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反宪法规则的决定的法律效力(6)国家法、宪法论论文(1)

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反宪法规则的决定的法律效力(6)国家法、宪法论论文(1)
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马克斯·韦伯所处的时代正经历着官僚机构不可遏止的膨胀和政治上面临难以操纵的风险,故此他在政治上和宪法上主要关注官僚统治的问题。他认为官僚统治是理性法治的最纯粹的形式,这种形式围绕一组特定的权能组织起来的具有工具合理性的等级制度有助于进行极为有效的统治;另一方面,韦伯为了同他所谓的政治上的官僚主义铁笼作斗争,他宁愿付出专制主义的代价,即让政治意志形成过程中实现极端个人化和非理性化。

韦伯还遵循马基雅维里的教诲,把政治概念界定为一种不受规范约束的争夺权力的权力政治。由于他在著作中系统地、反复地强调马氏的政治观点,即强调政治领域的决策主义,他因此也被认为是德国帝国主义的理论家。

[9]综上所述,自马基雅维里、霍布斯始,中经黑格尔、尼采,降至20世纪初的施米特和马克斯·韦伯,高举反自由立宪主义的大旗,倡导了以“强国论”、“决策论”、“国家主权和独立”、“唯意志论”、“具体的秩序观”等我们姑且称之为“强权立宪主义”的理论与原则。如果从政治价值上看,这种理论确实会受到强力统治者、极权统治者,甚至法西斯统治者的青睐和利用,尽管这些理论的创立和弘扬者并非全是有意为这种“反民主”的统治利益服务。

毕竟,既然这些理论已经在事实上成为法西斯主义的国家理论,他们中的一些人被指责为极权主义理论家甚至希特勒理论家,当也在情理之中。但是,对这派理论及其创立和弘扬者的政治评价不在本研究的范围之内,故不再论列。

我们感兴趣的是,如果纯从学理——这可能会受到质疑或非难——上看,是否可能会发现其中至少部分是合理的因素,或者至少反映了立宪主义中不容回避的一个事实,即国家政权事实上并非全部按照自由立宪主义所确立的建构原则和方式建立起来的。自由立宪主义无论怎样殚精竭虑地要通过建构“有限政府”而实现其“人民主权”和“保护公民基本自由和权利”的社会理想,但国家权力和人民主权、公民基本自由和权利的相互关系配置,终究要循着自身的发展规律,即不以人的意志为转移的客观规律而各自被确定在适当的位置上,尽管由于特定的历史背景和社会、国家情境的不同,在国家发展的历程中,难免有所倾斜或侧重某一方面,特别是在一些新兴的国家,倾斜或侧重一方往往放在国家权力方面,即以克减或牺牲民主和公民自由和权利的方面来强化国家的公权力。

但是,如果我们从社会、国家发展的一般趋势以及最终的归宿上看,人类追求安宁、和谐、幸福的愿望以及能从两种或多种极端中寻求妥协和达到在某种框架内的一致的社会能力和政治智慧,终究能在民主与国家主权、自由和权利与国家公权力的实施方面形成基本的和谐一致,至少不致发生长期的、永久性的对抗或张力。这就是为什么在一个民主氛围浓厚的社会和国家内,人们并未放松对国家公权力有可能变得腐化、集权或专制的警惕;同样情况是,在一个国家公权力严重腐化、集权或专制的社会和国家中,人们从来也没有放弃争取和实现自由、权利和民主的渴望。

从这个意义上来说,“强国论”等立宪主义或许有其存在的根据和一定程度的合理性,至少不应该被视为与自由立宪主义水火不相容的对抗政体。从积极的意义上来说,综观世界各国的宪政史,包括最近

三、四十年间东亚、东南亚的一些国家和地区,确实出现过通过强有力的国家公权力的集权甚至专制的杠杆,撬动了社会经济腾飞的阀门并以超常的速度实现了社会的转型,而转型后的社会反过来对国家的公权力的集权或专制予以反制,使其逐渐实现向国家政治的多元化和民主化方向转变;即使从消极的意义上看,“强权立宪主义”在消弭“自由立宪主义”内在相关的“绝对自由化”、“权利人社会”等等社会和政治弊端方面,也是不容否认的社会和政治副产品。说到底,强国、强权并不必然意味压制、克减社会和国家的民主和人民的自由和权利。

世界上不是也有许多国家的集权或专制政体及它们的独裁者曾经和正在打着“民主”的旗号来实现自己的集权、专制的野心和私利,乃至世界霸权吗?这样看来,强国立宪主义并非没有反映出某些国家公权力的本质和政治现实,大概也不是毫无可取之处。 如果我们对上述“强国立宪主义”的分析和把握被认为有可取之处的话,那么,“强国论”或“决策论”者们关于“反规则的决定的法律效力”的观点,也不应该被认为是一个纯粹的反宪法和法律传统的论调,或是毫无可取之处的宪法和法律的效力观。

确实,从宪法和法律的传统上看,它一直被视为一个规范的总体,是国家公权力和人们的社会和国家行为为准则。宪法和法律的基本特点是具有可预测性、强制性。

反宪法和法律规则的决定,即使是由最高政治决策层作出的,在法理上都理所当然地被视为“零效力”或“无效力”,不仅如此,有关的决定还被视为或由有权机关正式宣布无效或予以撤销,而有关的决定的制定者或执行者还要负起相应的法律、行政乃至政治上的责任。长久以来,一代又一代的宪法和法律界的人士就是在这样的教诲中成长起来的,一以贯之地流传下来以致于形成不容置疑、不可改易的宪法和法律传统。

然而,宪法和法律本身以及它们的效力问题毕竟是一个很复杂的现象,似乎不应当也不可能只从单向的、表面的现象来认识其本质和把握其多向的、复杂的特性。说到底,宪法和法律终究是社会和国家的调节器中的一种,尽管是极其重要的、不可或缺的一种;也是社会和国家甚至就是其政治领导层手中可资利用并得心应手的政治工具。

我们应当永远不要忘记,宪法和法律只是社会和国家内部生成或造就之物,它们不可能来自天外或者神赐,更永远不是,也不可能又超然于社会和国家之外。这样的宪法和法律本质和特性决定了它们的工具性价值以及对社会和国家的从属地位。

尽管有些人们把“宪法至上”、“法律至上”、“法治国”作为治国方略高唱入云,但从绝对意义上来说,从来都没有实现过纯依宪、依法而得到治理的社会和国家。诸如此类的有关宪法和法律治理方略终究是一种神话,充其量只是对它们的工具性价值的一种强调。

事实上,即使在一些法治发达的社会和国家,宪法和法律因素也必须在掌握社会和国家最终决策权的政治统治层的统一安排和调度之下,与其他的社会和国家调节因素,诸如道德、经济、习俗等在互动中,才能更好地或充分地发挥工具性的价值功能。当然,我们这样说,并不是贬低或否认法律,特别是宪法的作为社会和国家根本大法的权威规范性和最高的法律效力,宪法在一切社会规范中当然是最高规格和品级的规范,是统驭其他规范的终极规范。

但是,宪法的工具性价值和对政治统治权的从属地位,又决定了它不能成为最高的或最终的决策,特别是政治决策的力量或机制,事实上,宪法和法律本身也经常成为最高决策考虑的对象和范围。在正常的社会和国家的情势下,每遇社会和国家发生重大变革、转型之类的大事,往往都要对宪法和有关法律作出修改,以适应社会和国家发展的需要。

当然宪法和法律也往往并非必然地以文字修改或更新的方式而被修改,只要最高的政治决策层认为必要,也往往采取宪法和法律之外的政治或行政“决策”形式,包括全民公决来实现和贯彻有关的社会和国家重大变革或转型的政策或纲领,事中或事后再采取相应的修宪行动或通过护宪机关以适当行为赋予先前的“决策”行为以合宪性或合法性。当这种情事发生的时候,往往突显了“反宪法和法律规则决定的法律效力”运行机理及这种“效力”何以应当被承认和接受的政治现实。

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严格规则主义是一种力图在司法活动中排除自由裁量的观念,它曾是欧洲大陆法国家居于主导地位的司法观念。中国在近代法制现代化进程中,加入了大陆法系国家的行列,自然也受到了这一司法观念的影响。其实,严格规则主义也是中国传统法律文......
宪政的新范式(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-25
宪政的本质是试错的制度化 以反思机制为基础而形成的循环式构成原理意味着规范的正确性和妥当性是由试行过程决定的,是暂时的、可变的。。因而卢曼把正义的概念表述为“法律系统的适当的复杂性(adequate complexity )”,颇有那么一......
论宪政的平衡性(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
公民权利与国家权力的平衡是宪政平衡性的根本实现形式。它具体包括如下内容:(1)权利与权力的平衡。权利与权力平衡的方式包括:一是通过宪法或基本法规定公民享有的基本权利,限制权力行使的范围,实现权利与权力的最低程度的平衡。所......
再论宪政的复权(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-11
关于政治改革在中国应该缓行的主张中,除了社会安定之外,有一条论据也很重要,这就是由于教育水准和生活水准太低,老百姓既缺乏参政的兴趣也缺乏参政的能力。但是请问:难道今天的中国人民的素质还不如200年前的美国人民吗?就算有文化......
论宪政的平衡性(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-22
关于权力与责任的平衡。实行间接民主是现代宪政的基本制度形式。现代宪政之所以未选择直接民主,是因为“它不仅面临规模难题,而且蕴含着暴政倾向”〔34〕(3页)。而间接民主意味着,“由人民的代表而不是全体人民自己亲自参加政治权力......
程序与宪政(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-26
宪法程序的提法也并未普遍被人们接受。有人认为,刑事诉讼法、民事诉讼法是刑法、民法的程序(法)但却没有刑法程序、民法程序的说法。因此,也不宜使用宪法程序的概念。〔14〕在笔者看来,“宪法程序”是可以被接受且较为合理的一个宪法......
再论宪政的复权(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
无论是「卖方市场」还是「免费搭车」,似乎都在印证中国流行的「民主政治是昂贵的奢侈品」、「十三亿人搞选举的制度成本太高」的说法。其实不然。麦克弗森和克鲁格曼决不认为议会主义是得不偿失,更不认为买票行为是无可救药。何况在考虑......
程序与宪政(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-15
宪法程序的外在价值与内在价值必须统一协调,才能发挥宪法程序的应有作用。(二)宪法程序价值的独立性宪法程序的价值是否具有独立性?目前有两种完全对立的观点。一种观点认为,宪法程序也是法律程序中的一种,也具有独立价值,“否认程......
论宪政的平衡性(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-14
在哲学上,所谓本质是事物的内部规定性,它反映事物内部诸要素之间的必然性,它是事物最重要的、稳定的、具有决定意义的特性。因此,本质意味着,第一,本质是决定事物为该事物而非其他事物的根本标志。第二,本质是事物本身所具有的特性......
再论宪政的平衡性国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
英 文 名 On Balancing Doctrine of Constitutionalism [摘 要] 宪政的各组成部分或者构成宪政的各方在运作过程中依据既定的制度设置和程序规则在对峙、制约的基础上呈现出的相对稳定、共存的状态即宪政的平衡性。“对抗性权力”是英国......
程序与宪政(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-20
笔者认为,我们应该确定这样一个总的指导思想,即程序与实体并重,并最终达到程序与实体和谐统一。但鉴于目前我国程序性条款的规定在宪法中所占篇幅很少,且“中国的宪政研究多注重国体政体、权利义务等实体部分,于程序问题不免有轻视之......
论美国宪法中的“反多数难题”(6)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-30
美国联邦宪法的确是一部保障自由的宪法,亦即一部能够保护个人以反对一切专断性强制的宪法。宪法明确宣布它的目的在于保障自由。华盛顿曾谦逊地说,“新宪法至少有一点可取之处,就是采取了比人类迄今所建立的任何政府所采取的还要多的防......
仲裁公平合理原则不排斥法律国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
《中华人民共和国仲裁法》第7条规定:“仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。”一种认识认为,该条规定将仲裁与法院的审判完全区别开来,法院审判适用法律,而仲裁适用的是公平合理原则。从这种主张出发,则进一步认为,仲裁公......
论社会主义宪政国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-12
论文摘要:宪政发源于西方的事实,使社会主义国家建设宪政面临诸多理论问题。宪政具有极强的地域性,是资本主义国家的贡献,但可以与社会主义兼容。宪政追求一个最根本的价值,即用宪法来划分和限制政治权力,保护人民的自由。社会主义宪......
论诉讼中的中国宪法适用 (2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-06
三、建立有中国特色的宪法适用机制中国的宪法适用机制,我们不主张照搬大陆法系的做法,认为要利用中国本土法律资源,建立有中国特色的双轨制模式。即对宪法规范在审判中的直接适用与违宪审查区分情况,分别对待。一方面普通法院在判案中......
中国宪法实施的私法化之路(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
宪法之所以首先在德国私法化,更深地根源于“普通法律”的影响。Peter E.Quint 教授指出:宪法权利产生的土壤是普通法法律。宪法性法律的大部分原则也来自于调整日常关系的普通法律。德国基本法的作者则是在那部于20世纪的大动荡中仍然以......
中国宪法实施的私法化之路(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-25
根据中国当前国情,将宪法的适用实施制度的两部分内容分开行使。正如前文指出的,全国人大的宪法监督权按宪法规定实际上是一种违宪审查权(也包括合宪审查权),这个权力最终只能由全国人大行使。但是,全国人大行使宪法监督权并不包括宪......
宪法的适应性问题研究国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-06
宪法的适应性,一是指宪 法的内容必须准确地反映一定的社会关系,而不能和现实需要脱节。〔1〕二是指宪法所具有的通过自身的应变方式使宪法的内容适应政治、经济、文化等各方面变化以及宪法以其国家强制力对法律、行为合宪的能力。宪法的......
中国宪法实施的私法化之路(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
然而,宪法的私法化必须慎重、严格地对待。根据国外的经验,应按下面的原则把宪法私法化适用减少到最小范围,以避免不利影响。 1.间接适用原则。宪法在对公权适用的情况下,法院当然可以直接用宪法的条文裁决。 宪法对私权适用时,法......
现行宪法文本的缺失言说国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
人们常说,1954年宪法“是一部很好的宪法”,可惜实施不到三年就受到反右斗争的冲击和批判,在文化大革命中基本上被废弃。1982年宪法是被主流学说认为建国以来最好的一部宪法,遗憾的是,宪法实施20年来,没有处理过一起违宪事件。我们为......
浅谈宪法权利救济权国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-12
一、我国宪法关于公民权利救济权的规定存在的问题 如果公民的基本权利受到侵犯而不能获得救济,就等于没有这项权利,既通常所说的“无救济就无权利”,但这是在肯定权利存在的前提下从反面说明如果对权利不予以有效的保护,则权利就无法......
华盛顿的宪政思想国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-16
华盛顿是美国独立、制宪以及共和联邦制的奠基者。华盛顿的人格与事业铸造了美国宪政的历史制度和精神。华盛顿的宪政思想是富有创见的,因其政治实践的天才而深刻地影响了美国宪政制度和思想。华盛顿和美利坚合众国的奠基者一起把天赋人权......
宪法司法化若干问题研究国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-28
内容提要:2001年,最高人民法院就一起民事案件作出司法解释引发宪法司法化问题的讨论还没完全结束,2009年5月,湖北青年孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查建议。宪法司法化起源于美国,现已成为世界各国普遍的做法。宪法......
再论宪政的平衡性(10)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[56] 季卫东先生在《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》(北京大学出版社2009年版)一书中认为,“妥协意味着通过互让来找到一致点,从而消解对立、导致相互性利益和满足的实现。”(见该书第161页) [57] 哈贝马斯在《民主的......
宪政、自由与正义国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-04
一、政治与正义的价值性关系亚里士多德早就说过,人是一种政治性的动物,在政治生活中,生命才有意义。宪政作为一种法治的社会政治制度,它为个人拥有的基本权利提供了合法性的制度保障。为什么宪政与个人的自由、权利有如此的关系,这就......
再论宪政的平衡性(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-22
在13世纪到16世纪之间欧洲广泛存在的一种统治制度,被称为等级制国家。13世纪以来欧洲城市的兴起是一个重要的历史现象,而作为政治上的自治统一体的城市的兴起及其对政治的参与,促成了等级制国家的出现。所谓等级,不仅意味着类似阶层、......
再论宪政的平衡性(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(5)宪政的平衡是以这样一个“底线”为前提的:任何一方都可以籍此获得最低限度的保障。这个“底线”,就是彼此在一时不能把对方置于死地的情势下,相互容忍对方生存的一种尺度;它是由双方或多方共同确定的一个最低限度的保障标准。在......
再论宪政的平衡性(9)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-23
[24] (美)斯科特·戈登著:《控制国家——西方宪政的历史》,应奇、陈丽微、孟军、李勇译,江苏人民出版社2001年版,第148页。 [25] (美)斯科特·戈登著:《控制国家——西方宪政的历史》,应奇、陈丽微、孟军、李勇译,江苏人......
论社会主义宪政(18)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-24
另外,社会主义将建立一种全新的民主制度,使人民的意志在法律中得以体现。从奴隶社会始,国家权力经历了从所有权与行使权合一到逐渐分离、国家权力所有者从单个主体到多数主体乃至属于全体国民的演变,在这一演变过程中,国家权力同时向......
论社会主义宪政(19)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-12
近年来,宪政建设成为我国学者广为关注的热点。学界对这一问题也给予了强势关注,学者纷纷着书立说,从不同的层面和角度来研究宪政,观点有七种之多,[37]其中较为有代表性的又有三种。一是侧重从民主的角度界定宪政。早在1940年毛泽东便......
论社会主义宪政(11)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-05
(三)形式宪政是社会主义宪政的应有之义尽管资本主义和社会主义在面对实质宪政和合法侵犯时态度迥异,但两者在对待非法侵犯方面没有什幺本质区别,形式宪政是社会主义宪政的应有之义。在新的社会形态确立后,社会主义与资本主义国家都面......
论社会主义宪政(15)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-09
其次,宪政是标识社会主义特征,建构社会主义政治文明的重要一环。政治文明这一概念,马克思在论述执行权力、集权制和等级制时曾提到,但并未详细论述。《中国大百科全书·政治学卷》认为,政治文明是由国家构成的社会活动的产物,一般表......
论宪法价值发生的人性基础国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
既然宪法是国家创制的,归根到底是人创制的,那么,宪法价值的发生就必然有其人性基础。我们只有从人性的视角去审视宪法价值,才能科学地揭示宪法价值的本质,才能进一步从根本上解决宪法价值何以发生的问题。一、宪法价值与人性、人的本......
论农民弱势群体的宪法保护国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-09
一、问题的提出 农业、农村、农民问题是在上世纪90年代末才被归纳在一起的,我们称之为“三农”问题。在改革开放的二十多年里,我国农业有了很大的发展,农村有了很大的变化,农民社会地位有了很大的提高。21世纪是中华民族实现伟大复兴......
论社会主义宪政(7)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-15
近年来,宪政建设成为我国学者广为关注的热点。学界对这一问题也给予了强势关注,学者纷纷着书立说,从不同的层面和角度来研究宪政,观点有七种之多,[37]其中较为有代表性的又有三种。一是侧重从民主的角度界定宪政。早在1940年毛泽东便......
论财政税收法研究中的宪法之维国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-11
宪法与财政结合而成的财政宪法更是逐渐成为当代宪法及财政法学研究之潮流取向。(p110~111)在财政法、税法领域,无论是发达国家学者还是我国台湾地区学者,都立足于宪法,站在宪政的高度,对各种现行财政立法进行检讨点评。从方法论角......
现行宪法文本的缺失言说(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
五、现行宪法矫正的路径:以产权与政权的冲突及其解决为出发点 现行宪法的三次修改没有在根本上动摇现行宪法的结构,宪法与宪政的张力仍然持久地存在。化解宪法与宪政的持久张力的最好办法莫过于:以一次关键性的修宪,真正解决宪法应......
现行宪法文本的缺失言说(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
二、没有贯彻的邓小平理论:对修宪的评述 邓小平理论有着丰富的内涵。邓小平站在历史的高度总结过去、展望未来,用朴实无华的语言,回答了什么是社会主义、怎样建设社会主义的根本问题。邓小平理论体系的核心可以概括为“社会主义新五......
现行宪法文本的缺失言说(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-26
三、失去制衡的国家权力:对国家机构职权的解剖 宪政的基本精神就是有限政府、权力制约。宪法不仅要授予国家以必要的权力,还应当有效的制约这种权力,授予权力的目的是为了限定权力的边界,规范权力的行使,以保障公民的基本权利不受......