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论宪法序言的法律效力(1)论文

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论宪法序言的法律效力(1)论文
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论文摘要:关于宪法序言的法律效力历来是学界争论的焦点,关于其效力有很多种观点,而大多数学者认为宪法序言具有法律效力。笔者认为应从宪法功能和宪法序言整体的角度去理解宪法序言的法律效力。

论文关键词:宪法序言;法律效力;宪法功能 有关宪法序言的法律效力问题,历来是学界争论比较激烈的问题。 1关于宪法序言法律效力的学说 1.1全部无效说 一种观点认为,宪法序言不具有法律效力其理由是:

(1)宪法序言因其过于抽象而不具有规范性效力。

(2)宪法序言事实性的叙述不具效力。

(3)宪法序言不具备法规范的结构要件而无效力。 1.2全部有效说 随着理论的发展和完善,另一种观点认为,宪法序言具有法律效力。其理由主要是:

(1)序言作为宪法的组成部分,应当具有法律效力。

(2)宪法序言的通过、修改和解释程序,与宪法的正文是完全相同的。这在各国是个通例。

(3)宪法序言承担着重要职能,具有构成宪法法规的规范性基础。 1.3部分效力说 再一种观点,也就是“部分效力说”,从法序言的法律效力有三种不同情况:

(1)它记载历史事实的部分完全没有法律效力。

(2)确认基本原则的部分须和宪法正文的规范结合起来才有法律效力。

(3)属于规范性的部分具有完全的法律效力。 1.4模糊效力说 还有一种观点主要是针对“部分效力说”提出的,认为“部分效力说”对宪法序言内容所作的现象分析值得肯定,但不同意“部分效力”的提法,而主张以“模糊效力”来取代。

1.5强于正文效力说 持这种观点的学者认为宪法序言是国家的宣言书、总纲领,是宪法正文的基础,其效力当然要强于宪法正文。 1.6其他的观点 当然除了上述观点外,关于宪法序言的效力还有其他一些观点和看法。

如有学者认为,各国宪法序言大致有几种情况:一是陈述性的序言(美国式),二是原则性的序言(法国式),三是纲领性的序言(中国式),四是综合性的序言(1974年前的南斯拉夫式)。 2关于宪法序言法律效力的问题的看法 对于宪法序言法律效力的问题,笔者有自己的一些看法。

我们不能孤立地理解宪法序言的法律效力,更不能与普通法律的效力混同起来。笔者认为宪法序言应该是具有法律效力的,笔者认为应该从下面两个角度来理解宪法序言的法律效力。

2.1从宪法序言的功能上来考量宪法序言的效力 法的价值是指法存在的目的和意义,法的价值肯定包括法的目的因素,因此,从某个角度讲法的目的决定法的功能,因此宪法的目的决定宪法的功能,也就是宪法的目的决定宪法序言的功能。有的学者是这么说的宪法“把国家的理想目标写人条文从而提供一种象征功能,它们规定了政府的结构形式、并试图为政府统治的权利进行辩护。

”因此,宪法的目的一般体现在三个方面:表述国家的目标、形成政府的结构、以及确立权的合法性和正当性。除了形成政府结构这一目的主要是由宪法正文来实现外,其余两个方面的目的在宪法序言中得到了比较充分的体现。

宪法既然有着特殊的功能,那么这就决定了其应当有特殊的内容和表现形式,既然宪法序言有特殊的内容和表现形式,那么势必会影响到宪法序言的作用和效力问题。这里从宪法的目的到宪法功能到宪法的内容到宪法的效力,应该是这样的关系,宪法的目的决定了宪法的功能,而宪法的功能决定了宪法的内容,而宪法的内容决定了其具有的效力。

2.2从整体的角度考量宪法序言的法律效力 从宪法从整体角度发挥其效力的角度考量其效力问题。宪法序言是作为整体来发挥其效力的,而不是要逐字逐句的去探讨是否具有法律效力。

我国现行宪法序言的法律效力是一种整体的效力。

1)所谓整体的效力,是指宪法序言作为一个整体被认为是具有法律效力的,但不必深究每一段文字、每一句话具体的法律效力。它主要通过宪法正文条文,一般法律法规及政治机关、各种组织的行为与宪法序言不相抵触来实现;而不是必须由一定机关及其人员直接依据某一段文字进行的“实施行”或“执行”活动来实现其法律效力。

2)宪法序言整体效力的内涵还包括的内容是,不能看宪法序言是否具有司法适用性,而是从更广义的层面看宪法序言是否能得到普遍而有效的贯彻和遵守。

3)宪法所承载的特殊的功能决定了宪法具有特殊的内容和表现形式,从普通法律,特别是民法、刑法中归纳出来的法律规范结构来看待宪法,往往会得出“宪法非法“的错误结论。 3总结

1)各国的宪法序言一般都具有法律效力,不具有法律效力的宪法序言是不存在的。有区别的是各国宪法序言的效力的强弱、效力的明确与模糊之分,坚持宪法序言具有法律效力的学者也指出,宪法序言中不同内容的效力作用方式和效果表现并不完全相同。

2)判断宪法序言是否具有法律效力的标准,不是看宪法序言是否具有司法适用性,但具有政治机关的适用性。

3)宪法序言的效力由宪法序言的功能直接决定。而宪法序言的功能又是由宪法的目的所决定的,宪法的目的通常包括:表述国家目标、形成政府结构、还有一个是确认政治的合法性和正当性。

4)宪法序言是作为一个整体发挥其效力的。而不必逐字逐句的去探讨,而应该上升一定的高度去理解宪法序言的法律效力。

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论宪法监督司法化(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-06-23
最后,我们还需要揭示一下这种转移价值发生的内在机理。如果将政治家与法官们相比较一下,不难看出,政治家们从事政治活动需要保持高度的政治热情,甚至需要充分展示其政治野心和才能,以吸引和组织公众对他们的支持。他们在这样做的时候......
论宪法监督司法化(10)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
不过,应当指出,由于司法本身内在相关的缺陷,人们在获得诉讼的便利之时,也需要付出时间、金钱,乃至不公正判决的代价。这种代价在宪法监督司法化方面同样不可避免。说到这里,又使我们想到一个古老的话题,即在所有的人造制度中,都不......
论宪法监督司法化(16)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-08
但是,正如我们在探讨宪法监督司法化发展前景所说的那样,西方宪治发达国家对“司法审查、宪法法院和宪政院的研究尤其持久和精细”,我们可以借鉴、移植、吸收它们的有益的经验、理论和其他成果,并在理论上需要更新观念、锐意进取,以迎......
论宪法监督司法化(11)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-12
而其他一些国家,由于始终将宪法视为一种治国的“工具”,想用时就用一下,不想用时就弃置一边,这种对宪法的随意态度非常不利于确立宪法的极大权威和效力;再加上不断地、刻意地去增强政治权威,甚至政治领袖人物的政治感召力,又进一步......
论宪法监督司法化(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-06
需要指出的是,宪法监督司法化的功利价值并非仅局限在这两个方面,应当还多一些,例如下一节将讨论的“转移价值”,从节约社会成本或增进社会收益的角度上看,也可以认为是一种功利价值的体现。此外,我们还应该注意到,功利价值并非是宪......
论行政程序法的效率功能行政法论文(1)
发布时间:2023-01-07
长期以来,法律多是从实体内容角度着眼于结果来规范行政行为。然而,由于行政权力不断膨胀,单单侧重于实体法的作法越来越不适应需要,于是行政程序法开始受到重视。行政程序法通过控制行政行为的过程来实现行政合理性,具体表现在其正义......
试论宪政视野下的法律援助(1)论文
发布时间:2013-12-18
[论文摘要]法律援助在中国实施多年,作为政府行为取得了积极的成果,作为制度也发挥了积极的作用,当然也存在自身的困境。法律援助具有宪法实践属性,因此,在宪政视野下剖析和解决法律援助问题,探寻中国法律援助的发展路径具有重要意义......
修改宪法的理论思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-01
宪法是国家的根本大法,是国家和社会的最高行为准则及制定其他法律的依据,宪法存在和发展的客观基础是宪法与社会发展要求的协调,为了保持这种协调,使宪法及时反映社会发展和社会变革的要求,在必要的时候要对宪法进行一定修改。适时地......
乡土社会中的法律与秩序[2]法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-26
一、问题的由来 历史研究表明,中国古代法并不具有人们惯常所认为的那种连续性和单一性,相反,它实际上是由多种渊源构成的复合体,其间充满了离散、断裂和冲突。具体而言,在相对统一的朝廷律令之外,还有所谓民间法,后者的源流尤其杂......
论宪法的自主性发展国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
引言 笔者曾断言:我国宪法“已有的发展多半不是来自宪法本身及宪法实践,而是来自政治及其他法律发展后的推动作用。”我国近代以来的现代化都是通过政府自上而下推动的,一开始就带有直接的功利性。其中,法律特别是宪法更是被当作推动......
论宪政的德性(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(3)实行代议民主制就人民主权的实现而言,似乎直接民主是最真实、最纯粹和最高级的民主。因为在那里,人们可以直接统治自己,不须假手中介或代表,每个公民都平等地拥有国家主权的一部分,对于管理国家的事务享有同等的发言权。但卢梭......
再论宪政的复权国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-12
一、政治改革:避免权力合法性危机的必由之路 众所周知,自从1997年夏天的泰铢暴跌,一连串的金融危机终于导致亚洲许多国家的权力结构发生分化、解体和改组,各国威权主义体制的信誉都纷纷贬值乃至宣告破产。尽管有些国家(例如印度尼西......
论宪政的德性(6)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-30
参考文献:〔1〕郭道晖.法的时代精神〔M〕.长沙:湖南出版社,1997.〔2〕黄稻.社会主义法治意识〔M〕.北京:人民出版社,1995.〔3〕张文显、信春鹰.民主+宪政=理想的政制〔J〕.比较法研究,1990(1).〔4〕(美)斯蒂芬·C·埃......
论宪政的德性(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-21
(6)政府有限路易斯·亨金认为,宪政“意味着一种有限政府,即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的,而这一切又受制于法治”〔24〕(11页)。这里的政府主要指行政机关。政府有限要求:第一,政府权力来自于人民的授......
论债权人代位权行使的法律效力(1)论文
发布时间:2013-12-17
内容提要:通过明晰债权人代位权行使的法律效力的涵义,梳理、检讨相关学说及现行法规范,从债权人代位权制度功能的发展趋势、广泛的学理基础、我国司法实践经验以及在市场交易中进一步贯彻诚实信用原则等角度考虑,在“债权人代位权行使......
论宪政的平衡性国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-30
英 文 名] On Balancing Doctrine of Constitutionalism[摘 要] 宪政事实上是一种由宪法架构的平衡机制及其所达成的平衡状态,其核心理念是实现权利与权力的平衡。宪政平衡论对事实和价值作了区分并立足于对客观事实的描述,它具有实践精......
乡土社会中的法律与秩序(下)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-28
五、传统资源的再生与再造 在过去的十几年当中,中国社会经历了巨大的变化。这场变化不但波及并且改变着乡土社会,而且在很大程度上也是从这一社会内部生发出来的。令人惊异的是,在中国经济改革的初期,不但农村走在了城市的前面,......
企业间借贷合同的法律效力(1)论文
发布时间:2022-12-31
内容提要:企业间借贷行为已是公认的、社会长期存在的、民间经济行为,对其效力的认定,学界一直存在争议。本文试图从我国合同法的立法趋向、规范借贷关系的法制环境以及司法实践等方面,分析得出企业间借贷合同一般可以认定为有效的结论......
宪政的新范式国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-08-07
在法学体系中,宪法属于根本规范,具有最高的效力。与此相关,设立违宪审查制度的主要目的就是发现和废除任何与宪法相抵触的低阶法律以及法规、决议、命令等等。但众所周知,作为万法定盘星的宪法本身也是需要修正的,并非永恒的绝对真理......
宪政的复权(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-04
获得承认的立宪性规范其实也未必符合立宪民主主义的理想,它可能是托克维尔( Alexis de Tocqueville )在《美国的民主》( Democracy in America )一书中所忧虑的来自全民投票制的多数派专制( tyranny of the majority )的结果,也可......
宪政的复权(6)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-06
也许哈贝马斯意识到那是个「一放就乱、一收就死」的怪圈,所以他的《在事实与规范之间》不提批判性民主主义而主张「审议性民主主义」( deliberative democracy ),不提批判法学而主张为立宪国家开发民主法治和社会法治的「权利体系」,......
论宪法的自主性发展(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
注释: 谢维雁:《论美国宪政下的正当法律程序》,《社会科学研究》2009年第5期。 相关分析参见李喜所:《剖析梁启超晚年的思想走向》,《社会科学研究》2009年第5期。 孙中山:《五权宪法》,载高军等编:《中国现代政治思想史资料选辑......
论宪法的自主性发展(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
二、宪法自主性发展的维度:在政治、道德、法律及意识形态诸领域之间 宪法是人类文化传统中政治、道德、哲学、宗教、意识形态及关于法的观念等各种因素综合发展到一定阶段的产物。从历史的角度看,这些因素对宪法的出现都产生过影响。有......
论宪法的自主性发展(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-20
(三)建立、健全适用机制,积极推进宪法适用。 从广义上讲,宪法的适用是指宪法在实际生活中的运用。[64]它包括公民和国家机关对宪法的遵守,由特定国家机构进行的违宪审查活动,以及宪法在司法活动中的适用。当然,在一些国家,违宪审......
修改宪法的理论思考(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-17
三、完善我国宪法修改的建议(一)在修宪程序上,明确党中央的修宪建议与全国人大审议通过的关系是依法治国方略的根本要求。由于我党在国家政治经济生活中的领导核心地位,使其决定了事关国家和社会发展方向的大政方针,履行了本应由国家......
论电子商务中的电子数据的法律效力_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
论 文 提 要 随着《中华人民共和国电子签名法》于2009年4月1日的正式生效。原先所涉及的电子数据的法律效力问题也得到了一个根本而明确答复,这将对电子商务的正常发展将具有不可忽视的法律意义,因为它解决了电子商务相关法律问题中起码......
论宪法的自主性发展(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-20
三、宪法自主性发展的路径 宪法的自主性发展不仅要排除外在的干扰乃至限制,最为关键的还是要有一套健全的自我发展机制。所谓宪法的自我发展机制,是指内在于宪法,并推进宪法不断发展的一系列制度、方法或手段等构成的有机体系。说它内......
司法的法律效果论文
发布时间:2016-04-06
在司法理论界,越来越多的专家学者关注司法的法律效果与社会效果统一这一问题,尤其是在司法实践过程中,追求两种效果的统一已成为一项基本的理念,下面是编辑老师为大家准备的司法的法律效果。 我国最高人民法院一系列政策的出台,开启了......
论家庭暴力的法律预防_刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
长期以来,许多人都认为家庭暴力是“家务事”、是“私事”。这种意识影响着我国反家庭暴力的立法和司法的态度,我国至今为止还没有一部专门的反家庭暴力法律法规。不仅在立法上存在着不足,在司法和执法方面也存在着很大的漏洞。使家庭暴......
法律系毕业论文埋藏物引发法律效力
发布时间:2016-04-06
论文应符合专业培养目标和教学要求,以学生所学专业课的内容为主,不应脱离专业范围,要有一定的综合性,以下就是由编辑老师为您提供的法律系毕业论文。 埋藏物的发现作为一种法律事实,不受发现人民事行为能力的限制而依法产生法律上......
再论宪政的复权(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-11
关于政治改革在中国应该缓行的主张中,除了社会安定之外,有一条论据也很重要,这就是由于教育水准和生活水准太低,老百姓既缺乏参政的兴趣也缺乏参政的能力。但是请问:难道今天的中国人民的素质还不如200年前的美国人民吗?就算有文化......
论宪政的平衡性(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-22
关于权力与责任的平衡。实行间接民主是现代宪政的基本制度形式。现代宪政之所以未选择直接民主,是因为“它不仅面临规模难题,而且蕴含着暴政倾向”〔34〕(3页)。而间接民主意味着,“由人民的代表而不是全体人民自己亲自参加政治权力......