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刑事法“八议”(2)刑法论文(1)

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刑事法“八议”(2)刑法论文(1)
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如果按照我们沿用已久的法系划分法(五大法系:英美法系、大陆法系、远东法系、伊斯兰法系、社会主义法系),我们的位置在哪?通常意义上,我们会根据意识形态的归属确定为社会主义法系。审视五大法系:伊斯兰法为教会法,与宗教联系紧密,它仅仅在伊斯兰教盛行处保持其既有的影响力;中华法系渐行渐衰,仅仅是作为一个历史的和传统的概念,保持着古老的神秘的东方魅力。

苏联解体和东欧剧变导致社会主义的巨大挫折,社会主义法系因此只能在少数几个国家维持统治。再进一步看,社会主义法系除了在阶级属性上保持意识形态的特色(一定意义上,法律工具论乃至法律虚无主义是社会主义法治建构的误区),法律技术上多师承德国等欧洲大陆的大陆法系。

直到我们检视今天的刑事法理论与实践,仍不免发现存在大陆法系残留的痕迹,诸如公私法划分、刑事庭审的职权主义模式等。一句话,社会主义法系与大陆法系更具亲和力。

从世界范围来看,英美法系与大陆法系为两大阵营。目前的趋势是:法系存在相互借鉴、互采所长,相互吸收乃至融合的趋势。

大陆法系日益重视判例,加强刑事庭审的对抗性;英美法系开始注重成文法的规范作用,淡化法官“绝对中立”和“价值无涉”的色彩以提高诉讼效率。 问题是,我们应当学习什么?学习目标的优劣问题演化为“移植”的适宜问题。

更进一步言之,学习目标之间存在冲突如何解决?应当承认,社会主义法系在法律技术层面与英美法系和大陆法系存在差距,毕竟两大法系历数百年未间断的“发达史”。英美法系具有法官传统,逻辑起点是经验,价值目标是实用,故重经验与操作;大陆法系具有学者传统,逻辑起点是概念,价值目标是体系完善,故重理性与建构。

技术孰优孰劣,难以判别。论者有谓,从我国既有法治及其实践与大陆法系更具亲和力,应当更倾向于向大陆法系学习。

我以为,未尽然如此。大陆法系重理论建构,刑事实体法理论架构博大精深;无论是犯罪论还是刑罚论经历代学者精心雕琢不断深入,蔚为壮观。

此诚为我国刑事实体法的参照系。英美法系重诉讼实践,设计相关制度均便利实务操作,故程序法层面上应以英美法系为参照物。

何况,大陆法系的诉讼制度也呈现向英美法系学习的倾向。这方面,我国1996年的刑事诉讼法修改体现了这一趋势,具体而言,就是加快刑事庭审改革,增强庭深控辩双方的对抗色彩。

美中不足的是,辩方权利的保障不力导致被告人地位恶化,使刑事庭审改革难于推进。这也许是刑事诉讼改革设计者所料未及。

当实体制度与程序制度的学习目标存在冲突时,我们应如何选择?我以为,应当以制度的实践品格作为优先序列的衡量标准。一味追求“体系完美”、“理论架构”是大陆法系的通病,任何理论的最终价值都应当体现在实践检证中。

如何学习?我们需要学习的是西方成型制度中的观念部分,而非简单照搬制度。剥离“洋”外壳,抽取内在实质,为我们应采之态度。

以犯罪构成理论为例,当今世界存在三种类型的构成理论:一类是静态反映“犯罪规格”的平面整合结构式,如前苏联和我国目前的体系;一类是责任范围逐步收缩反映“定罪过程”的三元犯罪结构式,如德、日现行模式;另一类是英美法系中犯罪要件成双层次结构,即犯罪构成双层模式。孰优孰劣,岂能一概而论!三段论式的构成理论呈递进排除式,理论固然严密但过于理性不好掌握(理论上尚存在诸多争议,最典型者莫过于故意与过失的体系地位——究竟在构成论、违法论还是责任论还是三论兼有),实践中的操作也并未如理论创立者和制度设计者那样便利。

犯罪构成双层模式为英美法系独有,犯罪本体要件划定犯罪圈,合法辩护事由(责任充足要件)则被赋予离心功能,充分满足控辩对抗机制的运作,但失之于合法辩护事由广大无边,任意扩张,难于认定。似乎犯罪嫌疑人(被告人)的定罪与否完全取决于控方与辩方的辩论竞赛和法庭表演。

我国的平面静态构成理论袭自前苏联(更久远地说,来自德国等大陆法系国家经特拉伊宁等加以改造),这一理论体系根据主客观相统一的原则设计,包括客体、客观、主体、主观四个方面的要件,是一个“一有俱有、一无俱无”的构造。这一体系优在好把握、易操作,但失之于静态封闭性(僵化而缺少理论进展的潜能)。

如果我们完全推倒静态平面构成理论照搬另一理论体系,将会发现我们的选择并不那么正确、预计的目标将要落空。“距离产生美”——雾里看花的印象并不可靠。

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2-1 国家在刑事程序中的作用民法和刑法都涉及不当行为的责任。同样的行为(如攻击)可能既是被称为民事侵权行为的民事错误,又是犯罪。所以,如果Sam打了Millie,那么可能既有民法上的后果,又有刑法上的后果。Millie可以依据民事侵权法......
浅谈刑事案件量刑情节竞合的适用_刑法论文(1)
发布时间:2022-09-17
量刑情节是调整量刑幅度、保持量刑平衡、准确适用刑罚的重要依据。在审判实践中,一起犯罪案件只存在一个量刑情节的情况适用起来比较容易,但犯罪现象十分复杂,同一犯罪案件中往往存在两个以上的量刑情节。这种数个量刑情节并存于同一案......
刑法解释体制研究刑法论文(1)
发布时间:2023-05-12
〔摘要〕刑法的立法和司法活动都离不开刑法的解释,因此构建良性的刑法解释体制十分重要。目前的刑法解释的现状存在许多问题,应该引起重视。刑法解释体制实际上是一个有机系统,立法解释、司法解释、学理解释三部分的自身状况及相互关系......
建议设立财产刑追诉人的求刑制度_刑法论文(1)
发布时间:2023-03-01
一、关于财产刑的求刑权。 关于求刑权目前存在着三种观点: 第一种观点认为,求刑权仅指检察机关量刑建议权,是指检察机关在出庭指控被告人行为构成犯罪的同时,就被告人应判处之刑罚向人民法院提出较为具体的请求意见的权利。求刑权的......
论死刑罪名与死刑限制刑法论文(1)
发布时间:2023-01-21
死刑罪名的立法最为直接地反映着一个国家的死刑现状。我国79刑法共用15个条文设置了28种死刑罪名。其中,反革命罪章中的死刑罪名高达15种,占了1/2还强,死刑罪名仅仅涉及危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利、民主权利和贪污......
刑事附带民事诉讼精神损害赔偿_刑法论文(1)
发布时间:2023-06-26
近年来,刑事附带民事诉讼精神损害赔偿问题受到广泛的关注,不仅一直是我国刑法学界、民法学界和法学理论界关注的热点和难点问题, 而且也是基层法律服务工作者、公安人员、检查人员、法官普遍关注的重要问题。刑事附带民事诉讼究竟能否提......
浅谈刑事诉讼中证人出庭的现状及采取措施(2)刑法论文(1)
发布时间:2023-03-22
四、保证证人出庭作证应采取措施(一)立法上的完善⑧1、确立“直接言词”原则,建立强制性的证人出庭作证制度。直接言词原则是目前许多国家的刑事诉讼原则之一,无论是大陆法系还是英美法系国家、或前苏联东欧国家,他们都在其刑事诉讼中......
酷刑及酷刑罪的界定刑法论文(1)
发布时间:2023-01-21
在人类社会过去的很长一段历史里,从某种意义上讲,酷刑是合法的。因为17世纪以前世界上几乎所有的法典都有种种酷刑的规定。特别是在奴隶社会和封建社会,一方面,严刑峻法是统治阶级重要的统治工具,刑讯逼供是正当合法的审判方式,墨(......
沉默权之与刑事诉讼研究_刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容提要】本文从沉默权的概念、存在的依据和我国的实际情况,就我国刑事诉讼中确立沉默权制度的问题进行了思考。关 键 词 :刑事诉讼 沉默权制度 确立 思考从新中国成立到今天,我国的《刑事诉讼法》历经了几次修改,但都没有真正的把......
刑事诉讼调解制度之思考_刑法论文(1)
发布时间:2023-01-17
和谐是人类社会追求的崇高目标,是生命价值追求的最高境界。勿庸置疑,曾被誉为“东方经验”而享誉世界的调解制度在中国法制历史进程中发挥了巨大作用,但在法制现代化的今天,这项具有中国特色的传统司法制度失去了往日的光辉。尤其在刑......
刑事诉讼中的法律真实与客观真实刑法论文(1)
发布时间:2022-12-03
法追求真实,这是实现正义的必然要求,也是法本身所需要实现的目标。法律是人类理性的精华,只有建立在事实的基础上的法律裁判才是真实的,才能获得普遍的承认。但对于“事实”应当如何理解,自古以来却引起法学家们喋喋不休的争论。具体......
略论计算机网络犯罪(2)刑法论文(1)
发布时间:2023-07-26
2.客观方面 表现为违反有关计算机网络管理法律、法规,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机系统,对计算机信息系统功能、数据和应用程序进行删除、修改,或者破坏计算机系统软件、硬件设备等侵害计算机系统安全的行为,以......
论刑事被害人补偿制度的建立_刑法论文(1)
发布时间:2023-04-07
【论文摘要】 建立刑事被害人补偿制度来有效保障刑事被害人权益,一直是社会所关注的焦点。本文就我国目前的现状提出问题,并对建立刑事被害人补偿的现实必要性、可行性以及制度的内容构件提出设想,希望能够对我国在此制度的构建和立法......
论刑事诉讼价值追求的转变(5)刑法论文(1)
发布时间:2023-03-02
笔者认为,刑事诉讼的过程也是人们认识事物的过程,此无论是立案与侦查,拟或公诉和审判,甚至包括死刑复核、审判监督。刑事诉讼作为诸个事物认识行为的过程的链接,辩证唯物主义认识论作为其理论基础是勿庸置疑的。但是,笔者还以为,刑......
9000字司法论文刑事司法
发布时间:2023-03-05
古典文学中常见论文这个词,当代,论文常用来指进行各个学术领域的研究和描述学术研究成果的文章,简称为论文。以下就是由编为您提供的9000字司法论文。 网络改变着人们的生活,针对著作权的网络犯罪也产生了很多新的变化和新的特点,......
司法审查制度在刑事诉讼中的缺位_刑法论文(1)
发布时间:2023-02-24
「内容提要」司法审查制度在我国刑事诉讼审前程序中的缺位造成我国刑事诉讼的重大结构性缺陷,基于对审前程序中侦控权力运行的制约、为被追诉者提供有效的司法救济以及与国际接轨的考虑,审前司法审查制度的构建应为我国刑事审前程序改革......
死刑存废的法律思考_刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、死刑的概念及其发展死刑,也称生命刑,是指剥夺犯罪分子生命的一种刑罚,同时又是一种最严厉的刑罚,故被称为极刑。死刑是一种古老的人类社会应用最久的刑罚方法,它的存在远远早于自由刑和财产刑,其起源可以追溯至原始社会的血族复......
3000字司法论文:刑事司法
发布时间:2023-06-27
论文最好能建立在平日比较注意探索的问题的基础上,写论文主要是反映学生对问题的思考, 详细内容请看下文3000字司法论文。 刑事司法与行政执法衔接(简称两法衔接)机制是指检察机关与行政执法机关之间寻求建立的旨在避免行政执法过程......
再谈刑讯逼供刑法论文(1)
发布时间:2023-01-22
刑讯逼供,是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑,逼取口供的行为。○1 该行为严重的侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和民主权利,为此,我国刑法中规定了专门的罪名,刑事诉讼法也列有专条禁止刑讯逼供,但是,......
也谈刑罚目的刑法论文(1)
发布时间:2023-03-04
内容提要:我国的许多学者在讨论刑罚目的的时候,把“报应论”和“预防论”作为刑罚目的的两大流派进行论证。本文通过对刑罚目的和本质的比较,认为报应是刑罚的本质,在最大限度内减少犯罪的发生是刑罚的目的,同时刑罚目的受到刑罚本质......
论刑事诉讼价值追求的转变(8)刑法论文(1)
发布时间:2023-03-10
五、结语 笔者的上述分析,是想站在理性的高度,强调以一种理性的、人道的、正当的刑事诉讼程序去实现刑事实体法的目标,即以正当的手段去达到正当的目的、以程序公正来促进实体公正。其实,对程序价值理论的探讨,其意义绝非仅及于诉......
刑法的程序与构造(5)刑法论文(1)
发布时间:2022-12-11
2-6 刑罚与讨论犯罪行为的定义相比,刑罚理论更关注讨论量性,在本书中我们不打算详细地讨论量刑。但是犯罪的定义及其刑罚是有联系的。很少能找到认为有罪的被告人不适合于惩罚的情况。国家为什么应该惩罚犯罪人的主要理论很出名并且已有......
谈国内刑法如何与国际刑法相融合_刑法论文(1)
发布时间:2023-04-12
近年来,愈演愈烈的国际犯罪严重危及到国际社会的安全与发展,因而加强对国际犯罪的防范和打击,已成为国际社会所必须面对的一项严肃的课题。应该说,迄今为止,国际社会已经为严密预防和惩治国际犯罪的法网作了不懈的努力。但是,由于当......
刑法解释体制研究(5)刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
其次,司法解释的内容应合法化。立法权和司法权的独立表明司法解释必须在立法规定的权限范围内行使权力,立法机关应对司法解释进行合法性审查,对司法解释中存在的越权现象及时纠正(特别是前文提到的),并针对相关问题做出及时的、明确......
刑法解释体制研究(4)刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
(一) 整体结构合理化刑法解释体制的整体结构就是立法解释、司法解释和学理解释的组成方式即地位问题。立法解释和司法解释组成有效解释子系统直接对社会产生法律效力,影响公民自由和人权保障,因此,是刑法解释体制的主体;学理解释虽......
我国刑事诉讼中管辖权异议制度建立设想刑法论文(1)
发布时间:2023-07-13
一、 问题的提出 我国民事诉讼法和行政诉讼法都明确规定了当事人的管辖权异议制度,但该项制度在我国刑事诉讼中一直没有涉及。而在国外一些国家,例如美国、英国、法国、德国、俄罗斯以及日本等,还有我国台湾、香港、澳门地区在刑事......
论死刑罪名与死刑限制(14)刑法论文(1)
发布时间:2022-10-15
9.军人违反职责罪中,保留2种死刑罪名即投降罪和军人叛逃罪,废止其它犯罪的死刑设置。如上所述,在我国刑法中,存置上述22种死刑罪名,其余各罪均不设置死刑。我们认为,这样的设置既体现了严格限制死刑的政策,又减少了立法上的死刑罪......
论死刑罪名与死刑限制(11)刑法论文(1)
发布时间:2022-11-05
其二,关于盗掘古文化遗址、古墓葬罪的死刑设置问题,我国亦有学者列举出了应当予以废止的一些理由:首先,犯罪分子实施盗掘古文化遗址或古墓葬,无非是为了获得文物,对盗掘古文化遗址、古墓葬罪规定死刑,其刑罚标准显然不统一。其次,......
简议清末刑法变革法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
刑法是一种社会控制手段,一种社会治理的方法,是随着犯罪现象的出现而产生的,具有悠久的历史。作为公法发达的国度,在中国法制发展史中,刑法更具有重要的作用。 考察刑法发展史,我们可以看到,中国的刑法从繁荣到统一,再到固定、僵......
酷刑及酷刑罪的界定(11)刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
引自赵永琛编:《国际刑法约章选编》中国人民公安大学出版社1999年版,第371-372页。 引自赵永琛编:《国际刑法约章选编》中国人民公安大学出版社1999年版,第374-375页。 参见王光贤:《“酷刑”定义解析》,载《国家......
酷刑及酷刑罪的界定(10)刑法论文(1)
发布时间:2023-03-18
1、酷刑罪必须是故意实施 例如《禁止酷刑公约》第1条中规定,酷刑是“蓄意”使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为。构成酷刑罪主观要件的故意,主要是指对公约中规定的危害行为的认识和对该行为实施终了的追求,而不......