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从东西法学文化的融合谈要约的法律性法学理论论文(1)

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从东西法学文化的融合谈要约的法律性法学理论论文(1)
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改革开放要求中国法制与国际接轨,批判地吸收与利用国外的传统文化成为完成接轨的捷径,于是社会主义法系与资本主义法系的区别渐弱,法制文化呈现出东西融和、中外融和的大趋势。在吸收了资本主义两大法系大陆法系与英美法系优点的同时,也面临着这样一个问题:如何消灭文化间的冲突,使之能完美结合为我所用,这种整合工作十分艰巨,笔者试图就其中一点作出尝试。

民法通则的颁布,肯定了大陆法系的一些传统观点,继承了民法法学的一些重要概念,民事法律行为便是其中之一。目前对于这个概念,国内学者仍颇多争议,但其中基本观点是一致的,即民事法律行为以意思表示为要素,旨在设定、变更、终止民事权利义务关系的行为。

加入《联合国国际货物买卖合同公约》及《中华人民共和国合同法》的颁布,承受了源于英美法系的一些重要民商法概念,要约便是其一。关于要约的定义众说纷纭,《联合国国际货物买卖合同公约》的定义是“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议,如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨,即构成发价。

”这是目前比较权威的概念。我国合同法第14条规定:“要约是希望与他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:

(一)内容具体确定。

(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。”这是立法上给要约下的定义。

二者基本上是一致的。 民事法律行为与要约这两个重要的概念并存于我国的法律体系之中,二者之间如何相安无事地并处,双方是什么样的一种关系,如何给二者定位,成为摆在我国民商法学者面前的一个现实问题,因为建立一个完美的理论结构体系,不仅在理论上而且在指导实践中都是很必要的。

从中国的法律法学发展史看,民商法一脉承于日本、德国,而这些国家的民法又可上溯至古罗马法。也就是说,中国民商法在传统上应归入大陆法系,这个法系领域的突出特点是构筑了一个以同事法律关系为核心的严谨体系。

派生出主体、内容、客体、产生、变更、消灭等一系列概念,而民事法律行为又恰是产生民事法律关系的一个最为重要的原因。 在属性之争沉寂下来之后,合同法归入民法债权编已成定论,合同行为作为双方民事法律行为也已为国内学者所接受。

那么要约行为,作为一种表意行为,是否也是民事法律行为,该如何给要约行为定位,是否把它也纳入民法学的体系之中,又成为新的关注问题。 一位很受笔者尊重的老师曾说,撇开承诺而谈要约毫无意义。

但在实践中,围绕合同是否成立而产生的争执都往往与要约的属性、效力等息息相关。无承诺不能成合同,但要约人发出要约后,处于何种地位、受何种约束,于实践颇有意义。

笔者以为,将要约归入民事法律行为,更合乎理论与实践的要求,理由如次: 第

一、建立完美的法学体系以指导实践,要求中国法律界、法学界将要约吸纳入民法体系当中,以避免理论和实务上的混乱。因为传统上属于大陆法系,国人的思维也已习惯于遵从明令,一旦混乱,则会使大批人无所适从,这与我们的立法本意大相径庭,申明号令所以使人循规蹈矩,经不定则纬难成,理不定则辞不畅,因而在接纳外国文化与概念的同时完成消化吸收,建立合乎国情、合乎传统文化的法学法律体系已成必然。

否则,体系上的混乱必然导致指导实践的失败。 第

二、要约符合民事法律行为的构成要件,依演绎推理的规则,凡符合一定条件都是某事物,依此规则,要约正是民事法律行为。而要约恰好符合民事法律行为的要件:

1、要约以意思表示为要素。要约本身即为向特定人发出的以订立合同为目的的意思表示。这是学术界的共识。

2、要约设定了一项权利:受要约人有选择承诺与否的权利。不可撤销要约尤其如此。而民事法律行为正是设定、变更、终止权利义务关系的行为。

3、要约是产生了一定的法律后果的合法行为。该后果即给相对人设定了承诺与否的权利,而且这种后果正是要约人所直接追求的。

即或有人说民事法律行为的构成要件仍有争议,通观国内学界,此三者无一反对。 第

三、这样定性之后,看似浩繁的整合工作一下子便简化下来,将新生事物纳入旧有体系之中,使之成为其中一分子,一个组成部分,有机融合,实现“旧瓶装新酒”,既无体系巨变的阵痛,又能实现法律与法学文化的进步。 总之,将要约归入民事法律行为的提法,虽看似有些难以接受,却大有益处,我们没有理由因为不合自己的思维习惯而裹足不前,拒绝接受。

以上拙见,恳请前辈、同仁批评指正。

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法律职业中的性别问题研究_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-31
内容提要:女性在法律职业中的缺席,传统解释归之为生物决定或女性的就业偏好,无视了法律职业的男性建构。历史上的“暴力论”将法律建构为张扬暴力的“场”,而今天的“理性论”则则将法律虚构为科学,两者均为女性与法律职业的分离籍以......
法律家的技能与伦理法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-12
内容提要:法律家是不同于行政官的特殊阶层,他们具有特殊的专业技能,尤其表现为思维方式的特殊性;特殊的专业技能需要特殊的职业伦理来匹配,其"职业病"也需要特殊的职业伦理来抑制;法律家职业化意义上的德才兼备对于法治国家具有重要意义。......
浅论违约金的性质及使用_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要: 合同成立并生效后,对于合同履行风险的防范以及发生风险后的救济,关系到合同当事人利益的保护、合同的正常秩序以及法律正义的实现和交易安全。我国合同法第一百一十四条就违约金做了专门规定,但由于立法过于简单,理论界和......
德国的律师法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-13
德国是一个法制国家,律师制度是其法制的一根坚强柱石。笔者留德多年,在完成博士论文答辩之后曾到斯图加特一家大型律师事务所实习半年,现将了解到的一些情况介绍给国内同行。 独立的司法机构 在德国,律师是“独立的司法机构”。作为自......
古代东方民法探略法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
在古代东方法中,民法是一个很重要的部门法。它调整民事法律关系间的财产关系和人身关系,对于维护社会的经济秩序、保证商品的正常交换和流通,都起着极为重要的作用。本文以古代东方较为典型的楔形文字法、希伯来法、印度法、伊斯兰法、......
对我国文化产业发展的法律思考法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-02
【论文摘要】文化产业已被认为是朝阳产业,发展文化产业是市场经济条件下繁荣社会主义文化、满足人民群众精神文化需求的重要途径。但是,我国的文化产业起步较晚,尚处于初创阶段,而且发展的速度和规模也不够理想。因此,建立科学的、规......
人工智能法律系统的法理学思考法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容提要】本文从法律推理与人工智能的关系角度探讨了人工智能法律系统的历史及发展动力,人工智能法律系统研制对法学理论和法律实践的价值和意义,特别是为法理学研究提供方法论启示和思想实验手段以及辅助司法审判和法律教育培训中的......
从“法制”到“法治”的中国语境_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-04
[摘 要] 市场经济在中国的建立和发展,以及经济全球化的冲击,使古老中国的传统法律文化正在发生现代转型。从制度层面看,中国传统法律文化需完成以下几方面的转型:以刑为中心到以民为中心;程序工具主义到程序正义的转型;法律属性的公......
票据法的独特法律思维(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-18
票据法的这一思维来源于票据理论的客观解释原则。在民法上对于一般的意思表示的解释,应该探求当事人的真意,这种真意的确定可以参考过去的事实及其他的相关证据,作为判断的依据,不仅仅拘泥于当事人所使用的词句。“但关于票据行为的解......
票据法的独特法律思维(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
四、票据上无对等的权利和义务[14] 一般的民事法律关系中,权利和义务是对等的,权利人在行使权利的同时必须履行相应的义务,义务人在履行义务的同时也享有一定相应的权利。但在票据关系中,权利人在行使票据权利的同时并不负有相对应的......
浅谈公司治理结构的法律问题_法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-23
【摘 要】公司治理结构的诞生最初主要是因为为董事会职权弱化,董事未能为股东的利益勤勉尽职,而公司的经营管理权集中在高层管理人员手中,因此对董事会的职能进行改革,重新配置并强化董事会的职能,建立起引进外部董事、赋予董事会监......
法学近代化论考法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-06
法学近代化,是法学研究中的一个重要课题。近几年,我们在法制近(现)代化方面已推出了诸多成果,但对法学近代化问题则尚未展开充分的论述。本文试对法学近代化的模式、法学近代化的内涵及其表现、法学近代化的若干规律等谈点看法,以求......
社会性别的法律建构及其批判法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容提要】性别等级是在人类社会进化的过程中,主要由男权文化不断解释与不断塑造的结果,社会性别这一概念是探求这一原因最好的分析工具。 原初社会“男耕女织”的性别分工成为家庭关系与公共关系的分野。在公共关系中,男人在自利心的......
论物业管理中的法律问题_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:物业管理是近几年来我国大力培育,发展房地产市场过程中,住宅与非住宅房产商品化、服务化而出现的对居住、使用住宅小区、商厦的单位、居民提供公共性服务和特约服务的新行业。随着物业管理的出现,在牧业产权人、使用人与物业管......
论权力腐败的法律监督法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容提要】当代中国正在探索着构建权力制衡机制的途径,目标是建立法治化的国家政治经济社会结 构,从源头上根治权力腐败。可以说,有了公共权力,便有了对公共权力的监督,法律监督 是人类社会治理权力腐败的神圣使命和主要方式。【摘......
論法律原則的地位 (上)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-21
中文摘要 法律原則真的存在嗎?如果存在,它的地位到底是什麼?是有效的法律?法律的證立理由?或者是法律推理中模糊不明的適用標準?所有這些爭議構成本文的主要關切重點。在本文中,筆者試圖回答以下三個重要爭點:原則是否存在......
论中央银行的法律地位_法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-09
【内容提要】中央银行是一国金融体系的核心,中国人民银行是我国的中央银行,他可以独立的制定和执行货币政策,以稳定币值,促进经济增长;对金融业实施监督和管理,以达到稳定金融体系和金融市场的目的。中国人民银行是国务院直属的政府......
外观设计的法律保护法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-29
【内容提要】在知识产权的保护对象中,外观设计较为特殊。作为一种发明,它可以受到专利法的保护;作为某种美学思想的表述,它可以受到版权法的保护;当它在市场上获得显著性或第二含义后,又可以作为商标得到商标法的保护,或作为商品外......
法律价值概念的解释法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-14
对法律价值问题的研究已经引起了我国大陆法学界的重视,马克思主义法律价值论正在建设之中,有关或涉及法律价值问题的著作、教材和论文纷纷面世,形势可喜,但有待进一步研究的问题也不少。在这里,笔者仅就法律价值概念问题谈谈自己的认......
梳理法律的核心要素──读《法律的概念》(1)论文
发布时间:2022-08-03
英国学者哈特(H.L.A.Hart)的《法律的概念》(Hart,1961,1994),为学人视为法理学经典中的经典,这已是不争的事实。在英美乃至整个西方,这一文本又成为分析实证品格的法理学或转向或变革或发展的承上启下的叙事作品。它弱化了一个旧......
“满足人的需要”的法律价值概念质疑法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-23
法的价值闪耀着法的理性光辉,体现着法的精神。对法的价值概念的科学界定是法的价值研究中的首要问题,“它是法律科学所不能回避的”,我们无法设想在一种片面或模糊的法的价值范畴的基础上能够建立起科学的法的价值理论体系。然而这一问......
论“手术公证”的法律效力法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-02
摘 要:手术公证是个全新的课题,本文重点论证了手术公证的证据效力和存在的法律疑义,同时对手术公证进行了价值分析。提出手术公证后医疗行为的法律监督问题,必须加强相关立法工作,合理分配医疗风险。论文关键词:手术公证,法律效力......
要约撤回或撤销的比较研究法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
要约的撤回是指在要约人发出要约后,到达受要约人之前,取消其要约的行为。要约的撤销是指在要约生效以后使要约归于消灭的行为。在要约的撤回或撤销的法律规则上两大法系的差别较大,对两大法系及其有关国际公约在这方面的规定进行比较研......
论民法基本原则的法律效力(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第二、 它是由法律规定的。民法的基本原则虽也为立法的指导思想,但它须具体化,由法律固定下来,不是以法律条文规定下来的内容,不能为民法的基本原则,只能是一些“学说”、“习惯”或“精神”。例如我国《民法通则》第一章第3条至第7......
浅谈合同法缔约过失责任_民法论文(1)
发布时间:2023-01-27
论文论文摘要:缔约过失责任是指在合同缔结过程中,一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务,并致使另一方的信赖利益遭受损失时,而承担的民事责任。缔约过失责任的构成要件有:缔约当事人违反先合同义务;缔约相对人受有损失;......
浅论法官之公正法律法学研究论文(1)论文
发布时间:2023-01-30
一、司法公正的含义公正是司法的第一属性。没有公正,司法便失去存在的价值。现代意义的公正有两层含义:一是公平,二是正义。公平,要求法院在司法活动中不偏不倚,保持中立,保证诉讼各方平等地行使权利。正义,要求司法活动追求科学和......
证券法律冲突研究法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-28
一、国际证券法律冲突特质考察法律冲突系指解决同一问题的不同国家(地区)的法律由于各自因内容上的差异而导致相互在效力上的抵触。证券法律冲突是关于证券领域的法律冲突。证券法律冲突发生的社会原因主要有两方面:(1)各国关于证券......
宪法解释是政治法律化的基本途径_法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-22
关键词: 宪法解释/政治法律化/司法释宪 内容提要: 政治法律化的中心内涵是以宪法和法律规范政治生活, 保障公民权利, 宪法解释 是实现政治法律化的主要途径之一。司法释宪受制于形式化的司法程序与规则, 在弥合规范与现实之间的冲突、消......