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论民法基本原则的法律效力(2)法学理论论文(1)

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论民法基本原则的法律效力(2)法学理论论文(1)
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二、 它是由法律规定的。民法的基本原则虽也为立法的指导思想,但它须具体化,由法律固定下来,不是以法律条文规定下来的内容,不能为民法的基本原则,只能是一些“学说”、“习惯”或“精神”。

例如我国《民法通则》第一章第3条至第7条的规定即为“基本原则”,因此一般认为只有在此章中规定的原则才是我国民法的基本原则。第

三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原则作为法律的基本原则,将被一贯视为法律的基础,在这些原则的基础上,引申和发展法律的原则、规则和制度【7】,是无可争议的、必须遵守,它比那些非基本原则和从原则中引申出的必须遵守性还强【8】;违反了民法的基本原则,尽管是当事人双方协商一致的意思表示,但还是无效的【9】。

三 民法基本原则作为法律规定,具有法律效力如前所述,民法的基本原则都是法律条文规定下来的内容,既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。民法基本原则的法律效力具体表现在:其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的依据和补充法律漏洞的基础【10】。

任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量。其二,民法基本原则是从事民事活动的行为准则和处理民事纠纷的依据【11】。

公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为。民法是规范民事主体行为的法律,民事主体在实施民事行为时,要符合民法的具体规范,更重要的是要符合民法的基本原则,因为民法的基本原则更准确,更概括,更容易掌握和理解。

因此,实施民事法律行为,既要遵守民法的具体规范,又要符合民法的基本原则,尤其是在民法中缺少具体规定的情况下,后者更为重要。四 民法基本原则应当成为司法裁决的法律依据民法基本原则作为法律规定,具有法律约束力,这决定了司法机构和仲裁机构可以依民法的基本原则来裁判案件和处理纠纷。

对此,虽然在一些学者之间和司法实践中有些争议,但各国无论在民法理论、法律规定或司法实践,均提供了有力的支持。既然民法基本原则是从事民事活动的行为准则和处理民事纠纷的依据,那么法院或仲裁机构审理或处理民事案件,不论调解,还是裁判,都不能违反民法的基本原则;确定双方当事人的行为是否合法,哪方的行为应当支持,哪方的行为应当谴责或不予支持,必须依据民法基本原则作为判断的基本标准。

法官在审理案件的时候,适用民法的具体规范要接受民法基本原则的指导,所作的判决不能违背民法基本原则和民法的具体规范。引用法律基本原则进行裁判,这是各国民法所允许的,中国当然也不应例外。

不仅法律明文规定的基本原则可以作为民事判决的依据,而且在一定的条件下,习惯或法理也可作为审理民事案件的依据。例如,我国台湾地区施行的《台湾民法典》第一章第1~2条就规定:“民事,法律所未规定者依习惯,无习惯者依法理。

”、“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限。” 【12】,其明确规定了以习惯、法理补充法律的方法。

在司法实践方面,《最高人民法院公报》1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案” 中,山东省高级人民法院以上诉人的行为“不仅违反了民法通则第4条规定的公民、法人在民事活动中,应当遵循诚实信用的原则,而且违反了第5条的规定,侵害了被上诉人合法的民事权益,依照民法通则第7条的规定,上诉人的这种行为,还损害了社会公共利益,扰乱了社会经济秩序,是不正当的竞争行为,必须予以制止。被上诉人由此遭受的经济损失必须由上诉人赔偿。

” 【13】作出了终审判决,这也为我国司法机构通过直接适用民法基本原则作出裁判而形成的一个开创性的判例。参考资料:

(1) 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》,1996年7月修订第三版,商务印书馆出版,第1549页

(2) Dictionary of Law 2nd.ed. by Peter Collin Publishing Ltd 1992 ,第428页

(3) Black's Law Dictionary, Fifth Edition,by Henry Campbell Black, M.A 1979,第462页

(4) 梁彗星著《民法总论》高等学校法学教材 2001年5月法律出版社第2版,第48页

(5) 杨立新主编《民法》教育部规划教材 2000年9月中国人民大学出版社第1版,第一章第二节

(6) 孙国华主编《法理学》高等学校法学教材 1995年5月法律出版社第1版,第158页

(7) 王铁崖主编《国际法》高等学校法学教材 1995年8月法律出版社第1版,第45页

(8) 孙国华主编《法理学》高等学校法学教材 1995年5月法律出版社第1版,第158页

(9) 最高人民法院1988年10月14日 关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复

(10) 梁彗星著《民法总论》高等学校法学教材 2001年5月法律出版社第2版,第48页

(11) 杨立新主编《民法》教育部规划教材 2000年9月中国人民大学出版社第1版,第一章第二节

(12) 《台湾民法典》第一章第1~2条

(13) 《最高人民法院公报》1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案”

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摘 要:本文从商法角度对WTO协定所确定的基本原则进行重新定位,认为指导商事主体从事商事活动的商事原则与WTO基本原则具有相同之处。 论文关键词:WTO;基本原则;商事原则 WTO协定所确立的基本原则既是WTO运营的规则也是各成......
走向宪法的中立原则(上)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-22
内容提要: 威克斯勒是美国宪法学著名教授,他的这篇论文是宪法学最著名的经典文献。根据科斯和波斯纳的引证,本文是美国所有法学论文中引用率最高的论文,在法学杂志上的引用率仅次于科斯的经济学论文“社会成本问题”。1在这篇经典文......
论法律原则的司法适用
发布时间:2015-11-12
摘 要:社会法律关系纷繁复杂,其需要众多的法律规则进行有效的规制,然而,法律规则制定的滞后性会使得一些新问题无法用法律规则进行解决,或者一些问题若使用法律规则解决明显违反社会公平正义。这时,法律原则就会在法律规则不能适......
法治的基本要件:从法法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-10
【内容提要】动态的法治的最基本的启动和维持力量是治者从法。法治的真正治者是人,不是法律,所谓“法律的统治”不过是语言逻辑上的一种虚构。从法的主体对于法律是主动的、积极的,而法律对于从法主体是去向的。以主动、积极为特点的从......
仲裁公平合理原则不排斥法律国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
《中华人民共和国仲裁法》第7条规定:“仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。”一种认识认为,该条规定将仲裁与法院的审判完全区别开来,法院审判适用法律,而仲裁适用的是公平合理原则。从这种主张出发,则进一步认为,仲裁公......
论保险利益原则_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-10
论文摘要保险利益是保险法的核心要素不仅涉及到保险金额,更决定保险合同的效力,履行,解除终止及保险人补偿义务的履行,我国《保险法》弟12条规定“投保人对保险标的必须具有保险利益,投保人对保险标的不具有保险利益的保险合同无效”......
宪法解释是政治法律化的基本途径_法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-22
关键词: 宪法解释/政治法律化/司法释宪 内容提要: 政治法律化的中心内涵是以宪法和法律规范政治生活, 保障公民权利, 宪法解释 是实现政治法律化的主要途径之一。司法释宪受制于形式化的司法程序与规则, 在弥合规范与现实之间的冲突、消......
探析民法与经济法基本原则的区别与体系互补(1)论文
发布时间:2023-03-10
论文摘要:部门法基本原则在部门法基础理论体系的建设中具有极其重要的地位。民法与经济法同为调整社会经济生活之法,本文从与传统民法相比较的角度来谈经济法的基本原则,并在此基础上进一步论证了两个部门法原则体系间的和谐互补法性。......
略论民事诉讼中的辩论原则民法论文(1)
发布时间:2023-02-25
前言:辩论原则是我国民事诉讼法的一项基本原则,是所有民事诉讼中不可或缺的原则和程序。当前,市场经济的发展已经使人们的法制观念或法制意识发生了变化,新的法制观念或法制意识正在形成,并且不断得到强化。作为法制观念的一个重要组......
罪刑法定原则中应然性与实然性的冲突(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-26
冲突之三:形式合理性与实质合理性之间的冲突。刑法第121条规定了劫持航空器罪,第122条规定了劫持船只汽车罪,但是对于劫持火车这样一种危害极大而且曾经也发生过的行为却没有规定为犯罪。如果发生了此类危害行为,我们又将如何适用法律......
乡土社会中的法律与秩序[2]法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-26
一、问题的由来 历史研究表明,中国古代法并不具有人们惯常所认为的那种连续性和单一性,相反,它实际上是由多种渊源构成的复合体,其间充满了离散、断裂和冲突。具体而言,在相对统一的朝廷律令之外,还有所谓民间法,后者的源流尤其杂......
浅谈公民的法律意识_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-08
内容摘要法律意识,是人们关于法和法律的现象的思想、观点、知识和心理的总称,是社会法律现实的组成因素。它包括人们对法律和法律现象的本质及作用的理论观点,对法律和法律制度的要求及态度,对现行法律和法律制度的评价和解释,也包括......
论权力腐败的法律监督法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容提要】当代中国正在探索着构建权力制衡机制的途径,目标是建立法治化的国家政治经济社会结 构,从源头上根治权力腐败。可以说,有了公共权力,便有了对公共权力的监督,法律监督 是人类社会治理权力腐败的神圣使命和主要方式。【摘......
合同法诚实信用原则比较研究(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-15
三、大陆法 《法国民法典》第1134条规定:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”“前项契约应以善意履行之。”第1135条规定:“契约不仅因其明示发生义务,并按照契约的性质,发生公平原则,习惯或法律所赋予......
试论行政法的基本原则及指导作用(1)论文
发布时间:2023-01-29
【论文摘要】分析国内学术界的一些理论观点,我国行政法基本原则的具体内容应包括行政合法性原则与行政合理性原则。在我国行政法律规范制定和实施过程中,在行政主体行使行政职权、履行行政职能过程中,行政法的基本原则都起着非常重要的......
论不确定性对法律的基本建设作用_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[内容提要]由于人类认识能力的有限性与认识对象的无限性之间的巨大鸿沟,不确定性始终是人类社会生活必然面对的基本问题。法律,是人类为克服不确定性而拣选出来的应对手段之一。籍此,把义务,尤其是不能为的义务作为社会主体的行为边界......
中国村民自治的法学思考(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-16
四、自治权现代意义上的自治是法治下的自治,因此,自治权的性质不同于具有保障民族国家主权独立和完整的自决权的性质。民族自决权的性质是政治性的,而自治权应当是在法律之下的自治权。另外,自治权的内容和自治范围是由法律加以规范的......
论法律至上法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
劳伦斯·M·弗里德曼教授断言:“法治的概念并不是专属于‘西方’的”,法治的观念正“以这样或那样的方式遍及全球”。①党的十五大提出“依法治国,建设社会主义法治国家”,并于1999年写入宪法,可以说是对法治全球化的积极回应。笔者......
法律文化层次论民法论文(1)
发布时间:2023-07-05
「内容提要」法律文化概念是在20世纪60年代出现的。法律文化结构可分为三个层次:物质层次——法律组织机构、法律设施,心物层次——法律制度、政治制度,心理层次——法律价值观、法律意识、法律思维。中国近代法律文化经历了表层变化、......
法学近代化论考 (2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-23
日本在明治维新以前,在法学研究领域还是封建法学的一统天下。当时法学的主要形态是对幕府颁布的法律的解释以及中国传入的法典的注释,前者有《御成败式目荣意注》、《芦雪本御成败式目抄》等,后者有《明律国字解》、《大明律例译义》、......
概论民事责任的归责原则_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
民事责任,是指民事主体因违反合同或者不履行其他义务所应承担的对其不利的法律后果,是事后的追究,具有强制性、财产性和补偿性等特点。 民事责任的归责原则是指由特定机关(法院、仲裁机关)依法对行为人的民事责任予以追究而进行的判......
论法律的缺陷法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-07
一.法律自身价值的缺陷 塞尔苏斯曾言“法律乃善良与公平的艺术”。法律一项被哲学授予皇冠,集人类所追极的终极良性价值于一身。在自然法学派那里,法律体现了自然、人生、宇宙乃至上帝的特征与规律在经院法学派那里,法律的旨意与上帝......
论口供(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
修改后的刑事诉讼法的颁布与实施,从立法角度力求科学完备,尤其是确立了“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”的原则以及庭审方式、辩护制度的重大改革,法律监督的具体化,都对公安机关侦查工作提出了严峻的挑战,而挑战最......
论 公 平(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(三) 按贡献分配权利是实现公平的根本性原则和标准。所谓贡献原则,就是按贡献分配权利。“使每个社会成员按其贡献的大小,各自得到最大的富裕和福利。” 贡献原则是被各种公平理论普遍接受的原则,那么为什么按贡献分配权利是公平的?......
浅论合同自由原则_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要合同自由原则体现了公民在经济上享有的自由权利,新《合同法》把这一原则确定为《合同法》的原则是我国合同立法的重要飞跃.因为建设社会主义市场经济,实现社会主义法治国家的目标,离不开公民权利观念的觉悟。同时, 面对经济全球化......
论我国物权法的基本原则
发布时间:2022-12-31
论我国物权法的基本原则 论我国物权法的基本原则 论我国物权法的基本原则 「内容提要」物权法的基本原则是贯穿于物权法始终的、反映物权法调整的社会关系的本质和规律的最根本规则。它是研究、制......
国企改制中法律问题初探(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
还有一些地方为鼓励企业改制,将土地资产使用权低价转让,由改制后的企业无偿使用,或者仅收取少量土地使用费⑸,而改制企业有可能仅仅因为土地使用权的获得就收益巨大。或将本不进入改制资产的企业非经营性资产名义上先剥离出来,实际上......
法律的道路法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-21
在法学界,美国联邦最高法院的霍姆斯大法官是一个无人不知的人物。在上一个世纪之交,美国的经济、社会与法律处于关键的发展阶段。生活在那个时代的霍姆斯大法官对美国法律的各个领域都作出了杰出贡献,并对以后法律的发展产生深远影响。......
析自由心证原则法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-23
自由心证原则在外国法文献中往往被称为自由心证主义。自由心证原则是公法上的强行规范,不许当事人、公诉人合意变更或排除适用,也不许法官随意排除适用。自由心证原则的主要内涵是,法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官,而由法官......
论法定公证原则(1)论文
发布时间:2023-04-07
论文摘要:法定公证原则是指法律、行政法规规定的某些重大复杂的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,必须经过公证证明才能发生法律效力。在法定公证的范围、法定公证的效力模式及立法模式选择等问题上,学界争论颇多。为使法定公证原......
民事诉讼法确立诚实信用原则的法律思考(1)论文
发布时间:2023-03-27
[摘 要]诚实信用原则不仅是各国民法公认的“帝王条款”,而且随着其内涵和适用范围的不断丰富和扩大,已成为一项涵盖公、私法域的世界性法律原则。在我国,由于民事诉讼法中未确立诚实信用原则及相关法律规则不完善,导致大量的道德危险......
略论我国宪法的基本原则
发布时间:2016-09-13
宪法是我国的根本法,具有最高的法律效力,是中国特色社会主义法律体系的统帅。宪法教育应该是大学生法律基础教育的重要内容。法律原则是作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则,是规则和价值观念的会合点。宪法的原则也......