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反宪法规则的决定的法律效力国家法、宪法论论文(1)

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反宪法规则的决定的法律效力国家法、宪法论论文(1)
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反宪法规则的决定的法律效力问题在宪法学理论上不是一个新问题,但确是一个尚未得到彻底研究的问题,在中国宪法学术界还相当陌生。本文拟对这一问题进行较为深入系统的研究,以期对我国的宪法学理论有所裨益。

一、问题的提起在近些年来中国宪法学理论的研究中,许多学者都对“违宪”问题表现出强烈的研究兴趣,他们从各自的学术立场对“违宪”概念作出了界定,并在“违宪”与“违法”、“违宪”与“违宪行为”、广义的“违宪”与狭义的“违宪”等方面作出区分与演绎。在有人别出心裁地提出“良性违宪”与“恶性违宪”的概念之后,赞同者有之,反对者有之,一时间引发了一场不小的争论。

[1]这种情况表明,中国宪法学理论确实在发展、在进步。笔者在1988年12月出版的《民主宪政新潮——宪法监督的理论与实践》中,并没有专门对“违宪”的概念进行研究和论述,这是有原因的。

首先,就笔者个人的研究风格来说,由于认为政治、宪法和法律等社会科学领域的研究对象往往具有极大的开放性、不确定性和随时代的变化而变化的适应性,特别不容易准确地加以把握,尤其很难用简短的语言使之概念化。事实上,学术史的研究也表明,尽管万千的学者在概念的界定方面作过认真的努力,但成效甚微,流传下来真正成为学术界公认的经典定义则更是少之又少。

有鉴于此,笔者自知学识肤浅,故每遇重大概念需要界定的场合,都会踌躇不前,畏缩而退,不愿登此大雅之堂。其次,尽管笔者对“下定义”之类的学术工夫持消极的态度,但决不意味着对前人或同仁所下的定义也持不屑一顾的态度,相反,笔者极愿以开放和宽容的态度对待各种各样的定义,并能做到博采众长而纳之。

在认真进行综合、比较之后,每每都会受益匪浅。再次,笔者不愿做“概念化”研究,更不意味着对有关问题的研究不重视,相反,我们更愿意对有关的问题从多方面加以深入的考察,力求从深层次的相关因素上对其进行把握,从而发现其本质上的、规律性的内在关联。

这样做的结果,往往在有关研究对象的全面认识上和本质把握上多有收获,并自认为这种结果要强于对有关概念在文字上的演绎,以及徒引发没有结果的争议,尽管有关的争议在学术上并非全无意义,甚至大有裨益。在“违宪”的概念上,我们就采取这种学术立场和态度的,认为目前学术界对“违宪”概念的界定,基本上还停留在文字的演绎上,我们认为,离开宪法原则和程序植根于其中的宪政环境抽象地讨论“违宪”,徒引发没有结果的争议,是没有任何益处的。

在西方宪法学研究中,就我们涉猎的学术著述的范围来看,似乎并没有发现有哪个或哪些痴心的学者在脱离宪法诉讼或宪法具体争议之外,抽象地研究或界定“违宪”的概念,一切都以具体的宪法诉讼或宪法争议而定。即使是事关普通法院或宪法法院在其宪法裁决中,也不是每每都用“违宪”的概念下判决,而是用不符合宪法或违背宪法之类的词语加以表达。

一般来说,英文中的“违宪”(unconstitution)应该是有特殊含义的,但这种含义似乎从来没有人严格界定过,更不是普通法院或宪法法院特别专用的词语。基于以上关于“违宪”的学术现状和个人的态度,这里就不再介入有关“违宪” 定义的争论,宁愿新辟蹊径,从另一个角度来探讨一下看来本质上是与“违宪”同一或类似的“反宪法规则的决定的法律效力问题”。

二、反宪法规则决定的法律效力问题的由来:理论与实践之所以说“反宪法规则决定的法律效力问题”是宪法学中一个古老而又未被彻底研究过的问题,是因为它关涉到宪法学中一系列的理论与实践问题,只是没有被单独立项,集中地加以梳理。我们认为,关涉到这个问题的理论与实践,大致有以下几个方面:

(一)西方宪政、宪治发达国家创造出来的成熟的宪法发展机制在较早建立宪政、宪治的西方国家中,对于推动宪政、宪治稳固和持久发挥效能的最初构想,至少在美国等国家中,是寄希望于以繁难的程序形式阻碍对宪法可能发生的频繁修改,希图以一个经久耐用的宪法为依托建立稳固的宪政和宪治。但是,这一最初的构想很快就被证明是不切实际的和不可行的。

因为随着人们的社会观念和科学技术的进步,社会和国家变革、发展速度越来越快,社会随之变得越来越复杂化。这种情势导致对宪法本身的功能和社会适应性的期望和要求也越来越高了。

宪法被期望和要求常用常新,在不触动宪法所确立的社会、政治、法律根基和原则的基础上,不断作出恰当的调整,以适应社会和国家不断变革的需要。在这种情势下,原初设计的着眼于稳定不变的“刚性宪法”,因其繁难的修改程序使其无法满足这一对宪法的社会适应性的新期望和要求。

于是,一些新的宪法发展机制便被创造和发展起来了。其中就包括在保持宪法所确定的社会关系基本稳定的前提下,不用频繁修改宪法的文本的方式,而是以司法审查和判决的形式来不断修改、补充和丰富宪法,以适应宪政、宪治的新要求、新需要。

这种方式后来被社会和国家的各方面所承认,并逐渐发展成为一个成熟的宪法发展机制。在宪法学和政治学的研究中,客观地看待和评价具有违宪审查权的普通法院和宪法法院以判决的形式修改、补充和发展宪法文本的事例更是屡见不鲜,现已史不绝书。

当然,这种对宪法文本的修改、补充和发展往往是通过推翻先前早已得到确认的原则判决来实现的,如美国在20世纪50年代所做的对有色人种“平等保护”的判决推翻了19世纪下半叶曾作出的对有色人种作出的“隔离但平等”的判决;也有如美国联邦最高法院、德国联邦宪法法院通过对文本或宪法所体现的“基本原则”、“基本价值”的引申解释,而在事实上对宪法文本作出修改或补充。总的说来,普通法院或联邦宪法法院的这种做法不仅得到政治界和社会各界的最终承认或宽容,而且在学术界也最终得到肯定或赞许,尽管在当时或其后多少会招致激烈的批评或反对。

至关重要的是,在西方的宪法和宪政史上,这种修改、补充和发展宪法的形式最终取得了合法的地位,并以其节约立宪和修宪的资源、稳定宪法和宪政、通过将政治斗争转化为宪法问题的辩论而最大限度地减少了可能引发的政治动荡或社会冲突、经常保持宪法的活力和生命力等优点和长处,而倍受推崇。举世公认,美国宪法是200年前制定的,至今只做过27次文字修改,期间曾有几十年未对宪法作过任何修改,但美国宪法仍保持其国家和社会的适应性且充满活力,其根本原因就在于美国联邦最高法院通过一系列具有宪法影响力的判决使其不断得到修改、补充和发展。

难怪有不少的学者感叹,假如美国的“制宪之父”们有知,看见今日之美国宪政,必定感叹时事的变迁,早已使美国宪法物是人非了,或者简直会相见不相识了。如果说,美国是在200年的漫长历史时期才以此种方式显现其行宪的功力的话,那么,在德国和法国则在短短的

一、二十年,便以宪法法院、宪政院的宪法判决或类似宪法判决的形式,以被学术界称之为“宪法革命”的激昂步伐,将各该国宪法从条文规定到其所蕴涵的“基本原则”或“基本价值”向前大大地推进了一步,而与此形成鲜明对照的是,通过宪法文本修改的方式推动宪法进步的作用就显得不那么突出和强烈,尽管这些修改也是必要的和重要的。不是通过宪法文本以法定程序进行的修改,而是通过司法审查或宪法判决的形式修改、补充、完善宪法,在逻辑上就提出了有权的司法机关或宪法法院依据什么准则或标准作出审查和判决的问题。

虽然在理论和实践上有一派学者或法官强烈主张应以“制宪之父”们的原初立宪本意进行审查和判决,但这样做显然有悖于新机制创制的初衷,最终难以实行。新机制实施过程中大量的实例证明,法官通常是以其敏锐的职业素养,适应大众的社会心理要求,循着社会发展的脉动而作出适应时代要求和需要的审查和判决。

不待说,这种审查和判决既出,往往具有违背原来宪法规定或原则的性质或因素。从广义上说,这也是“反宪法规则的决定”的一部分。

当然,这类“反宪法规则的决定”常常会引起各方面的巨大分歧和争议。事实上,这种机制就其时期来说,确实是功过互见,不能一概而论。

但从长期的宪政、宪治的发展来看,在差不多所有的西方宪政、宪治发达国家,它都不同程度地推动了宪法、宪政、宪治的进步和发展。正因为如此,此机制至今仍在不断地被应用,以致我们说它是成熟了的宪法发展机制。

(二)新兴国家宪政赖以存在和发展的历史的、社会环境的局限性。第二次世界大战以后,西方国家在世界范围内的殖民体系逐渐解体,亚、非、拉美等世界各地的许多殖民国家纷纷独立,于是在世界各地涌现出一大批新兴的民族国家。

这些国家便构成了后来被统称为“第三世界”或“发展中国家” 的主体。由于这些国家的建立正处于世界范围内民主宪政发展的高潮时期,潮流所及,这些国家便纷纷制定自己的宪法,以便作为自己国家诞生的证明,从而得到国际社会的承认。

但是,这些国家的宪法通常都是在获得独立或建国后仓促制定的,更有些是受前宗主国的重大影响甚至是强加的。这样的宪法由于不是从成熟的市民社会中自然成长出来的,其他的一些历史的、社会环境的因素,就使得“反宪法规则的决定”的现象势必变得格外突出。

新兴国家缺乏坚实的原本使立宪主义得以产生、存在和发展的社会根源。众所周知,立宪主义是在西方社会市民革命过程中滥觞而发展起来的,它最初以世俗化的社会契约,即成文或不成文宪法的形式体现出来的,主要包含了对民族化国家的政治权力的划分、配置、相互关系的调适,以及世俗化的公民与民族化的国家的相互关系等内容,体现了掌握国家政权的政治统治集团的建国理想,以及从反封建到建立民主制度、实行法治等一系列的治国战略方针。

这样的立宪根基在新兴的国家,特别是在那些刚刚摆脱宗主国殖民统治的新兴国家是不存在的,至少是不坚实的。不仅在观念上缺乏,即使是在宪法上设置了有关的分权与制衡制度,由于缺乏其实施的社会基础,也很难得到贯彻实施。

除此之外,西方立宪主义还满足了发展所需要的非人格化的、中立的、以及具有普适性、规范性、可预测性、强制性的法律和实现法律治理的要求。而这些要求,对于那些新兴国家来说,这些要求要么还没有提到议事日程,要么就不用那么迫切。

在新兴的国家,人们在立国之初,原本对从西方引进的宪法和宪政抱有很大的期望和信心,以期解决他们在民族解放和国家独立后所面临的一系列社会、经济、政治和法律等问题。但是,由于这些国家的宪法没有像西方宪法那样构筑于已经确立的政治和经济条件,以及对社会价值的广泛认同的基础之上,即使宪法自身也没有创造这些条件,也没有在短时期内形成这种认同。

宪法只是简单地对革命成果的肯定,是对取得政权的统治阶级或集团的合法性确认,而这些统治阶级或集团所取得的统治权通常是用暴力方式取得的,而维持其统治权又势必在很大程度上继续沿用暴力、压迫和剥削的形式。因此,在这些国家通常把政治因素看得特别重要,以致常常把维护政治上的稳定和重要性推至无以复加的高度。

除了政治上维护统治权的需要外,在经济上也需要用强大的政治统治权,即以公共权力名义统制经济。不像西方国家,国家只是经济的反映,公共权力的设置和行使本质上是适应社会和国家发展的需要;而在新兴国家,正好相反,由于原来的社会经济的历史限定,国家不是在社会和国家发展到一定程度的基础上自然的或通过革命建立的,而是外来强加的或是革命夺取政权后建立的。

因此,国家不仅不能反映经济发展的需要,而且还是经济发展的发动机、总控制器。重建和发展经济的沉重和繁难的任务最终落在了国家的肩上,作为公共权力的国家机关不得不担负起组织、指挥、管理、资源配置等经济职能。

在这一过程中,公共权力的集中、扩张、专断的现象不仅不可避免,而且愈演愈烈,以至像东亚、东南亚一些国家和地区所经历的那样,通过高度的政治集权或独裁做发动机,最终实现了国家和地区的经济腾飞。就这样,在行使高度集中或专断的政治权力的过程中,为了不断适应组织和发展经济的需要,“反宪法规则的决定”就不仅不是偶然的现象,而且是经常可见的客观事实了。

新兴国家的社会利益的重新分配和社会力量的重组,也使得“反宪法规则的决定”势不可免。由于新兴国家是在原封建社会或宗主国统治的基础上建立的,原本的社会力量和个人自治的观念和机制极为薄弱,独立或建国后的急剧变革所带来的社会利益的重新分配和社会力量的重组,不仅使社会力量及公民个人感到无所适从,而且使国家的统治阶级或集团感到巨大的压力,因为按照西方模式制定的宪法和建立的宪政,本质上是以国家和社会二元分离的原则为基础的,在西方社会和宪政体制下,承认和尊重社会的多元性,以及鼓励社会力量及个人的自治权的享受和发展,作为国家公共管理机关的政治权力,不仅要容忍社会多元利益和多元群体的存在,而且还要在它们之间保持相对的平衡。

而新兴国家繁荣政治权力,在急剧的社会变革和社会力量重组过程中,按照宪法所确立的范式往往不符合社会的实际情况,甚至与统治阶级或集团的意志和利益相左。在这种情况下,新兴国家的统治阶级或集团往往置宪法于不顾,而另去其他方面寻找自己统治权的合法性根据,甚至径直采取高压的政策,以防止社会力量和公民个人按照宪法规定的自治权的充分享受和行使,对统治阶级或集团的统治可能造成的危害。

这就是为什么在新兴的国家人们常常感到宪法得不到应有的尊重和正确的实施的根本原因之一。政治决策层需要不断地作政治决策以调整各种社会关系,包括公民个人的权利关系,特别是选举、集会、结社等政?稳ɡ胱杂傻墓叵怠5比辉谡庖还讨校幌盗小胺聪芊ü嬖虻木龆ā本褪撇豢擅饬恕T诒Vど缁崃α亢透鋈朔铀健肮页ぴ兜暮透镜睦妗钡墓讨校彝持谓准痘蚣磐辉诤跹≡袷裁囱男问交虺绦颍还苁呛戏ǖ摹⒒故欠ㄍ獾模膊还耸欠竦玫矫裰诘耐饣蚍唔鸵宰ǘ系恼尉霾呃粗卫砉液蜕缁崃恕?nbsp;新兴国家还存在不断地制造政治领袖人物的个人政治权威乃至个人迷信和神化崇拜的温床。

由于阶级关系的不断变化和统治阶级或集团缺乏一致性,导致要求出现一个享有高度权威性的,甚至专制性的政治领袖人物。他被在急剧变革、潜伏各种社会、政治危机、又满怀幸福憧憬期盼尽快改变贫穷落后状况的人们,视为救世、强国富民的大救星,社会各方面对他寄予特别高度期待的同时,也赋予他实现其抱负的无上尊严、权威,及至各项重大的、最高的政治权力。

他的个人权威和感召力在民众的推崇和信奉、各级官员的阿姨奉承和献媚、新闻媒体持续的颂扬中,不断得到强化乃至神化,使他变成具有超凡个人人格魅力的伟大领袖人物;而他所掌握的政治权力也随着他的个人威望的极大提升而不断得到强化,以致使他俨然像封建时代的君主那样,使自己凌驾于国家和法律之上,他差不多到了言出法随的地步,他的每一句话、每个指示、每个决定都视为最高的法律来加以贯彻执行。他甚至自己都认为自己可以不顾国家宪法和法律,所作所为无所顾忌。

就这样,庄严、神圣的国家宪法和法律被他乃至全社会所漠视、淡忘,乃至被抛弃。他个人的威望、权威和无上的政治权力,是以牺牲宪法和法律的权威和效力为代价取得的。

在这样的新兴国家,领导人物的个人感召力往往极大地超越于宪法和法律的规范效力。 新兴国家的政治领袖人物神话般的造就,是这些国家社会转型时期带有普遍性的现象,如上所述,是源于这些国家和社会寄盼的自立、稳定、自强和发展的深层次的政治需要,他虽然是人为地在历史中偶然地造出来的,但实际上由于源于国家和社会的深层次需要,使这一现象带有某种历史上的必然性。

从广义的政治学上说,这一独特的政治现象也属于政治学上政治精英理论所包括的范围。涉及这方面的理论和实践具有复杂的多相性。

在一定的历史时期和特定的社会情况下,政治精英特别是其具有极大权威政治领袖精英所起到的定国安邦、强国富民的政治作用是巨大的。在某种意义上,他代表着民族解放和国家独立斗争中传奇领袖的延续,并以新的民族象征的面目出现和超越于民族、种族和社会组织、派别之上,在整合社会多元群体和实现国家一体化方?妫惺蹦芷鸬椒欠驳淖饔谩5牵颐且膊荒懿蛔⒁獾剑⒄伪旧硪彩且话阉薪#谄鸬剑ú⒎侨既绱耍┝己玫耐成阕饔玫耐保餐踔量梢运当厝换嵩斐杉词钡摹⒊ぴ兜那痹诘恼伪锥恕<词钡恼伪锥酥饕硐衷冢尉⒘煨湮耸迪肿约旱恼伪Ц汉兔裰诘钠谕枰惴旱暮筒皇芟拗频娜σ约澳芄皇凳┐罅康亩鞔汀9惴憾皇芟拗频恼稳ν斐扇诩泻妥ǘ系男惺梗喟榈氖遣荒苋萑滩煌囊饧⑴杀鸷湍呐乱院推降姆绞剿械姆纯梗晕榷ā⑼沤嵋恢碌拿逶谙嗟背さ氖逼诒3侄陨缁岬母哐拐撸钦饫嘈滦斯移毡榇嬖诘南窒蠛吞氐恪U庑┬滦斯以诮ü笙嗟背さ囊欢问逼谀谥允⑿腥酥危ㄖ尾徽牛涓驹蚓驮谟诜ㄖ问怯敫鋈俗ǘ闲缘恼稳Φ男惺共幌嗳莸模罢叨院笳吖钩闪讼拗疲苑ㄖ问艿侥由踔帘黄谩6源罅康亩鞔偷男问叫纬傻亩宰ǘ系母鋈苏稳Φ闹С郑热缁嵩斐梢桓鱿碛屑鹊美娴墓倭偶拧U飧黾琶扛龉倭诺纳ê徒鄙椭饕撬纳纤径皇怯伤逅竦拿裰诶淳龆ǖ模庵智榭鲎钪盏贾铝斯倭偶胖邢酌摹⑽谴樱凵下飨隆⑿楸ㄕǔ晌恢址缙皇羌虻サ赜筛鋈似分示龆ǖ呐既幌窒螅钟捎谥饕揽可纤镜纳褪逗投鞔投竦贸?的现时利益,得之容易,所付成本又低,所以官僚集团中的成员不惜采取各种合法的、违法的手段讨上司的欢心,而他的上司也往往从他对下属的赏赐中得到丰厚的回报,于是逐渐形成盘根错节式的权力关系网,这种关系网可以保证在日常运作中使其中每个成员都能获得相应的利益,形成稳定的既得利益集团,一旦暴露于外,便又官官相护,形成强大的权力保护伞,使问题的查处层层受阻,实在捂不下去的,也往往找出个把的替罪羊作为牺牲品,而其所在的权力关系网,通常被完好地保存下来了。

这种可预见的极低的风险成本,最终导致了贪污、贿赂成风、愈演愈烈,使严重的政治腐败成为新兴国家普遍存在的现象。人们常常不理解,在一些新兴国家对腐败行为和现象的打击不能说不力,杀也杀了,关也关了,撤也撤了,可又为什么愈演愈烈呢?大案、要案、窝案、串案层出不穷,这又是为什么?归根到底,这是官僚体制上的弊端所致,精英领袖政治就是这种现象最初的发动机。

从长远的或潜在的政治弊端来说,由于长期的人治盛行,法治怠慢,作为公共权力的非人格化的特征从根本上缺乏赖以形成的根基,逐渐导致国家政治生活的非民主化,政治上缺乏了民主机制,国家就会脱离本来就没有深厚根基的民主轨迹,造成政治权力交替、?赖卤曜既贤⒄喂帕Φ确矫娴奈;枪页て诖τ诨炻摇⑽扌颉⒋糁汀⑷狈ι突盍Φ淖刺梢运担⒄魏凸倭耪未映ぴ独此担畲蟮谋缀κ嵌怨颐裰髦贫鹊乃鸷ΑK淙还倚埔悦裰髁⒐芊ㄒ补娑巳嗣裰魅ǖ脑蛞约耙幌盗邢喙氐拿裰髦贫龋庵置裰骼砟詈椭贫扔刖⒄问歉窀癫蝗氲摹U尉⒆陨砑捌浜诵募虐ㄋ钦莆栈蚩刂频睦砺邸⑿突埂⒆橹⒆遥约按笾诿教澹寄富蛉戎杂诖悠渌矫妫皇枪业南芊ê头ㄖ浦醒扒笃渫持蔚暮戏ㄐ浴U尉⒆陨砑白匪嫠睦砺奂液托遥诖悠渌矫嫜扒笃渫持蔚暮戏ㄐ苑矫嫱ǔ1硐殖龊芨叩恼沃腔郏惶滋椎闹饕濉⒗砺邸⑺枷氲鹊瘸1痪涫降馗爬ㄌ岢觯倬中欢系拇罅π蛊渚哂屑蟮恼胃姓倭Γ枚弥庠谌嗣堑男哪恐兄鸾バ纬闪苏庋乃嘉ㄊ疲瓷缁岬姆⒄梗业慕剑嗣裆钏降奶岣撸死涤谡尉⒏鋈说淖吭秸尾拍芎土斓寄芰Γ约跋喙氐乃枷搿⒐勰睢⒗砺厶逑档挠跋炝ΑV劣谙芊ê头杉捌渌逑值南执缁岷凸业钠毡榧壑担」苷庑┦墙ㄉ柘执缁岷凸冶夭豢缮俚墓勰钐逑岛腿魏纹渌恼慰诤藕驼胃倭焖豢商娲模ǔJ艿狡毡榈暮鍪樱词瓜芊ê头勺魑喂墓ぞ咝约壑?,也只有在服从于超出宪法和法律上的政治意志所允许的范围内才可以考虑予以适用,当然,这种适用只是针对民众和反对势力的,极不情愿用宪法和法律约束和规范自己的政治行为。宪法和法律在治国方略上就不认为是重要的,所以在现实生活中自然就不会被看重。

极而言之,在一些新兴国家,即使没有宪法和法律,社会和国家生活照样可以运转。当然,这种状况就使得这些国家的民主制度建设步履艰难,甚至空有其名,而无其实。

其结果,恰与西方的宪政发展轨迹相反,即不是由传统的感召权威向现代法律权威过度和发展,而是颠倒了这一顺序,由现代的法律权威回复到传统感召权威。 长远的和潜在的政治弊端更主要地表现在家长式和世袭式的统治和权力交接的方式有着长期的顽强表现,即使不是必然的归宿。

前已指出,精英政治一方面对民众特别是反对势力经常保持高压政策,另一方面又要靠拉拢、庇护和恩赐来吸引和组织能为自己效忠的官僚阶层。这就是为什么在许多新兴国家总是普遍存在着任人唯亲、排斥异己的政治现象。

不过,由于各个国家历史文化传统的不同,任人唯亲的现象在表现形态上可能存在着差异,例如,在中国,古代政治上的传统乃至社会的治理,主要实行的是家长式统治,人们的政治和社会行为乃至个人的?腋!⑶俺痰热净实邸⒏骷陡改腹佟⒆宄ぁ⒓页だ垂娣逗凸芾恚济窈蜕缁岢稍敝灰陨闲е遥灿谧约旱谋痉志腿衔橇忌频某济窳恕T诟鋈说纳缁峄疃矫妫桓鋈艘坏├肟约旱募易搴图彝シ段В突崃⒓锤械阶约旱墓露篮臀抟牢蘅浚枰杆傺罢倚碌囊揽孔魑易濉⒓彝サ奶娲铮闶侨贤纭⑼肚子眩嗍墙峤唤系男值堋S捎谕纭⑶子驯暇褂邢蓿灾饕揽拷峤唤系男值堋U饩褪俏裁丛谥泄词⑿小敖幕钡母驹颍艘坏┎饺虢苁且峤患父鼋闲值艿模敖迤北愠晌庵纸峤坏木衽Υ谑恰拔笥蚜嚼卟宓丁薄ⅰ笆课赫咚馈钡取敖幕北闶⑿衅鹄础U庋慕幕厝换够嶙跃醪蛔跃醯亍⑶币颇胤从车秸瘟煊蚝驼棵胖欣础U饩褪俏裁葱矶嘈滦斯乙话愣即嬖谒健耙怀熳右怀肌钡恼蜗窒蟆C坑行碌恼瘟煨涑鱿郑厝换岽蠓忍嵘约呵着蟆⒑糜岩约肮サ南率簦凑瘟煨浒嘧永锏娜耍词乖儆胁鸥桑餐槐涣羧巍8幸黄嫣氐恼蜗窒螅诓簧俚男滦斯抑校沉煨浠蛘啄栽谡稳唤又芯;峥吹阶蛹谈敢怠⑴棠敢祷蚱藜谭蛞档仁吕庥胂执彝ü裰鞒绦蚪械娜唤拥睦砟詈徒峁清娜徊煌摹<词故钦棵呕?地方的政府大员乃至更低级层次的政府首长,每有新任通常也是随调或提升一大批自己亲信圈子里的人,乃至原来的秘书、司机都可能包括在内。即使对那些不能随自己调走的亲信,也会在他离任之前“突击”提拔一大批,使那些亲众各得其所以作为过去对他们的效忠的一种特殊赏赐。

即使在一些非政府部门,例如在企事业单位,包括一些教育和学术研究部门,我们也会经常看到江湖式人事关系的深刻影响,一个人那怕真的是不学无术或俗不可耐的庸人,一旦得到领导的赏识,他也会荣登领导岗位,而他一旦升任,就会以各种方式“报答”提拔他的先任,即使他的先任同他一样是不学无术或俗不可耐的庸人,凡是利益所及的东西,如安排住房、出国考察、重大项目、各种荣誉衔、奖赏等无一不细致关照于他。至于真正的人才、高品质的业绩、合乎规范的组织活动等等都放在其后考虑,甚至漠不关心了。

就这样,宝贵的人力、智力甚至财力资源都消耗在这种为自己的铁哥们争取地位和利益的苦心经营中了,不出高效的业绩也就不足为奇了。 总而言之,精英政治的长远的或潜在的政治弊端就主要表现在这种把本应建设成为民主和法治的社会和国家转变成了具有某种世袭色彩和制度的社会和国家。

这种转变有些是通过对国家宪法和法律的正式?薷亩迪值模牵蠖嗍湓蚴峭ü僮荨⒈岬秃秃鍪庸蚁芊ê头傻姆绞绞迪值摹:廖抟晌剩哉庖蛔涔讨兴摹胺聪芊ü嬖虻木龆ǖ姆尚ЯΑ蔽侍庥Φ庇枰陨钊氲难芯浚庥兄谖颐嵌韵芊ê头傻谋局视懈钊氲睦斫狻H欢还茉跹庖蛔湮抟墒敲裰骱头ㄖ谓讨械囊桓龅雇耍韵执裰骱头ㄖ蔚纳缁岷凸业奈:κ蔷薮蠖钤兜摹4饺嗣窃谌蘸笠馐兜秸庵治:κ保缫鸦啬逊担傩懈母锔悄焉霞幽选S行┦票匾扇【缌冶涓锏姆绞揭源锏狡赏夹碌哪康模裨樟投饭以?0世纪90年代初期所经历的那样。倘若如此,社会和国家为此付出的代价,至少在一定时期内所付出的代价之高,显然是不可欲的。

上述所有关于新兴国家宪政赖以存在和发展的历史的、社会环境的局限性,从政治上需要以稳定的名义强化统治权,经济上则需要严格的控制,到为了社会利益的重新分配和社会力量重组所需要的另找政治统治的合法性,再到精英政治感召力的强化、领袖个人人格的神化所必然会形成的从民主制、法治国到政治世袭制的倒置,都会在很大程度上滋生、助长、强化国家统治集团甚至领袖个人的“反宪法规则决定”的经常和大量的出现。自然,这对于这些“反宪法规则决定的法律效力”问题就必须面对而不能回避了。

[2]

(三)政治权力限制与反限制的悖论前面对于新兴国家的有关宪政实施方面的局限性的讨论,绝不意味着诸如此类的“反宪法规则决定的法律效力”问题,只是在新兴国家才有的独特或奇异的现象,而在发达的宪政国家根本就不会发生这类“反宪法规则的决定”。事实上,即使在宪政发达国家同样也会存在这类现象,只不过由于发达国家的“反宪法规则的决定”并非是出于这些社会和国家的宪政实施的历史的和社会环境的局限,而是部分地出于政治权力限制与反限制的悖论,源于宪政自身内在相关的政治权力的限制与反限制的悖论,是政治权力运作中可选择的调节机制。

在任何宪政体制下,政治权力行使中偶然出现“红杏出墙”的现象,实在难以避免。 从更一般的意义上来说,宪法的修改、补充和发展存在着其他的,有些更为重要的渠道和途径。

事实上,说到底,宪法除了作为基本制度和基本正义观念的价值外,只不过是整个社会和国家的一个调节器和控制器,尽管是极其重要的调节器和控制器。一个不容置疑和辩驳的事实是:宪法在过去、现在和将来都是一个社会和国家的政治和法律性工具。

工具性价值和功能是宪法的基本价值和功能之一,尽管宪法同时也具备其他的价值和功能,例如教育的,甚至是信仰上的价值和功能。而社会和国家是由压倒一切社会的集团和力量的占有统治地位的政治集团和力量所控制的。

因而宪法往往成为在政治上占有统治地位的政治集团手中的治国安邦的重要政治和法律工具,尽管占统治地位的政治集团有些是真诚利用和使用宪法工具,而有些则假以宪法的名义而行本政治集团私利之实。不管怎样,至关重要的是,宪法已经成为所有占统治地位的统治集团手中可资利用的政治和法律工具,宪法也被证明能为所有的政治体制所利用,不管是民主的、还是非民主的,甚至是极权的。

了解和认识宪法的这一政治工具的价值和职能,以及它与占统治地位的政治集团和力量的从属关系至关重要,这不仅可以使人们破除对宪法种种迷信或神话,使我们对宪法的性质、地位和作用保持一份清醒的认识;而且还有助于我们丰富对宪法本质、对宪法实施的机制以及对宪法监督的方式的认识;更为重要的是,政治在本质上是一场征服敌人,夺取政权,巩固政权的斗争,许多时候都演化成为你死我活的战斗,尽管在一场政治战斗中常常以妥协而结束。不仅在政治斗争过程中的双方或各方,而且得到胜利的一方,都容不得任何规范包括宪法规范的约束。

本质说来,任何宪法和法律都构成对占统治地位的政权集团和力量的约束。宪法和法律越精密,执行的越严谨,对统治者的约束越紧密。

而民主政治和宪法?砺鄣囊桓龊憔貌槐涞你B郏∏【褪巧缁岷凸业耐持握咴绞遣幌胧芟芊ê头傻脑际芊ê头赡谠诘奈扌蔚牧α吭绞且酝持握呒咏粼际环粗彩且谎芊ê头稍绞且咏舳酝持握呒右栽际持握咴绞窍M⑸璺ɡ米约旱恼斡攀坪驼莆赵谑种械木霾呋评窗谕鸦蚣跚嵯芊ê头傻脑际!胺聪芊ü嬖虻木龆ǖ男Яξ侍狻本鸵虼硕稹?nbsp;

(四) 强国论和决策论影响下的政治权力运作在西方法律学、政治学和宪法学的研究中,除了占主流地位的个人自由主义的法律学、政治学和立宪主义之外,还相应发展出与之密切联系而又判然有别的权力法律学、权力政治学和权力立宪主义的思潮。反(法律、政治、宪法)规则的决定的法律效力的提出和阐释,就是这一思潮引出的相应的成果,以及重要的理论特色之一。

自18世纪以来,美国和西欧那种以成文宪法形式所确立的宪政体制,是建立在自由主义政治哲学之上的。其中最重要的观点,就是将国家和社会分离对待的二元论。

在社会方面:认为个人自由本于天赋,在原则上是无限的。自由的个人不应该受其他人的统治,而只能受理性的统治。

理性最终会引导人们明白个人的自由和权利的限度,教导他们适应社会的需要以及关照与他具有同等社会地位的其他个人的自由和权利。为了避免个人相互间在争斗中同归于尽,全体社会成员便同意订立社会契约,把个人自由和权利共同托付给一个管理公共事务的政府,于是社会和国家权力便予以建立。

不过,国家的主权仍然掌握在人民自己的手中,这就是“主权在民”的理论的由来。在自由主义的观点中,国家权力的存在是消极的存在,即不允许它侵害个人的自由和权利。

宪法制定和实施的根本宗旨,就是要对国家权力加以限制,首要的是在体制上把国家权力分解成各个(通常是三个)不同的职能部门,确立它们的基本权能,然后使之相互制约并保持平衡。自由立宪主义认为这可以有效地防止政府变得权力过于集中和专制。

除此而外,自由立宪主义还发展出一套完整的“法治国”的理论与实践机制,政府要“根据法律”或“以法律的名义”进行统治。要求政府的每项决策和行为都要合乎法律的规范要求。

而法律是通过人民选举的代议机关所制定的,因而体现了人民的意志和愿望。这样,“法治国”的理论与实践的最终目标还是集中在保护公民个人的自由和权利不会受国家权力即政府的侵害,这就是自由立宪主义的基本宗旨和主要内容。

表面看来,该学说是为了建构“强个人,弱政府”或“重自由,轻国家”的社会和政治格局,然而在不经意间,这种自由立宪主义却陷入了一个难以冲破的悖论怪圈,即“弱政府”或“有效政府”理念恰恰是建立在“强政府”或“国家权力无限”的“强权国”的现实之上的,按照西方政治哲学的教导,国家权力如同孟德斯鸠所描绘的那样,人性卑鄙,有权必滥,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。

”[3]不过,在对待这种强大的、容易受到滥用的国家权力的态度上,在政治哲学和立宪主义方面,至少出现了两种截然不同的分野。在一方,就是上述的自由主义政治哲学或立宪主义,他们以消极的态度,通过政治上的精心设计来约束和限制国家权力的行使;而另一方,则是反其道而用之,主张顺其自然,既然国家权力是强大的,就承认和尊重这个现实,约束和限制它不仅做不到,也是无益的,倒?强梢栽谡飧鱿质祷∩狭肀脔杈都右砸肌S谑恰扒抗邸薄ⅰ熬霾呗邸钡壤砺郾阌υ硕>」苋绱耍饬街掷砺哿髋刹⒉皇撬鸩蝗莸模行┱握苎Ъ液土⑾苤饕逭咴虼又锌构低ú⒆鞒鐾仔?/P>启蒙学者马其雅维里和霍布斯最先在宪法传统中确立了“国家权力垄断”的基本政治概念。

马基雅维里把政治概念解释为不受规范约束的争夺权力的权力政治,在获得国家权力之后权力斗争就转移到政治领域的“决策主义”。严格意义上的政治决定是这样的结果,它是不能通过合理的共识来证明其正当性的。

在法律和权利的问题上,也是决策主义的结果和产物。霍布斯是把自己的政治理论建立在对自然状态的恐惧的基础之上的。

其目的是要实现由国家保障的和平与安全。在霍氏看来,问题的关键是要通过国家来消除由于封建的、地方的或宗教的抵抗权而形成的无政府状态以及相应的内战的危险;鉴于中世纪的多元政治以及教会对统治权和其他“间接的”权力的渴求,他反对一个明确的、有相当保护效能的、其运作是可以预测的法制体系的合理统一,而主张赋予国家以绝对的权力,并实现国家权力对政治决策的垄断。

不过,他又认为国家不能恣意地行使其垄断权力,而是应当实现对权力垄断的制度化,使国家变成在特定社会里为和平解决冲突而制度化的垄断机构,其政治权力的行使应当受到约束,并积极地、有效地实施政治决策。在霍氏看来,这样的国家应当有一种独特的权威。

按照霍氏在其代表作《利维坦》中的申明,至高无上的国家权力从其定义来看,就是不受法律约束和限制的权力。这就是霍布斯心目中的“强权国”的理想。

在这个“强权国”的理想中,一切权利,一切规范和法律,一切法律解释,一切命令和制度的安排,霍氏都把它们看做实质上的主权的决策,权利就是法律,而法律就是解决有关什么是权利的争端的命令。在他看来,权利不是真理,而只是颁布的法律而已。

这就是霍布斯从绝对的国家权力为开端,到主权者有权作出包括法律在内的一切决策的必然结果,即从“强权国”到“决策论”的必然结果。[4]主观唯心主义哲学家黑格尔(Hegel ,1770-1831)也是一个国家权力的狂热鼓吹者,他认为国家是客观的精神,而个人仅以他是国家的成员而论才具有客观性、真实性和伦理性,国家的真意和目的便在于这种结合。

当他谈到国家权力时,竞有时放弃了他的哲学空谈,转而拿自然状态和霍布斯讲的一切人对一切人的战争作为后盾。他极为推崇国家的民族性、独立和主权。

在国内,他认为公民的义务完全限于维持本国家的实质的个体性,即独立和主权;对外则主张用战争解决国与国之间的争端,因为他认为国家彼此之间处于自然状态,它们的关系既不是法的关系,也不是道德关系。每个国家的利益就是它自己的最高法律。

道德与政治不成比例,因为国家是不受平常道德法律约束的。[5]尼采(1844—1900)的哲学就是“唯意志论”。

他否认客观规律性,认为意志具有决定性的意义。当他用这样的哲学观念考察国家时,便生出了“权力意志”的国家观。

他崇拜“超人”或“金发野兽”,鼓吹肆无忌惮的、漠视一切法律规范和道德规范的兽性侵略,对“强力”的颂扬达到了极点。 德国的卡尔·施米特在颂扬国家权力方面,也占有特殊的地位。

他在1928年出版的《宪法论》中系统地阐述了他的宪法观和国家观。他被认为是一个“双面”的理论家。

一方面他是一位自由立宪主义方面最重要的专家之一,另一方面又是一位自由立宪主义的最为激烈的批评者之一。是他对自由立宪主义的观念进行了批判,认为自由立宪主义的观点过时了;又是他从霍布斯的著作中发现了“决策论”。

他遵从霍布斯的观点逐渐形成了自己的理论体系。在这个理论体系中,首先否定了自由立宪主义的最基本的前提,即国家和社会的二元论,认为这种区分已经没有任何意义了。

他以为以前的国家和社会的具体功能之间的区别逐渐消失,并导致自由的、中立的国家变成了“潜在的总体”的国家。在施米特的国家观中,他极力维护马基雅维里和霍布斯的观点。

正如前面所指出的,这两位都信奉冷冰冰的政治现实主义,认为政治是一场征服和获得权力的战斗,容不得任何规范的约束;相信强权国家会压倒法治国。在紧急状态下,法治国必须让步:“紧急状态清楚地揭示了国家政权的本性。

在这里,使自己脱离了法律规范和(看似矛盾)权威的决定表明,它创制法律,但是不必守法。”紧急状态应当被视为“一种对于政治知识来说是关键性、具有普遍意义的概念”,“对紧急状态的控制,是一种真正意义上的决策的权力”。

在一定意义上,紧急状态不是一种混乱或无政府状态,而是一种秩序——由纯粹的权力而不是由正义所施加的秩序:“国家的存在证明它比法律规范的效力具有更大的重要性。决策不受任何规范的约束,并在真正意义上成为绝对的。

”[6]这种“绝对的”或“最终的”决策被施米特定义为:“决策垄断”而不是“武力或支配权的垄断”,这是“国家主权的实质”。他由此进一步阐明了他称之为“决策论”的理论:一项政治决策的效力的确立“与其内容无关”;该项决策“从规范主义的观点来看,不需要任何根据”。

一项决策的作出,既无需讨论,也不必要得到推理支持。在政治生活中,重要的是作出了决策,而不是怎样作出决策。

按照施米特的决策论理论,政治决策者既不受来自下面的公民全体的要求的约束,也不受来自上面的法律规范的约束。以此为立足点,他进一步申明了他?墓赜诜尚ЯΦ囊旌跹俺5墓鄣悖骸耙磺蟹杉壑岛头尚ЯΦ淖钪辗筛荩即嬖谟谝庵拘形╰he act of will)——决定——之中,这些作为决定的意志行为通常先创造Recht(法),而且其法律效力(Rechtskraft)并不来源于决定规则的法律效力,因为一项决定即使不符合律令,也是正当的。

反规范的决定的法律效力是一切法律制度的组成部分。”[7]至此,施米特将他的关于法律效力的观点发挥得淋漓尽致。

从中不难看出,基于“意志论”的哲学和他本人的“决策论”,他排除了一切基于法律价值、法律规范或法律规则自身所产生的法律效力,法律效力真正的根据或来源于社会和国家的当权者按照自己的“意志”作出的决定,而不论有关的决定是否符合法律。至关重要的一点是,他认为“反规则决定的法律效力是一切法律制度的组成部分”。

施米特在1932年以后,又把他的“决策论”发展成为他称之为“具体的秩序观”的新理论,该理论是指与现已存在的情境相对应的一种秩序论,鼓吹以“国家、运动、人民”为内容的“领袖国家”,领袖也变成了“法的监护人”。到此,施米特完全拒绝了一般宪政的理论与实践,堕落成为希特勒法西斯主义的理论家。

[8]马克斯·韦伯所处的时代正经历着官僚机构不可遏止的膨胀和政治上面临难以操纵的风险,故此他在政治上和宪法上主要关注官僚统治的问题。他认为官僚统治是理性法治的最纯粹的形式,这种形式围绕一组特定的权能组织起来的具有工具合理性的等级制度有助于进行极为有效的统治;另一方面,韦伯为了同他所谓的政治上的官僚主义铁笼作斗争,他宁愿付出专制主义的代价,即让政治意志形成过程中实现极端个人化和非理性化。

韦伯还遵循马基雅维里的教诲,把政治概念界定为一种不受规范约束的争夺权力的权力政治。由于他在著作中系统地、反复地强调马氏的政治观点,即强调政治领域的决策主义,他因此也被认为是德国帝国主义的理论家。

[9]综上所述,自马基雅维里、霍布斯始,中经黑格尔、尼采,降至20世纪初的施米特和马克斯·韦伯,高举反自由立宪主义的大旗,倡导了以“强国论”、“决策论”、“国家主权和独立”、“唯意志论”、“具体的秩序观”等我们姑且称之为“强权立宪主义”的理论与原则。如果从政治价值上看,这种理论确实会受到强力统治者、极权统治者,甚至法西斯统治者的青睐和利用,尽管这些理论的创立和弘扬者并非全是有意为这种“反民主”的统治利益服务。

毕竟,既然这些理论已经在事实上成为法西斯主义的国家理论,他们中的一些人被指责为极权主义理论家甚至希特勒理论家,当也在情理之中。但是,对这派理论及其创立和弘扬者的政治评价不在本研究的范围之内,故不再论列。

我们感兴趣的是,如果纯从学理——这可能会受到质疑或非难——上看,是否可能会发现其中至少部分是合理的因素,或者至少反映了立宪主义中不容回避的一个事实,即国家政权事实上并非全部按照自由立宪主义所确立的建构原则和方式建立起来的。自由立宪主义无论怎样殚精竭虑地要通过建构“有限政府”而实现其“人民主权”和“保护公民基本自由和权利”的社会理想,但国家权力和人民主权、公民基本自由和权利的相互关系配置,终究要循着自身的发展规律,即不以人的意志为转移的客观规律而各自被确定在适当的位置上,尽管由于特定的历史背景和社会、国家情境的不同,在国家发展的历程中,难免有所倾斜或侧重某一方面,特别是在一些新兴的国家,倾斜或侧重一方往往放在国家权力方面,即以克减或牺牲民主和公民自由和权利的方面来强化国家的公权力。

但是,如果我们从社会、国家发展的一般趋势以及最终的归宿上看,人类追求安宁、和谐、幸福的愿望以及能从两种或多种极端中寻求妥协和达到在某种框架内的一致的社会能力和政治智慧,终究能在民主与国家主权、自由和权利与国家公权力的实施方面形成基本的和谐一致,至少不致发生长期的、永久性的对抗或张力。这就是为什么在一个民主氛围浓厚的社会和国家内,人们并未放松对国家公权力有可能变得腐化、集权或专制的警惕;同样情况是,在一个国家公权力严重腐化、集权或专制的社会和国家中,人们从来也没有放弃争取和实现自由、权利和民主的渴望。

从这个意义上来说,“强国论”等立宪主义或许有其存在的根据和一定程度的合理性,至少不应该被视为与自由立宪主义水火不相容的对抗政体。从积极的意义上来说,综观世界各国的宪政史,包括最近

三、四十年间东亚、东南亚的一些国家和地区,确实出现过通过强有力的国家?Φ募ㄉ踔磷ㄖ频母芨耍硕松缁峋锰诜傻姆挪⒁猿5乃俣仁迪至松缁岬淖停秃蟮纳缁岱垂炊怨业墓Φ募ɑ蜃ㄖ朴枰苑粗疲蛊渲鸾ナ迪窒蚬艺蔚亩嘣兔裰骰较蜃洌患词勾酉囊庖迳峡矗扒咳⑾苤饕濉痹谙簟白杂闪⑾苤饕濉蹦谠谙喙氐摹熬宰杂苫薄ⅰ叭ɡ松缁帷钡鹊壬缁岷驼伪锥朔矫妫彩遣蝗莘袢系纳缁岷驼胃辈贰K档降祝抗⑶咳ú⒉槐厝灰馕堆怪啤⒖思跎缁岷凸业拿裰骱腿嗣竦淖杂珊腿ɡJ澜缟喜皇且灿行矶喙业募ɑ蜃ㄖ普寮八堑亩啦谜咴驼诖蜃拧懊裰鳌钡钠旌爬词迪肿约旱募ā⒆ㄖ频囊靶暮退嚼酥潦澜绨匀穑空庋蠢矗抗⑾苤饕宀⒎敲挥蟹从吵瞿承┕夜Φ谋局屎驼蜗质担蟾乓膊皇呛廖蘅扇≈Α?nbsp;如果我们对上述“强国立宪主义”的分析和把握被认为有可取之处的话,那么,“强国论”或“决策论”者们关于“反规则的决定的法律效力”的观点,也不应该被认为是一个纯粹的反宪法和法律传统的论调,或是毫无可取之处的宪法和法律的效力观。确实,从宪法和法律的传统上看,它一直被视为一个规范的总体,是国家公权力和人们的社会和国家行为为准则。

宪法和法律的基本特点是具有可预测性、强制性。反宪法和法律规则的决定,即使是由最高政治决策层作出的,在法理上都理所当然地被视为“零效力”或“无效力”,不仅如此,有关的决定还被视为或由有权机关正式宣布无效或予以撤销,而有关的决定的制定者或执行者还要负起相应的法律、行政乃至政治上的责任。

长久以来,一代又一代的宪法和法律界的人士就是在这样的教诲中成长起来的,一以贯之地流传下来以致于形成不容置疑、不可改易的宪法和法律传统。然而,宪法和法律本身以及它们的效力问题毕竟是一个很复杂的现象,似乎不应当也不可能只从单向的、表面的现象来认识其本质和把握其多向的、复杂的特性。

说到底,宪法和法律终究是社会和国家的调节器中的一种,尽管是极其重要的、不可或缺的一种;也是社会和国家甚至就是其政治领导层手中可资利用并得心应手的政治工具。我们应当永远不要忘记,宪法和法律只是社会和国家内部生成或造就之物,它们不可能来自天外或者神赐,更永远不是,也不可能又超然于社会和国家之外。

这样的宪法和法律本质和特性决定了它们的工具性价值以及对社会和国家的从属地位。尽管有些人们把“宪法至上”、“法律至上”、“法治国”作为治国方略高唱入云,但从绝对意义上来说,从来都没有实现过纯依宪、依法而得到治理的社会和国家。

诸?绱死嗟挠泄叵芊ê头芍卫矸铰灾站渴且恢稚窕埃淦淞恐皇嵌运堑墓ぞ咝约壑档囊恢智康鳌J率瞪希词乖谝恍┓ㄖ畏⒋锏纳缁岷凸遥芊ê头梢蛩匾脖匦朐谡莆丈缁岷凸易钪站霾呷ǖ恼瓮持尾愕耐骋话才藕偷鞫戎拢肫渌纳缁岷凸业鹘谝蛩兀钊绲赖隆⒕谩⑾八椎仍诨ザ校拍芨玫鼗虺浞值胤⒒庸ぞ咝缘募壑倒δ堋5比唬颐钦庋担⒉皇潜岬突蚍袢戏桑乇鹗窍芊ǖ淖魑缁岷凸腋敬蠓ǖ娜ㄍ娣缎院妥罡叩姆尚ЯΓ芊ㄔ谝磺猩缁峁娣吨械比皇亲罡吖娓窈推芳兜墓娣叮峭吃ζ渌娣兜闹占娣丁5牵芊ǖ墓ぞ咝约壑岛投哉瓮持稳ǖ拇邮舻匚唬志龆怂荒艹晌罡叩幕蜃钪盏木霾撸乇鹗钦尉霾叩牧α炕蚧疲率瞪希芊ê头杀旧硪簿3晌罡呔霾呖悸堑亩韵蠛头段АT谡5纳缁岷凸业那槭葡拢坑錾缁岷凸曳⑸卮蟊涓铩⒆椭嗟拇笫拢家韵芊ê陀泄胤勺鞒鲂薷模允视ι缁岷凸曳⒄沟男枰5比幌芊ê头梢餐⒎潜厝坏匾晕淖中薷幕蚋碌姆绞蕉恍薷模灰罡叩恼尉霾卟闳衔匾餐扇∠芊ê头芍獾恼位蛐姓熬霾摺毙问剑ㄈ窆隼词迪趾凸岢褂泄氐纳缁岷凸抑卮蟊涓锘蜃偷恼呋蚋倭欤轮谢蚴潞笤俨扇∠嘤Φ男?宪行动或通过护宪机关以适当行为赋予先前的“决策”行为以合宪性或合法性。当这种情事发生的时候,往往突显了“反宪法和法律规则决定的法律效力”运行机理及这种“效力”何以应当被承认和接受的政治现实。

(五)理性的政治决策也会导致“反宪法规则的决定”对于“反宪法规则的决定的法律效力”这样一个极其复杂的问题,如果我们只就上面所涉及的宪法、宪政、宪治本身以及相关的社会、国家环境,政治权力的运作等方面进行探讨,显然是不全面、欠深刻的。事实上,这个问题还关涉到更为复杂和深刻的哲学上的、政治决策科学上的等方面的问题。

鉴于笔者在这方面缺乏深入的研究,不能对这些方面作出详尽的探讨和分析,但对有些方面作点提示,还是必要的和可能的。自从人类组建自己的政治社会和国家以来,如果从独立的政治科学上来看,政治决策无疑是政治行为中一项重要的内容,政治进程也无疑是不间断的政治决策中流变的。

决策者为什么要进行政治决策?当然是政治本身的需要。然而决策者究竟应当怎样进行政治决策?这其中就自然涉及到影响政治决策的种种因素,对这些因素的罗列、对比、分析、考查便构成了政治科学中一个独立的分支——政治决策学,或简称决策科学。

第二次世界大战以后,决策科学受到越来越多的政治学家和行政学家的关注,并逐渐形成了不同的学术理论和流派。最先出现的决策理论和流派是所谓的“理性决策模式”。

该模式的主要观点是:

1、决策者知道所有同具体问题有关的目标;

2、所有有关问题的信息都是可获得的;

3、决策者能辨别所有可能的选择;

4、决策者能够就所有选择作出有意义的价值评估;

5、最终的选择是在所有选择的价值作出衡量和比较后作出的;

6、所作的选择能最大限度地满足决策者对该选择价值的期望。这种“理性

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中国的宪法与宪政国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-30
㈠近代中国的主要宪法一览 从晚清至今,中国已经有过好多部宪法了,但是中国政治至今仍未上轨道。从宪法角度看,基本原因是什么呢?为便于讨论,我们先列出如下近代中国的主要宪法及其制宪修宪的时间,然后再考察问题之所在。 194......
宪法“司法化”的反思与前瞻国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:2001年,最高人民法院就一起民事案件作出司法解释所引发的宪法“司法化”问题讨论尚未结束,2009年5月,孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查争议。宪法“司法化”起源于美国,现已成为世界各国普遍的做法。宪法“......
论宪法序言的法律效力(1)论文
发布时间:2022-12-26
论文摘要:关于宪法序言的法律效力历来是学界争论的焦点,关于其效力有很多种观点,而大多数学者认为宪法序言具有法律效力。笔者认为应从宪法功能和宪法序言整体的角度去理解宪法序言的法律效力。 论文关键词:宪法序言;法律效力;......
宪法“司法化”的反思与前瞻(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-04
二、我国宪法“司法化”面临的的问题宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,从1949年9月制定起临时宪法作用的《共同纲领》至今,我国宪法制度的发展已走过了风风雨雨50年,有些人认为,我国宪法被视为“闲法”,人民法院判案不得引......
宪法“司法化”的反思与前瞻(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-02
五、对我国宪法“司法化”的体制型构随着我国法治化的进程,加强公民宪法权利规范的适用性也是当务之急。鉴于中国法治环境的不断改善,在现阶段实现宪法“司法化”的条件已经日趋成熟。首先,必须改变对宪法的观念,宪法不是“神法”,也......
宪法“司法化”的反思与前瞻(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-07
三、宪法“司法化”不同类型之比较世界上现存的宪法司法化大致分为两种类型——美国模式与欧陆模式;表现在审查主体上有分权的与集权的,表现在审查时机上有事后审查的与预防审查的,表现在审查方法上有附带审查的与主要审查的,表现在审......
中国的宪法与宪政 (4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-11
第三,我们举一旁证恐怕更容易从侧面豁显中华民国宪法的正当性。如所周知,1950-60年代由雷震先生主编的《自由中国》杂志标举自由主义宪政主义的旗帜,同当年台湾的实施戒严的中华民国政府的威权统治进行过可歌可泣的抗争。但即使反对政......
宪法的程序性国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-24
一、引言 对于众多的法律人而言,宪法作为实体法是一个不言而喻的事实,各国宪法中诸多的关于实体权利、义务等规定似也从实证的角度证明了这一点。因此,当我们如果问起,宪法可以作为程序法吗?大多数人或许会表现出一种愕然——宪法怎......
论宪法的权威性国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-07
法不仅仅是“法律制度”,也不仅仅是“依法办事”。就其形式而言,法包括法律、法规、条例、判决等等;但就其精神实质而言,法却高于和先于法律规范,是国家机关制定和执行法律法规所必须遵循的规则。罗马法学家乌尔庇安(Domitus Ulpian......
加拿大宪法国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第一章加拿大权利与自由宪章 鉴于加拿大是根据承认上帝至尊和法治的各项原则建立的(为此规定): 权利与自由的保障 第一条在加拿大的权利与自由加拿大权利与自由宪章保障在宪章上开列的权利与自由,只服从在自由民主社会中能够确凿证......
浅论宪法序言的法律效力(1)论文
发布时间:2023-01-05
【论文关键词】宪法序言;法律效力;宪法功能 【论文摘要】关于宪法序言的法律效力历来是学界争论的焦点,关于其效力有很多种观点,而大多数学者认为宪法序言具有法律效力。笔者认为应从宪法功能和宪法序言整体的角度去理解宪法序言的......
论制宪权国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-20
一、制宪权序说制宪权作为一个历史范畴,它是随着近代西方立宪国家的建立而产生的一种法律现象,这种法律现象描述了一种适应社会正常发展所需要的基本宪政秩序。制宪权的确立彻底摧毁了神权、君权产生国家的神话,重塑了国家权力与公民权......
论美国宪政下的正当法律程序国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-12
[英 文 名] On Due Process of Law in Constitution of the United States[摘 要] 正当法律程序是美国宪政的重要基础,其在司法实践中的运用,不仅丰富了正当法律程序本身的理论,而且促进了宪法、宪政的发展。正当法律程序内涵的程序本......
宪政的复权国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-11
一 重新认识宪政 冷战结束之后,前苏联、东欧各国在进行经济巿场化的同时,其政治体制也发生了从极权主义「党国」体制转向自由主义「宪政」体制的深刻变化。虽然今后政治上的起伏仍在所难免,甚至不能完全排除出现某种「宪法危机」的......
论宪法监督司法化国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-10
据不完全统计,目前世界上除两个国家外(英国和新西兰)都有成文宪法,而实行司法审查体制的国家,明确规定的有40多个,间接规定的有20多个;由宪法法院监督宪法实施的国家也有37个1,这均表明了宪法监督在世界范围内呈现司法化的趋势。......
论美国宪政下的正当法律程序(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-22
(二)程序性正当法律程序的实践标准在美国,“宪法上的程序性正当程序的要求在原则上只适用于裁决性活动,而不适用于制定规则的活动。”[13]适用于裁决性活动的程序性正当法律程序,其基本要求是程序正当或程序公正。联邦最高法院大法官......
论美国宪政下的正当法律程序(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-01
贰 正当法律程序的实践检验标准(一)实质性正当法律程序的司法检验标准1、理性基础检验标准理性基础检验标准是一种最低层次的审查标准。这一标准主要适用于经济案件中。企业界历来在宪法中寻找依据,以便保护其财产免遭州的经济管制和干......
论宪政的德性国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-26
[英 文 名]On the Morality of Constitutionalism [摘 要]宪政必须建立在一定的道德之上,对人的不完善性假定是宪政的伦理预设。同时,宪政本身必须具备一定的内在道德,具体包括十项准则,即存在宪法,确立人民主权原则,实行代议制民主......
论美国宪政下的正当法律程序(6)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-28
② 有人认为,“法律的正当程序”与“正当法律程序”是有区别的,前者侧重程序的形式合法性,后者强调程序的实质正义性。(参见杨一平《司法正义论》第137页)笔者认为,这种区别其实并不存在,“法律的正当程序”与“正当法律程序”仅是......
论宪法监督司法化(12)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-19
从上文阐述的实际发展态势来看,无论是司法审查、宪法法院以及宪政院都呈现上升的发展态势,特别是当今司法审查和宪法法院以及法国宪政院不断上升的发展势头,本身就足以表明宪法监督司法化将在未来的全世界绝大多数国家的宪法、宪政和宪......
论宪法监督司法化(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-06-23
最后,我们还需要揭示一下这种转移价值发生的内在机理。如果将政治家与法官们相比较一下,不难看出,政治家们从事政治活动需要保持高度的政治热情,甚至需要充分展示其政治野心和才能,以吸引和组织公众对他们的支持。他们在这样做的时候......
论宪法监督司法化(10)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
不过,应当指出,由于司法本身内在相关的缺陷,人们在获得诉讼的便利之时,也需要付出时间、金钱,乃至不公正判决的代价。这种代价在宪法监督司法化方面同样不可避免。说到这里,又使我们想到一个古老的话题,即在所有的人造制度中,都不......
论宪法监督司法化(16)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-08
但是,正如我们在探讨宪法监督司法化发展前景所说的那样,西方宪治发达国家对“司法审查、宪法法院和宪政院的研究尤其持久和精细”,我们可以借鉴、移植、吸收它们的有益的经验、理论和其他成果,并在理论上需要更新观念、锐意进取,以迎......
论宪法监督司法化(11)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-12
而其他一些国家,由于始终将宪法视为一种治国的“工具”,想用时就用一下,不想用时就弃置一边,这种对宪法的随意态度非常不利于确立宪法的极大权威和效力;再加上不断地、刻意地去增强政治权威,甚至政治领袖人物的政治感召力,又进一步......
论宪法监督司法化(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-06
需要指出的是,宪法监督司法化的功利价值并非仅局限在这两个方面,应当还多一些,例如下一节将讨论的“转移价值”,从节约社会成本或增进社会收益的角度上看,也可以认为是一种功利价值的体现。此外,我们还应该注意到,功利价值并非是宪......
依据宪法治国的思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-19
从一九九六年三月召开的八届人大四次会议明确提出了“依法治国,建设社会主义法制国家”的构想;而在党的十五大则更加明确的指出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的伟大目标。一时间,许多专家学者纷纷对依法治国问题展开了激烈的讨......
宪政的新范式国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-08-07
在法学体系中,宪法属于根本规范,具有最高的效力。与此相关,设立违宪审查制度的主要目的就是发现和废除任何与宪法相抵触的低阶法律以及法规、决议、命令等等。但众所周知,作为万法定盘星的宪法本身也是需要修正的,并非永恒的绝对真理......
修改宪法的理论思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-01
宪法是国家的根本大法,是国家和社会的最高行为准则及制定其他法律的依据,宪法存在和发展的客观基础是宪法与社会发展要求的协调,为了保持这种协调,使宪法及时反映社会发展和社会变革的要求,在必要的时候要对宪法进行一定修改。适时地......
宪政的复权(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-04
获得承认的立宪性规范其实也未必符合立宪民主主义的理想,它可能是托克维尔( Alexis de Tocqueville )在《美国的民主》( Democracy in America )一书中所忧虑的来自全民投票制的多数派专制( tyranny of the majority )的结果,也可......
论宪法的自主性发展国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
引言 笔者曾断言:我国宪法“已有的发展多半不是来自宪法本身及宪法实践,而是来自政治及其他法律发展后的推动作用。”我国近代以来的现代化都是通过政府自上而下推动的,一开始就带有直接的功利性。其中,法律特别是宪法更是被当作推动......
宪政的复权(6)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-06
也许哈贝马斯意识到那是个「一放就乱、一收就死」的怪圈,所以他的《在事实与规范之间》不提批判性民主主义而主张「审议性民主主义」( deliberative democracy ),不提批判法学而主张为立宪国家开发民主法治和社会法治的「权利体系」,......
程序与宪政国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-12
〔内容简介〕 宪政中的程序即宪法程序,是宪政建设中的重要组成部分。宪法程序是其外在价值与内在价值的统一。其内在价值意味着宪法程序具有不依赖于外在目的或程序结果进行价值评判的独立性。宪法程序构建模式有两种,即严格规则模式和......
论宪政的德性(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(3)实行代议民主制就人民主权的实现而言,似乎直接民主是最真实、最纯粹和最高级的民主。因为在那里,人们可以直接统治自己,不须假手中介或代表,每个公民都平等地拥有国家主权的一部分,对于管理国家的事务享有同等的发言权。但卢梭......
再论宪政的复权国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-12
一、政治改革:避免权力合法性危机的必由之路 众所周知,自从1997年夏天的泰铢暴跌,一连串的金融危机终于导致亚洲许多国家的权力结构发生分化、解体和改组,各国威权主义体制的信誉都纷纷贬值乃至宣告破产。尽管有些国家(例如印度尼西......
论宪政的德性(6)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-30
参考文献:〔1〕郭道晖.法的时代精神〔M〕.长沙:湖南出版社,1997.〔2〕黄稻.社会主义法治意识〔M〕.北京:人民出版社,1995.〔3〕张文显、信春鹰.民主+宪政=理想的政制〔J〕.比较法研究,1990(1).〔4〕(美)斯蒂芬·C·埃......
论宪政的德性(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-21
(6)政府有限路易斯·亨金认为,宪政“意味着一种有限政府,即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的,而这一切又受制于法治”〔24〕(11页)。这里的政府主要指行政机关。政府有限要求:第一,政府权力来自于人民的授......
论宪政的平衡性国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-30
英 文 名] On Balancing Doctrine of Constitutionalism[摘 要] 宪政事实上是一种由宪法架构的平衡机制及其所达成的平衡状态,其核心理念是实现权利与权力的平衡。宪政平衡论对事实和价值作了区分并立足于对客观事实的描述,它具有实践精......
论诉讼中的中国宪法适用国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-28
树立宪法权威,确立宪法至上地位,关键一环是宪法实施(注:参见周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社2000年12月版,349-350.)。宪法实施包括宪法执行、宪法遵守和宪法适用等。对于宪法适用理论界存在众多分歧,有学者只赞同宪法适用中......
论宪法的自主性发展(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
注释: 谢维雁:《论美国宪政下的正当法律程序》,《社会科学研究》2009年第5期。 相关分析参见李喜所:《剖析梁启超晚年的思想走向》,《社会科学研究》2009年第5期。 孙中山:《五权宪法》,载高军等编:《中国现代政治思想史资料选辑......
论宪法的自主性发展(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
二、宪法自主性发展的维度:在政治、道德、法律及意识形态诸领域之间 宪法是人类文化传统中政治、道德、哲学、宗教、意识形态及关于法的观念等各种因素综合发展到一定阶段的产物。从历史的角度看,这些因素对宪法的出现都产生过影响。有......
论宪法的自主性发展(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-20
(三)建立、健全适用机制,积极推进宪法适用。 从广义上讲,宪法的适用是指宪法在实际生活中的运用。[64]它包括公民和国家机关对宪法的遵守,由特定国家机构进行的违宪审查活动,以及宪法在司法活动中的适用。当然,在一些国家,违宪审......
中国宪法实施的私法化之路国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-30
自从2001年8月13日,最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权做出司法解释以后,又发生了一些以推动宪法实施为目的的案件和事例。(注:这些事例包括:(1)2001年8月,山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的有关规定造成高......
修改宪法的理论思考(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-17
三、完善我国宪法修改的建议(一)在修宪程序上,明确党中央的修宪建议与全国人大审议通过的关系是依法治国方略的根本要求。由于我党在国家政治经济生活中的领导核心地位,使其决定了事关国家和社会发展方向的大政方针,履行了本应由国家......
论宪法中公民义务规定的法律作用(1)论文
发布时间:2023-06-03
论文关键词:宪法 强制性义 福利性义务 公民权利 国家权利 论文摘要:以车重实定宪法的立场和法解释学的方法来看,宪法中的公民义务规定具有一些合乎立宪主义精神的法律作用。其中,纳税、服兵役这类强制性义务具有限制公民权利与控制国......
论宪法的自主性发展(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-20
三、宪法自主性发展的路径 宪法的自主性发展不仅要排除外在的干扰乃至限制,最为关键的还是要有一套健全的自我发展机制。所谓宪法的自我发展机制,是指内在于宪法,并推进宪法不断发展的一系列制度、方法或手段等构成的有机体系。说它内......
严格规则主义及其对中国宪政之影响国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-09
严格规则主义是一种力图在司法活动中排除自由裁量的观念,它曾是欧洲大陆法国家居于主导地位的司法观念。中国在近代法制现代化进程中,加入了大陆法系国家的行列,自然也受到了这一司法观念的影响。其实,严格规则主义也是中国传统法律文......
宪政的新范式(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-25
宪政的本质是试错的制度化 以反思机制为基础而形成的循环式构成原理意味着规范的正确性和妥当性是由试行过程决定的,是暂时的、可变的。。因而卢曼把正义的概念表述为“法律系统的适当的复杂性(adequate complexity )”,颇有那么一......
论宪政的平衡性(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
公民权利与国家权力的平衡是宪政平衡性的根本实现形式。它具体包括如下内容:(1)权利与权力的平衡。权利与权力平衡的方式包括:一是通过宪法或基本法规定公民享有的基本权利,限制权力行使的范围,实现权利与权力的最低程度的平衡。所......
再论宪政的复权(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-11
关于政治改革在中国应该缓行的主张中,除了社会安定之外,有一条论据也很重要,这就是由于教育水准和生活水准太低,老百姓既缺乏参政的兴趣也缺乏参政的能力。但是请问:难道今天的中国人民的素质还不如200年前的美国人民吗?就算有文化......
论宪政的平衡性(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-22
关于权力与责任的平衡。实行间接民主是现代宪政的基本制度形式。现代宪政之所以未选择直接民主,是因为“它不仅面临规模难题,而且蕴含着暴政倾向”〔34〕(3页)。而间接民主意味着,“由人民的代表而不是全体人民自己亲自参加政治权力......
程序与宪政(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-26
宪法程序的提法也并未普遍被人们接受。有人认为,刑事诉讼法、民事诉讼法是刑法、民法的程序(法)但却没有刑法程序、民法程序的说法。因此,也不宜使用宪法程序的概念。〔14〕在笔者看来,“宪法程序”是可以被接受且较为合理的一个宪法......
再论宪政的复权(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
无论是「卖方市场」还是「免费搭车」,似乎都在印证中国流行的「民主政治是昂贵的奢侈品」、「十三亿人搞选举的制度成本太高」的说法。其实不然。麦克弗森和克鲁格曼决不认为议会主义是得不偿失,更不认为买票行为是无可救药。何况在考虑......
程序与宪政(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-15
宪法程序的外在价值与内在价值必须统一协调,才能发挥宪法程序的应有作用。(二)宪法程序价值的独立性宪法程序的价值是否具有独立性?目前有两种完全对立的观点。一种观点认为,宪法程序也是法律程序中的一种,也具有独立价值,“否认程......
论宪政的平衡性(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-14
在哲学上,所谓本质是事物的内部规定性,它反映事物内部诸要素之间的必然性,它是事物最重要的、稳定的、具有决定意义的特性。因此,本质意味着,第一,本质是决定事物为该事物而非其他事物的根本标志。第二,本质是事物本身所具有的特性......
再论宪政的平衡性国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
英 文 名 On Balancing Doctrine of Constitutionalism [摘 要] 宪政的各组成部分或者构成宪政的各方在运作过程中依据既定的制度设置和程序规则在对峙、制约的基础上呈现出的相对稳定、共存的状态即宪政的平衡性。“对抗性权力”是英国......
程序与宪政(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-20
笔者认为,我们应该确定这样一个总的指导思想,即程序与实体并重,并最终达到程序与实体和谐统一。但鉴于目前我国程序性条款的规定在宪法中所占篇幅很少,且“中国的宪政研究多注重国体政体、权利义务等实体部分,于程序问题不免有轻视之......
仲裁公平合理原则不排斥法律国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
《中华人民共和国仲裁法》第7条规定:“仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。”一种认识认为,该条规定将仲裁与法院的审判完全区别开来,法院审判适用法律,而仲裁适用的是公平合理原则。从这种主张出发,则进一步认为,仲裁公......
论社会主义宪政国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-12
论文摘要:宪政发源于西方的事实,使社会主义国家建设宪政面临诸多理论问题。宪政具有极强的地域性,是资本主义国家的贡献,但可以与社会主义兼容。宪政追求一个最根本的价值,即用宪法来划分和限制政治权力,保护人民的自由。社会主义宪......
论诉讼中的中国宪法适用 (2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-06
三、建立有中国特色的宪法适用机制中国的宪法适用机制,我们不主张照搬大陆法系的做法,认为要利用中国本土法律资源,建立有中国特色的双轨制模式。即对宪法规范在审判中的直接适用与违宪审查区分情况,分别对待。一方面普通法院在判案中......
中国宪法实施的私法化之路(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
宪法之所以首先在德国私法化,更深地根源于“普通法律”的影响。Peter E.Quint 教授指出:宪法权利产生的土壤是普通法法律。宪法性法律的大部分原则也来自于调整日常关系的普通法律。德国基本法的作者则是在那部于20世纪的大动荡中仍然以......
中国宪法实施的私法化之路(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-25
根据中国当前国情,将宪法的适用实施制度的两部分内容分开行使。正如前文指出的,全国人大的宪法监督权按宪法规定实际上是一种违宪审查权(也包括合宪审查权),这个权力最终只能由全国人大行使。但是,全国人大行使宪法监督权并不包括宪......
宪法的适应性问题研究国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-06
宪法的适应性,一是指宪 法的内容必须准确地反映一定的社会关系,而不能和现实需要脱节。〔1〕二是指宪法所具有的通过自身的应变方式使宪法的内容适应政治、经济、文化等各方面变化以及宪法以其国家强制力对法律、行为合宪的能力。宪法的......
中国宪法实施的私法化之路(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
然而,宪法的私法化必须慎重、严格地对待。根据国外的经验,应按下面的原则把宪法私法化适用减少到最小范围,以避免不利影响。 1.间接适用原则。宪法在对公权适用的情况下,法院当然可以直接用宪法的条文裁决。 宪法对私权适用时,法......
现行宪法文本的缺失言说国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
人们常说,1954年宪法“是一部很好的宪法”,可惜实施不到三年就受到反右斗争的冲击和批判,在文化大革命中基本上被废弃。1982年宪法是被主流学说认为建国以来最好的一部宪法,遗憾的是,宪法实施20年来,没有处理过一起违宪事件。我们为......
浅谈宪法权利救济权国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-12
一、我国宪法关于公民权利救济权的规定存在的问题 如果公民的基本权利受到侵犯而不能获得救济,就等于没有这项权利,既通常所说的“无救济就无权利”,但这是在肯定权利存在的前提下从反面说明如果对权利不予以有效的保护,则权利就无法......
华盛顿的宪政思想国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-16
华盛顿是美国独立、制宪以及共和联邦制的奠基者。华盛顿的人格与事业铸造了美国宪政的历史制度和精神。华盛顿的宪政思想是富有创见的,因其政治实践的天才而深刻地影响了美国宪政制度和思想。华盛顿和美利坚合众国的奠基者一起把天赋人权......
宪法司法化若干问题研究国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-28
内容提要:2001年,最高人民法院就一起民事案件作出司法解释引发宪法司法化问题的讨论还没完全结束,2009年5月,湖北青年孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查建议。宪法司法化起源于美国,现已成为世界各国普遍的做法。宪法......
再论宪政的平衡性(6)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-14
2、契约精神:社会契约论对近现代平衡宪政的理性建构 一般认为,英国的政治机构通常分为立法、执法或行政、司法三部分。但促使实行这种三分法的不是政治理论,而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。如前述,宪政的平衡理念在英国的承传......
再论宪政的平衡性(10)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[56] 季卫东先生在《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》(北京大学出版社2009年版)一书中认为,“妥协意味着通过互让来找到一致点,从而消解对立、导致相互性利益和满足的实现。”(见该书第161页) [57] 哈贝马斯在《民主的......
宪政、自由与正义国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-04
一、政治与正义的价值性关系亚里士多德早就说过,人是一种政治性的动物,在政治生活中,生命才有意义。宪政作为一种法治的社会政治制度,它为个人拥有的基本权利提供了合法性的制度保障。为什么宪政与个人的自由、权利有如此的关系,这就......
再论宪政的平衡性(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-22
在13世纪到16世纪之间欧洲广泛存在的一种统治制度,被称为等级制国家。13世纪以来欧洲城市的兴起是一个重要的历史现象,而作为政治上的自治统一体的城市的兴起及其对政治的参与,促成了等级制国家的出现。所谓等级,不仅意味着类似阶层、......
再论宪政的平衡性(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(5)宪政的平衡是以这样一个“底线”为前提的:任何一方都可以籍此获得最低限度的保障。这个“底线”,就是彼此在一时不能把对方置于死地的情势下,相互容忍对方生存的一种尺度;它是由双方或多方共同确定的一个最低限度的保障标准。在......
再论宪政的平衡性(9)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-23
[24] (美)斯科特·戈登著:《控制国家——西方宪政的历史》,应奇、陈丽微、孟军、李勇译,江苏人民出版社2001年版,第148页。 [25] (美)斯科特·戈登著:《控制国家——西方宪政的历史》,应奇、陈丽微、孟军、李勇译,江苏人......
论社会主义宪政(18)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-24
另外,社会主义将建立一种全新的民主制度,使人民的意志在法律中得以体现。从奴隶社会始,国家权力经历了从所有权与行使权合一到逐渐分离、国家权力所有者从单个主体到多数主体乃至属于全体国民的演变,在这一演变过程中,国家权力同时向......
论社会主义宪政(19)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-12
近年来,宪政建设成为我国学者广为关注的热点。学界对这一问题也给予了强势关注,学者纷纷着书立说,从不同的层面和角度来研究宪政,观点有七种之多,[37]其中较为有代表性的又有三种。一是侧重从民主的角度界定宪政。早在1940年毛泽东便......
论社会主义宪政(11)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-05
(三)形式宪政是社会主义宪政的应有之义尽管资本主义和社会主义在面对实质宪政和合法侵犯时态度迥异,但两者在对待非法侵犯方面没有什幺本质区别,形式宪政是社会主义宪政的应有之义。在新的社会形态确立后,社会主义与资本主义国家都面......
论社会主义宪政(15)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-09
其次,宪政是标识社会主义特征,建构社会主义政治文明的重要一环。政治文明这一概念,马克思在论述执行权力、集权制和等级制时曾提到,但并未详细论述。《中国大百科全书·政治学卷》认为,政治文明是由国家构成的社会活动的产物,一般表......
论宪法价值发生的人性基础国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
既然宪法是国家创制的,归根到底是人创制的,那么,宪法价值的发生就必然有其人性基础。我们只有从人性的视角去审视宪法价值,才能科学地揭示宪法价值的本质,才能进一步从根本上解决宪法价值何以发生的问题。一、宪法价值与人性、人的本......
论农民弱势群体的宪法保护国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-09
一、问题的提出 农业、农村、农民问题是在上世纪90年代末才被归纳在一起的,我们称之为“三农”问题。在改革开放的二十多年里,我国农业有了很大的发展,农村有了很大的变化,农民社会地位有了很大的提高。21世纪是中华民族实现伟大复兴......
论社会主义宪政(7)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-15
近年来,宪政建设成为我国学者广为关注的热点。学界对这一问题也给予了强势关注,学者纷纷着书立说,从不同的层面和角度来研究宪政,观点有七种之多,[37]其中较为有代表性的又有三种。一是侧重从民主的角度界定宪政。早在1940年毛泽东便......
论财政税收法研究中的宪法之维国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-11
宪法与财政结合而成的财政宪法更是逐渐成为当代宪法及财政法学研究之潮流取向。(p110~111)在财政法、税法领域,无论是发达国家学者还是我国台湾地区学者,都立足于宪法,站在宪政的高度,对各种现行财政立法进行检讨点评。从方法论角......
现行宪法文本的缺失言说(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
五、现行宪法矫正的路径:以产权与政权的冲突及其解决为出发点 现行宪法的三次修改没有在根本上动摇现行宪法的结构,宪法与宪政的张力仍然持久地存在。化解宪法与宪政的持久张力的最好办法莫过于:以一次关键性的修宪,真正解决宪法应......
现行宪法文本的缺失言说(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
二、没有贯彻的邓小平理论:对修宪的评述 邓小平理论有着丰富的内涵。邓小平站在历史的高度总结过去、展望未来,用朴实无华的语言,回答了什么是社会主义、怎样建设社会主义的根本问题。邓小平理论体系的核心可以概括为“社会主义新五......
现行宪法文本的缺失言说(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-26
三、失去制衡的国家权力:对国家机构职权的解剖 宪政的基本精神就是有限政府、权力制约。宪法不仅要授予国家以必要的权力,还应当有效的制约这种权力,授予权力的目的是为了限定权力的边界,规范权力的行使,以保障公民的基本权利不受......
我国宪法现代化的目标分析国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-06-10
引言:“不一样”的现代化 现代化是一项双向比较运动:一方面,现代化面对过去,过去构成现代化的起点和基础。现代化是对传统的变革与创新,或者对传统的扬弃。现代化的过程就是变革、创新或扬弃的过程。另一方面,现代化又指向未来,而......