並且,這種訴微已經以立法提案的形式多次進入國家政治領域。

更多的人相信,保護私有財產是實行法治的第一步。1998年以後,憲政在中國的討論逐漸升溫,私有財產入憲的呼聲也日益高漲,幾乎每次全國人大會議都會出現類似的提案,並在國家默許的情況下在各種公共媒體上展開大規模的討論。

並非誇張的說,只有保護私有財產才能開始憲政已成為相當多人的共識。值得注意的是,由少數知識份子參與的討論因為媒體的熱捧,這一訴求似乎已經成為一種強大的「民意」,如果聯繫到中國的輿論環境與相關國家政策,國家對此的默許就更為值得深思。

2. 憲法司法化 由於1990年代中國思想界存在唯英美是崇的現象,英美憲政模式也受到許多人的推崇。在這一背景下,部分法學界人士及大多數「公共知識份子」無視英美與中國的不同法律傳統,主張憲法進入司法程式。

雖然類似的討論在1990年代後半期已在法學界內展開,但這一討論浮現到公眾視野並成為話題則是2001年的事。是年,山東一考生考上大學後卻被人冒名頂替。

訴至法院後,法院在無法可援的情況下援引憲法中有關公民姓名權的條款進行判決。這樣明顯有悖常情的事實實質上與法律關係並非太大,但在「以法律為準繩」的中國司法語境中,法院只好援引了一條憲法條款。

這一帶有極大偶然性的判例引發了一場大討論,參與者包括法學家與其他法律專業人士,甚至還有一些報紙專欄作者也參與了。因為大多數人對法學的隔膜,加之某些不正常的社會心理作用,討論的結果明顯有利於贊成憲法進入司法程式一方。

因此,此案被一部分人稱為「2001年中國司法第一案」。其實,由於法律傳統的不同,典型的憲政主義國家美國、英國本身是判例法國家,對憲法本身遠不如對某一領域中出現的第一個判例感興趣。

而中國部分人卻認為憲法只有進入司法程式才能使憲法成為真正的「法律」,也只有憲法司法化才能推進憲政。國家司法部門作為法律的權威解釋機關對這一現象的曖昧態度使公眾的這種訴求更加情緒化。

3. 政治改革 比起經濟上連續的、大幅度的制度改革來,1990年代政治方面的改革相對低調,且一向被認為進展不大,更多的時候只是政府機構的改革。相當多的人相信的一個流行的看法是政治改革落後於經濟改革。

到20世紀末時,大多數人已認為,中國所有的問題的根本癥結在於經濟與政治發展速度的不一致。加上「美自由主義在中國的廣泛流布,英美的政治制度差不多經歷了一個被神化的過程。

因此,政治改革的呼聲特別強烈。中共十六大上,官方在物質、精神文明的基礎上,又提出了一個政治文明的提法。

隨後引起的討論使這一問題進一步突顯出來。更有人用自由主義理論證明憲政是保持經濟可持續發展的有效途徑。

事實上,在有些人看來,進行政治改革是主要訴求,至於改向何方,更多的人只是以英美國家政治結構為藍圖的。甚至可以說,憲政是為了實行政治改革而採用的一個話語策略;即先有了政治改革的訴求,然後才找了一個憲政的目標。

換句話說,在相當多的人的潛意識裏,政治上求變已經成為一種帶有盲目性的衝動。即使反對憲法司法化、私產入憲一類訴求的人也沒有對「政治改革」這一話語表示過絲毫的置疑。

一種曾經相當流行的看法是,穩定壓倒一切,政治穩定是經濟發展的前提。這種流行的意識形態直接導致了政治改革滯後於經濟改革的現實。

直到今天,上舉的一種論證憲政優越性的說法即是「憲政是保證經濟可持續發展的最好途徑」。也就是說,目標仍然是經濟發展,在邏輯上,仍然是傳統的「發展是中心」的思維,並沒有太大的變化。

在思維邏輯不變的情況下,即使實行政治改革,可能也不會有太大成效。

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再论宪政的平衡性(10)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[56] 季卫东先生在《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》(北京大学出版社2009年版)一书中认为,“妥协意味着通过互让来找到一致点,从而消解对立、导致相互性利益和满足的实现。”(见该书第161页) [57] 哈贝马斯在《民主的......
再论宪政的平衡性(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(5)宪政的平衡是以这样一个“底线”为前提的:任何一方都可以籍此获得最低限度的保障。这个“底线”,就是彼此在一时不能把对方置于死地的情势下,相互容忍对方生存的一种尺度;它是由双方或多方共同确定的一个最低限度的保障标准。在......
再论宪政的平衡性(9)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-23
[24] (美)斯科特·戈登著:《控制国家——西方宪政的历史》,应奇、陈丽微、孟军、李勇译,江苏人民出版社2001年版,第148页。 [25] (美)斯科特·戈登著:《控制国家——西方宪政的历史》,应奇、陈丽微、孟军、李勇译,江苏人......
华盛顿的宪政思想国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-16
华盛顿是美国独立、制宪以及共和联邦制的奠基者。华盛顿的人格与事业铸造了美国宪政的历史制度和精神。华盛顿的宪政思想是富有创见的,因其政治实践的天才而深刻地影响了美国宪政制度和思想。华盛顿和美利坚合众国的奠基者一起把天赋人权......
论诉讼中的中国宪法适用国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-28
树立宪法权威,确立宪法至上地位,关键一环是宪法实施(注:参见周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社2000年12月版,349-350.)。宪法实施包括宪法执行、宪法遵守和宪法适用等。对于宪法适用理论界存在众多分歧,有学者只赞同宪法适用中......
论制宪权国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-20
一、制宪权序说制宪权作为一个历史范畴,它是随着近代西方立宪国家的建立而产生的一种法律现象,这种法律现象描述了一种适应社会正常发展所需要的基本宪政秩序。制宪权的确立彻底摧毁了神权、君权产生国家的神话,重塑了国家权力与公民权......
论市场经济与立宪主义的实现 (4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
其次,立宪主义的实现,必须以公民的主体意识和权利意识的觉醒为前提条件。在以义务本位和计划经济为显著特征的政治经济体制里,纵有立宪之名也无宪政之实,立宪主义是无法真正实现甚至无法立足的。其原因关键在于缺乏制宪和行宪的心理和......
宪法效力困境的原因探析国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
在世界的利益图景上,历史上不同利益集团之间的种种冲突、反复博弈的零星分散机制,以其涓涓细流最终在近代蔚然成了宪政主义的洪涛大川,然而此洪涛大川远非人们所渴求的那样风平浪静。相反,却始终存在着人类所难以消弭的纠葛和矛盾——......
宪政、自由与正义 (3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
个人作为社会生活的一个基本要素,并非在近代以来才第一次出现,它在人类早期的政治法律上就作为一个环节出现了。在古希腊的政治生活中,作为城邦的公民,在罗马社会的经济生活中,作为罗马私法所保障的个体,在中世纪神权政治中,作为基......
论宪法权力(7)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
消除公共权力与个人权利之间的对立在于在民主的基础上将个人权利和公共权力纳入一个统一的宪法框架之中,使公共权力从新回到权利的本源中去寻找自身的正当性,而将个人权利和公共权力置于一个更上位的权利体系之中。“天赋权利就是人在生......
论宪法权力(8)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-21
11 [德]马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》,中国大百科全书出版社,1998年9月第1版,第356页。12 [美]肯尼思·W·汤普森编:《宪法的政治理论》,三联书店,1997年8月第1版,第5页。13 [美]迈克尔·罗斯金等:《政治科学》,华夏出......
论宪法权力(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-08
公共权力的合目的性要求管理的逻辑服从民主的逻辑,治权服从人权的要求。然而,由于个人权利的边界是由公共权力来界定的,而不是由权利自身界定的,这就使得用由公共权力界定的个人权利来监督公共权力缺乏应有的有效性。以人权来监督公共......
宪政、自由与正义 (2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-20
应该指出,上述三个维度的正义是从价值性来说的,它们涉及的是政治、法律等内容背后的价值内涵。而且,即便是政治正义的价值内涵,也不是单向度的,而是三维的,这一点值得我们重视。人们从价值上探讨社会的政治法律内容,往往易于从一个......
宪法定义新论国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-06-17
“宪法”一词,在《辞源》中指“国法,根本大法”。 近现代西方学者也认为宪法是国家根本法。但他们却从不同角度对“宪法”进行了概括。德国学者耶林内克从宪法内容角度出发,提出“宪法是最高国家机关及其履行职能的程序,规定最高国家......
加拿大宪法国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第一章加拿大权利与自由宪章 鉴于加拿大是根据承认上帝至尊和法治的各项原则建立的(为此规定): 权利与自由的保障 第一条在加拿大的权利与自由加拿大权利与自由宪章保障在宪章上开列的权利与自由,只服从在自由民主社会中能够确凿证......
论宪法的权威性国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-07
法不仅仅是“法律制度”,也不仅仅是“依法办事”。就其形式而言,法包括法律、法规、条例、判决等等;但就其精神实质而言,法却高于和先于法律规范,是国家机关制定和执行法律法规所必须遵循的规则。罗马法学家乌尔庇安(Domitus Ulpian......
论诉讼中的中国宪法适用 (2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-06
三、建立有中国特色的宪法适用机制中国的宪法适用机制,我们不主张照搬大陆法系的做法,认为要利用中国本土法律资源,建立有中国特色的双轨制模式。即对宪法规范在审判中的直接适用与违宪审查区分情况,分别对待。一方面普通法院在判案中......
华盛顿的宪政思想(7)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-14
制约权力的观念和实践根源于对于人性的深刻洞察。“如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[71]人不是天使,也不是魔鬼,人之中存在着知与无知、崇高与卑贱、善与恶、灵与肉、......
华盛顿的宪政思想(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
1.什么是联邦 联邦一词用法接近拉丁文原词“feodus”(条约)的意义,说明一种建立在忠诚(拉丁文feodus是fides即“忠诚”的同源词)基础上的关系。[51]联邦共和国的“政府的形式是一种协约。依据这种协约,几个小邦联合起来,建立一个更......
华盛顿的宪政思想(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-01
华盛顿论述财产权问题时常将财产权与自由权相提并论。北美殖民地与英国冲突的导火索就是赋税问题。洛克认为,天赋权利包括“生命、自由和财产”。而这些,就是他“根据一般的名称称之为财产的东西。”[13]可见洛克“是把财产当作典型的和重......
华盛顿的宪政思想(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-01
华盛顿认为权力最纯洁的源泉是出自民意,他坚定地相信人民有权力和有权利建立政府以及制定和更改政府的法律。他在《告别演说》中说:“我国政治制度的基础是人民有制定和更改他们政府各项法规的权利。但是宪法无处不在,除非全体人民通过明......
华盛顿的宪政思想(8)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-11
[18] 孟德斯鸠:《论法的精神》上册,张雁深译,商务印书馆,1993年,第20页。 [19] 《华盛顿选集》,聂崇信、吕德本、熊希龄译,商务印书馆,1983年,第320页。 [20] 同上第287页。 [21] 同上第306页。 [22] 龚祥瑞:《比较宪法与行......
宪法的程序性国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-24
一、引言 对于众多的法律人而言,宪法作为实体法是一个不言而喻的事实,各国宪法中诸多的关于实体权利、义务等规定似也从实证的角度证明了这一点。因此,当我们如果问起,宪法可以作为程序法吗?大多数人或许会表现出一种愕然——宪法怎......
浅谈我国现行宪政下的宪法司法化(1)论文
发布时间:2022-12-16
【摘 要】宪政就是依宪法而政治,它以宪法为前提,最终目的是保障人权。宪法司法化是法的司法适用,是对宪法所规定的公民权利进行切实保护的有效手段、途径,它在我国的实现是必要的,同时存在不少的困境,但宪法司法化的最终实现也是......
全球化语境下我国商法的变革取向(1)论文
发布时间:2023-02-20
[提要] 全球化正在引导一场轰轰烈烈的法律变革运动,而商法变革正成为新世纪法律变革最普遍的实践,商法变革与全球化互动发展已构成鲜明的时代特征,我国商法也应当顺应潮流,适时变革。我国商法应当:重塑品格,实现从“个性”向“共性......
宪法“司法化”的反思与前瞻国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:2001年,最高人民法院就一起民事案件作出司法解释所引发的宪法“司法化”问题讨论尚未结束,2009年5月,孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查争议。宪法“司法化”起源于美国,现已成为世界各国普遍的做法。宪法“......
论我国宪法监督制度的健全和完善国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-27
宪法监督是随着宪法的产生、实施而出现的,迄今已有两三百年的历史。综观宪法监督发展的历史,呈现出监督机构专门化、监督制度完善化的发展趋势。宪法在整个法律体系中居于根本法的地位,它是诸法中最具权威性的法典,也是国家政治经济社......
寻求宪政中华的正当性根基国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-28
一、宪政中华的可能性:(一)中国近代的三次立宪选择中国二十世纪有三次立宪选择机会,清末立宪的宪政实践错失机遇,辛亥革命为第二次立宪选择的机会。此后国民党政党伦理乃逐渐形成,核心架构是一个政党:国民党,一个主义:三民主义,......
我国宪法现代化的目标分析国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-06-10
引言:“不一样”的现代化 现代化是一项双向比较运动:一方面,现代化面对过去,过去构成现代化的起点和基础。现代化是对传统的变革与创新,或者对传统的扬弃。现代化的过程就是变革、创新或扬弃的过程。另一方面,现代化又指向未来,而......
宪法司法化若干问题研究国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-28
内容提要:2001年,最高人民法院就一起民事案件作出司法解释引发宪法司法化问题的讨论还没完全结束,2009年5月,湖北青年孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查建议。宪法司法化起源于美国,现已成为世界各国普遍的做法。宪法......
宪法“司法化”的反思与前瞻(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-04
二、我国宪法“司法化”面临的的问题宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,从1949年9月制定起临时宪法作用的《共同纲领》至今,我国宪法制度的发展已走过了风风雨雨50年,有些人认为,我国宪法被视为“闲法”,人民法院判案不得引......
宪法“司法化”的反思与前瞻(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-07
三、宪法“司法化”不同类型之比较世界上现存的宪法司法化大致分为两种类型——美国模式与欧陆模式;表现在审查主体上有分权的与集权的,表现在审查时机上有事后审查的与预防审查的,表现在审查方法上有附带审查的与主要审查的,表现在审......
宪法原则与依法治国国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
党的十五大把“依法治国,建设社会主义法治国家”确定为党领导人民治理国家的基本方略,1999年3月15日,九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》,又把“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”写入了宪法......
论我国宪法监督制度的健全和完善(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
诚然,欧圳的专门机构监督模式是建立在西方资产阶级的分权理论与价值观基础之上,维护的是资本主义的宪政秩序。但就其具体内容和形式而言,也具有与我国的政治体制和文化传统相兼容的一面,可以为我们所借鉴。专门机构监督模式体现的理念......