三、 市场经济与宪政 市场经济与法治之间的关系已经受到充分重视和强调。但要保证经济发展，只有法治——依据普通法律的统治——是不够的，因为法治本身并不能保证“法”本身的合理性，也没有鉴别“良法”与“恶法”的标准，更不考虑如何保证法律符合社会发展需要的基本制度安排。
行政法治强调行政行为符合法律，但究竟什么样的法律？由谁制定的法律？什么主体应该有权制定什么等级的法律规范？这些问题对经济发展关系重大，但都是行政法治本身所不考虑的问题。没有宪政，法治仍然可以发挥霍姆斯法官所要求的“预测”功能，但如果法律本身是任意的，“预测”的结果很可能是政府规制成本太高而回避投资。
宪政突破了法治的局限性。通过适用宪法规范，宪政为法治本身奠定了更深层次的正当性基础。
事实上，以上已接触的产权、契约和民主制度在严格意义上都是宪法概念。
（一） 什么是宪政？ 宪政和宪法的关系类似于法治和法律的关系。就和法治是指依据法律的统治一样，宪政就是在宪法统治下的国家政治生活。
“宪政”要求把宪法落实到政治生活的实处，宪法必须对规范国家政治生活发挥有效的作用。和法治国家，普通法律获得司法机构的有效实施；在宪政国家，宪法和普通法律一样具有实际效力，并由司法性质的机构解释和实施。
需要澄清的是，宪政有大小两个概念之分。“大宪政”就是实践中的宪法，包括所有获得实施的宪法制度，譬如民主、法治、分权、联邦主义以及对基本权利的保障。
“小宪政”则专指大宪政所体现的最高形式：宪法通过其解释机构对普通法律的控制，也就是类似于美国联邦法院对立法的司法审查制度。因此，大宪政概念涵盖民主和法治，而小宪政概念则强调宪法的最高地位，因而可能和民主与法治相冲突。
但大小宪政是紧密联系的两个概念。小宪政是大宪政的一部分，但没有小宪政，大宪政中的其它制度也不可能获得有效实行。
如果不加特别说明，本文的“宪政”是指的大宪政概念。为了避免混淆，法治则一般特指依据普通法律的统治，尽管这里的“法”并不局限于全国人大及其常委会所制定的狭隘意义上的“法律”，而是指普遍意义上的法律规范，包括不同层次的行政立法，只要这些抽象行政行为最终具有狭隘意义上的法律依据。
在这个意义上，宪政是比法治更为宽泛且更为重要的概念。如上所述，“徒法不足以自行”。
法治必须符合社会的公共利益，但谁能代表公共利益呢？宪政中的民主制度解决了法治本身所不能回答的问题。没有民主选举并由获胜的代表制定法律的制度，法律就不需要对社会负责，就可能是任意的、专横的、浪费的。
另外，法治本身也必须以民主为依托，因为法治状态的维持最终依靠社会对它的普遍支持；没有民主，法治就是统治者的恩赐，而恩赐的法治必然是不可靠和不稳定的。
（二） 宪政对经济发展的作用 以上已经提及产权、契约和民主等宪政制度对经济发展的作用。当然，这些也可以通过普通法律的安排完成，尽管法律安排可以按照立法者的意志随意变动，因而不如宪法安排那么稳定和可靠。
对于经济发展而言，某些重要法律制度的宪法化是否具有重要意义？某些研究认为法律的宪法化关系不大，但其它研究表明宪法对权利的承认具有效果，尽管具体效果取决于其它制度安排。 一项研究甚至表明，宪法对宗教自由的保护对经济自由显著相关。
1． 宪政对发达国家的作用 宪政对发达国家的积极作用是显然的。值得注意的是，美国联邦宪法的起源主要是为了促进北美地区的经济发展，以更有效地保障私有产权，防止各州政府破坏契约义务，并遏制贸易歧视和地方保护主义的倾向。
历史实践表明，宪政体制的有效实施为美洲大陆保障了长达两个多世纪的和平、繁荣与稳定。通过纵横两个维度的分权，美国联邦宪法不但为政府权力提供了有效的法律控制，而且妥善化解了不同地区之间的潜在矛盾，从而在体制上保障了贯穿北美大陆的共同市场的建立与发展。
最高法院通过解释州际贸易条款并赋予其“潜伏效应”，有效防止了形形色色的地方保护主义立法。如果没有联邦主义的宪政制度安排，这些成就是不可想象的。
西欧国家的战后经验也反映了同样的发展趋势。1957年的罗马条约建立了经济共同体，其主旨就是在以后不断扩大的成员国之间建立统一的共同市场。
共同体条约建立了欧洲最高法院，它和美国联邦法院发挥了类似的作用。通过赋予共同体法律以最高地位和直接效力，欧洲法院有效遏制了各成员国的贸易歧视措施，促进了共同体的市场竞争和贸易自由。
2． 宪政对发展中国家的作用 就和法治一样，宪政对发展中国家的作用一直受到争议。诚然，一些后起国家的中央政府能通过集中权力、统一规划而加速了本国经济发展的步伐。
台湾、南韩与新加坡等亚太地区的成功经验似乎表明，经济发展在宪政和法治不完善的环境下似乎也能实现。但这种观点似乎是片面的。
事实上，这些地区在经济获得一定程度的发展后，本身也开始向宪政体制转变，从而保持了经济的稳定发展。相反，那些停留于个人专制或家族统治的国家（如亚洲金融风暴中的印度尼西亚），则难以避免因政府腐败和社会动乱引起的各种资源浪费。
另外，这些成功经验仅限于地域和人口极为有限的地区，因而不适用像中国这样的大国。 日本是一个值得考察的例子。
尽管日本现在是一个经济发达国家，在第二次世界大战之后其政治和经济可以说是从平地发展起来的。在这个过程中，日本不仅取得了令人羡慕的经济成就，而且相当成功地移植了美国的宪法制度。
一项调查显示，日本是当今世界上最稳定的民主。“日本战后的宪政革命显示了一个国家如何能从专制国家主义向民主宪政主义过渡。
其自1860年代的宪政史进一步展示，至少某些国家如何可能有选择并成功地在其政府和法律中引进和早先本土传统截然不同的宪政原则、法律程序和国家机构。” 究竟是经济发展促进了宪政稳定，还是宪政制度促进了经济发展？有些人把日本民主的稳定性归功于其经济繁荣，日本人民对宪法的承诺至多是微弱的。
战后的和平与繁荣环境使宪法更可容忍，但它只是日本社会和政治边缘的一个方面。随着经济繁荣的衰退和日本对安全问题失去耐心，宪法本身可能成为牺牲品。
但也可以反过来认为，即日本的持续增长部分归功于宪政和法治的社会基础，其中包括定期民主选举、对私有产权和市场经济的保护、对众多党派和私人组织所代表的广泛意见之宽容以及对人权的充分关注。 日本之所以能够成功，法治的成熟和媒体的发达发挥了一定作用，但和经济发展或自由化并没有一定的关系。
对于日本而言，经济成功对民主的作用有时受到夸大，而稳定的政治民主和法律对于繁荣的贡献却经常受到低估。正如一位日本学者指出，日本宪法的成就是巨大的：“没有宪政，日本就不可能实现现代化。
在许多国家，统治精英试图以快速经济发展的名义为威权控制提供合法性。日本经验表明，法治对经济发展是至关重要的。
”
（三） 宪政对中国经济改革的意义 1． 宪政的积极作用 笔者认为，宪政对于中国的经济发展具有如下的积极意义。第一，宪政将更有效地保障私有产权和经济活动自由，从而使投资环境的法律保障提高到宪法高度。
第二，宪政有利于提高宪法的稳定性，从而提高宪法所保护的权利的稳定。由于权利在经过实施之后带上了社会意义，对权利的变更乃至取消必然会导致激烈的社会争议；反之，如果宪法没有获得实施，权利就不能落实到实际生活中去，因而空洞的宪法权利可随意发生变更，而不会引起太多人的注意。
这部分解释了美国联邦宪法为什么在两个多世纪保持如此稳定，而法国在第五共和之前宪法变换如此频繁。 第三，宪政有助于限制政府的任意性，保护有限的社会资源，并激发社会的经济活力。
最后，宪政通过妥善分配中央和地方的权力，在限制中央权力的基础上保障中央法令不受地方保护主义的阻碍，而地方自治亦不受中央的越权干预。在这个意义上，1994年“分税制”的方向是正确的，但还要进一步扩大地方自主权。
2． 宪政的消极作用 反对宪政的论点一般认为，转型国家需要强有力的中央政府推动改革，而宪政会束缚和阻碍改革的进程。这种观点对于现行宪法具有一定的说服力，因为中国1982年宪法的总纲规定了大量的有关经济制度的条款，而随着经济的快速发展，这些条款必然很快老化，因而如果得不到及时修改将阻碍经济改革的步伐。
我们主张逐步删除这些条款，但即使在现有条件下，也可以有选择地实施某些宪法条款，从而使重要的个人经济权利受到保障，同时又不会产生束缚改革的问题。 这样，在保障私有产权获得尊重的前提下，政府的经济干预仍有相当广泛的余地。
对于中国宪法而言，宪政束缚发展的可能性更小，因为中国宪法是相对“柔性”的宪法，比较容易获得修正。一般地，宪政和发展的矛盾对于刚性宪法尤其突出，例如美国宪法是通过最高法院的不断解释才避免了这一矛盾。
和要求3/4数量的州批准才能修正的美国宪法不同，中国宪法仅要求2/3全国人大代表的同意就可以进行修正，而目前绝大多数立法的通过都完全能够达到这一要求。因此，在这个意义上，中国的宪政并不比普通的法治更限制政府的自由裁量权。
总的来说，中国具有大国特有国情，因而宪政仍然是可持续经济发展的重要条件。如果使我国宪法的某些经济条款具备直接的法律效力，并在相应领域内建立起有限的宪法审查机构，将有助于保障国家的长治久安和经济改革的顺利进行。
（四） 中国宪法与宪政制度的完善 尽管以公有制为基础，中国1982年宪法还是规定了相当数量的社会经济权利。宪法第12条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。
”截止2009年，中国宪法已经过四次修正，其中2009年的修正案意义尤其重要。经过修正的第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。
国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”，不但将私有财产提高到和公共财产同样的宪法地位，而且明确规定了对私有财产的征收或征用之补偿。
对于宪法第十条第三款中关于土地征用或征收的规定也增加了“给予补偿”的要求，且宪法第11条第二款中个体经济和私营经济的概念扩大到一般的“非公有制经济”，并明确保护“非公有制经济的合法的权利和利益”。另外，“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。
”（第16条）“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。”（第17条）。
最后，2009年修正案在宪法第33条中增加了“国家尊重和保障人权”的基本原则，为普遍的人权保障提供了宪法依据。 这些规定反映了中国社会观念自改革开放以来的重大转变。
如果获得有效的实施，它们将对经济改革发挥极大的促进作用。然而，宪法实施机制的缺失制约了中国宪政的发展，也使得中国的市场经济未能从宪法保障中充分受益。
我们认为，中国宪政最终必须解决这个根本问题才能获得长足的发展。但宪政是一个庞大的概念，一个永无止境的目标，不可能在一夜之间实现。
因此，我们建议分以下阶段逐步实现中国的宪政。 第一，健全法治。
“小宪政”的目标是建立专门的司法性质的宪法审查机构，但首先必须从更低层次的抽象行为做起。各省、市建立相应的审查机构，保证本区域的地方政府规章符合地方性法规和更高层次的法律规范，中央建立有关的立法审查机构保证国务院的行政法规和部门规章符合人大法律，从而在全国形成统一的法律秩序。
第二，完善民主，自下而上地逐步实现人民代表和政府首长的直接选举制度，保证人民代表所制定的法律符合社会大多数人的利益。同时妥善处理民主和法治或宪政的关系，即宪法审查机构和全国人大以及人大常委之间的关系，明确各自的权力分工，防止相互越权现象的发生。
第三，妥善处理中央和地方的关系，建立有限政府的概念，完成政府职能的转变。这具体反映在两个方面：首先，国家和社会的关系，要明确树立“大社会、小国家”的理念，为市民社会的发展留下充足空间；其次，中央和地方的关系，要明确规定中央政府的权限，禁止中央侵越地方的宪法权力。
中国幅员辽阔、人口众多，地方差异很大，因而不可能搞“一刀切”，必须允许地方自主权。在财政关系上，地方自治要求某种形式的财政联邦主义，允许地方政府通过税收自主权实现自给自足、自我管理。
第四，保障人权，从制度上确立私有产权的宪法地位，并充分保障所有经济活动主体的平等宪法权利。社会主义—资本主义、公有制—私有制等传统区别本身的模糊性，在现代已经失去意义。
2009年的宪法修正案基本上取消了对公有制经济和非公有制经济的区别对待，从而要求国家法律所规定的经济制度符合宪法第五条的平等原则。 当然，这并不说中国的宪政与法治应该简单沿着上述1-4的路径直线发展。
法治、民主、人权以及妥善的中央和地方关系之间存在着千丝万缕的联系，但没有任何理由表明某个方面的发展必然先于或后于其它方面。更可能的模式是，上述四个方面在不同时期的进展或快或慢，但总体上说将不分先后、齐头并进。
事实上，2009年的修宪历程已经表明，中国的人权保障将先行一步。这条道路已经被诺贝尔经济学奖获得者奥尔森(Mancur Olson)视作为“通向经济成功的一条暗道”，因为“最繁荣的国家恰好是那些凭借制度而提供了最大限度的个人权利的国家”。
前苏联和东欧国家的历史经验和教训表明，政治民主化往往会给尚未形成中产阶级的转型社会带来冲击，进而削弱对于经济发展而言至关重要的秩序和稳定，而单纯的政治改革也不能自动消除对建立市场经济的某些制度性障碍。人权保障可以在不触动国家政治制度和机构权力配置的条件下，逐步完成产权制度的建构，为市场竞争和社会资源的最优化配置创造制度条件。
另一方面，权利保障显然不是孤立的。要充分保障私有产权和契约权利，首先要求公正与独立的司法机构之存在。
因此，“契约权利必须得到一个公正的司法部门之保护，其任期并不取决于谁在台上。” 同时，为了保证政府在最终意义上对人民负责，民主代议制度的完善势在必行；否则，法治本身也注定难以推行下去，因为没有民主，法治就成了统治者的恩赐，而恩赐的法治——如果不是自相矛盾的话——显然是不可靠的。
[12] 因此，法治的保障最终来自于尊崇法治的市民文化，而这种文化只有在自由和民主社会中才能开花结果。或迟或早地，宪政改革的各个方面都需要启动起来，在相互促进中共同发展。
奥尔森的上述论点只是说明，制度转型是一个路径依赖的过程，因而如何迈出第一步在相当程度上决定着改革的成败。 最后需要说明的是，本文的主题是宪政与行政法治对于市场经济的作用，但这显然不是要否认经济发展对于宪政和法治的促进作用。
我们只是不接受经济决定论，一个国家的GDP或GNP并不能代表这个国家的政治文明和宪政发展的程度。但我们当然不否认经济发展对于公民教育、道德观念乃至于制度建设的重要影响。
笔者只是认为，这种经济因素的影响是如此显然，在过去又被如此——可能过分——地强调，以至它是一个没有必要论证的命题。事实上，本文的主题所更关注的正是制度和文化对于经济发展的“反作用”。
自韦伯的《新教伦理与资本主义革命》之后，尤其在诺斯等人所代表的“新制度学派”影响下，这个命题已经受到广泛关注，但注意力一般只是限于和经济直接相关的产权制度。值得进一步探索的是沿着同样的思路，从更广的视角论证一个国家的宪政和经济与社会繁荣之间的紧密关联。
当然，“法治”也含义也可以更广。如果让“法”也包括“宪法”，那么法治其实就是“宪治”，因而至少包含了小宪政概念。
这里为了文意清晰且前后一致（例如行政法治这个概念就不能采取拓宽的理解），“法治”这个词采取了通常的含义。 Xavier de Vanssay & Z.A. Spindler, Freedom and Growth: Do Constitutions Matter? 78 Public Choice 359 (19
9
4); Martin Leschke, Constitutional Choice and Prosperity: A Factor Analysis, 11 Constitutional Political Economy 265, 266 (2000). 见Frank B. Cross, Law and Economic Growth, 80 Texas Law Review 1737 (200
2). Lawrence W. Beer and Hiroshi Itoh, The Constitutional Case Law of Japan, 1970 through 1990, Seattle: University of Washington Press (19
9
6), p. 6. Lawrence W. Beer and John M. Maki, From Imperial Myth to Democracy: Japans Two Constitutions, 1889-2002, Boulder: University Press of Colorado (200
2), p. 123. Yoichi Higuchi, Five Decades of Constitutionalism in Japanese Society, University of Tokyo Press (200
1), p. 3. 例如1982年宪法规定了公有制经济，而1988年宪法修正案对宪法第十一条作出补充规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。
国家保护私营经济的合法权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”1999年进一步修改为“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”，从而提高了非公有制经济在国民经济体系中的宪法地位。
第二，修正案在宪法第十条第四款中增加“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。1993年，第八届全国人大把宪法第十五条的“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。
国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展”，修改为“国家实行社会主义市场经济”，“国家加强经济立法，完善宏观调控。” 当然，这种“选择实施”带有一定的任意性，但我们仍然有可能发展一些可以普遍接受的选择原则，尽量避免选择的任意性。
当然，这同时也提出了柔性宪法所面临的尴尬问题：既然制定与修改两类法的都是同一个主体，程序也相差不大，宪法究竟在什么意义上是一部“更高的法”？宪政究竟有什么法治所没有的特殊意义？我们认为，尽管柔性宪法的权利稳定性受到影响，但宪法保障仍然具有一定的特殊意义。 曼库尔·奥尔森：“通向经济成功的一条暗道”，《财经》2009年第7期（4月5日），第100页。
同上。 [12] 参见张千帆：“法治、德治与宪政”，《法商研究》2009年第2期，第34-39页。
