当前位置: 查字典论文网 >> 论法律规避的效力(3)法学理论论文(1)

论法律规避的效力(3)法学理论论文(1)

格式:DOC 上传日期:2023-08-14 01:08:47
论法律规避的效力(3)法学理论论文(1)
时间:2023-08-14 01:08:47     小编:

五、对传统观点的批判有学者认为,当事人规避法律是一种不道德行为,是欺诈行为,而“诈欺使一切归于无效”(Fraus omnia corrumpit)。他们在这里也是运用了道德、正当的概念,而且,他们在运用时的内涵和外延与笔者运用时没有迹象表明有什么不同。

那么,这一概念只用于当事人的行为而不用于其所规避的法律,不用同一概念去审视当事人所规避的法律是否正当,这种双重标准本身就是不公平、不正当、不道德的。正如笔者上面分析的那样,世界上确实存在过而且现在也存在着不正当、不道德的法律,不分内国法外国法,那么,就不能只斥责或否定当事人的规避行为,而绝口不提其所规避的法律是否正当、是否道德。

这种片面的观点,起码极不利于法律的进步和发展,不但弊大于利,而且它本身也是不科学、不正当的。另一方面,笼统地说当事人规避法律都是“欺诈行为”,企图一棍子打死,这种说法不但不科学、缺乏分析,而且也显得武断和专横。

在公权势力大于私权,而限制公权、保护私权成为现代社会各个国家一种趋势的情况下,这种观点也极不合时宜,显得落伍。把“欺诈”简单地、不讲理地扣在规避当事人的头上,从而从容地运用“欺诈使一切归于无效”的法谚,这正是此种观点的阴险之处。

事实上,早先的学说并不认为法律规避是一种无效行为,如德国的韦希特尔(Waechter)和法国的魏斯(Weiss)认为,既然双边冲突规范承认可以适用内国法,也可以适用外国法,那么,内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立,前往某一允许为此种法律行为或设立此种法律关系的国家设立一个连结点,使它得以成立,这并未逾越冲突规范所容许的范围,因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为,既然冲突规范给予当事人选择法律的可能,则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时,就不应该归咎于当事人。

这些观点是很有道理的。还有必要说明的是,冲突规范也是一个国家法律的组成部分,制定它就是为了让当事人遇到利益冲突时对法律有所选择。

当他规避某一法律时,另一种意义上说,也就是依法作出了一种选择,这是遵从法律的指引作出的行为,没有什么不当的问题。当然,若国家在立法上明示堵住了某种选择,则他作出这种选择时就可能是错误、不当的。

但是,如果立法上没有设置某种“安全阀”,那就是立法者的过错,是法律的漏洞,绝不能把这一失误归结到规避当事人的头上。另一方面,从一个国家法律体系的完整性和整体来说,司法者不能不适用同样是法律组成部分的冲突规范,否则就是执法不公、有法不依、玩弄法律。

所以,把法律规避称为“僭窃法律”(fraude a la loi)、欺诈设立连续点(fraudulent creation of points of contact)等等,这种称法本身就带有明显的先入为主的不正当不公正评价因素。在对当事人的法律规避行为及其所规避的法律进行具体而公正的分析评价之前,就把他的行为看作“僭窃”、“欺诈”,是偏见的、片面的和不科学的。

笔者主张采用“法律规避”一词,因为“规避”基本上属于中性的词语,不至于让人一看就有某种偏见,从而留下深入、具体思考的余地,使对法律规避的正当公正评价和法律由此的进步展现出一束理性的曙光。

六、最后需要说明的几个问题笔者在本文中所用的法域一词,包括国家、地区以及由于观念形态不同而形成的法律族群。笔者认为,研究法律规避首先有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握,力求先从普适性方面整理出它的概念和要件,才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。

而且,事实上,世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际(如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间)、人际(如不同的宗教地区和信徒之间)的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、总结、研究。

例如,按照美国国际私法,婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法,若居住在密歇根州的表兄妹要结婚,故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚,这也是一种法律规避。又如,在叙利亚,人的身分能力适用其所属宗教法,于是,一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后,即改信伊斯兰教,因为按照伊斯兰教法,夫无须赡养其妻,这也是一种法律规避。

本文中所用的规避当事人是指规避法律的一人、多人或人的团体,而不包括受规避行为影响的对方。本文的观点建立在对私权的尊重和保护、对公权的限制和服务性规范基础之上,其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和经济自由,也考虑到法律的道德底线,如以人为本等,因为道德在某种意义上是法律存在的价值和基础,也是法律的力量之源。

笔者认为,以前甚至更远期的司法判例不应该被简单地用来证明关于法律规避效力的传统的观点。理论不应仅仅是已有司法实践的传声筒,而应基于对实践的理性认识作出前瞻性的分析判断,进而良性地影响和引导实践。

那些古远的判例不应该成为现代社会遵循的典范,也与现代社会日益频繁复杂的法律规避实践不相符。理论研究应在现代实践的基础上预见性地开出一条新路子。

笔者反对关于法律规避的僵化的传统观点,主张对法律规避的效力问题作具体深入全面的分析研究。笔者主张法律规避的效力既不能简单地用内国法外国法的区分来解释和判定,也不能简单地仅仅审视规避者行为表面上是否与法律相抵触,而应在道德分析和法律体系平等相待的基础上,既分析规避者的行为,又分析被规避法律的理性价值,具体判定每一个或每一类法律规避行为的效力。

参考资料:1.《国际私法新论》,韩德培主编,武汉大学出版社,2009年7月第一版;2.《冲突法论》,丁伟主编,法律出版社,1996年9月第一版;3.《国际私法》,韩德培主编,武汉大学出版社,1983年9月第一版;4.《国际私法案例选编》,林准主编,法律出版社,1996年5月第一版;5.《冲突法》,余先予主编,法律出版社,1989年3月第一版;6.《国际私法新论》,韩德培主编,武汉大学出版社,1997年9月第一版;7.《中国国际私法通论》,李双元 金彭年 张茂 李志勇 编著,法律出版社,1996年9月第一版。

全文阅读已结束,如果需要下载本文请点击

下载此文档

相关推荐 更多

论宪法序言的法律效力(1)论文
发布时间:2022-12-26
论文摘要:关于宪法序言的法律效力历来是学界争论的焦点,关于其效力有很多种观点,而大多数学者认为宪法序言具有法律效力。笔者认为应从宪法功能和宪法序言整体的角度去理解宪法序言的法律效力。 论文关键词:宪法序言;法律效力;......
网络媒体的自组织架构与法律规制(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
如前所述,互联网是一个高度开放和相互链接的传播平台。许多传统意义的新闻概念已不再适用于互联网。今天有许多人,尤其是青年人,已经不再从传统媒体上获得自己所需要的新闻。网络人群的细分化和社区化催生了与之相关的网站,许多社区网......
反宪法规则的决定的法律效力国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-06
反宪法规则的决定的法律效力问题在宪法学理论上不是一个新问题,但确是一个尚未得到彻底研究的问题,在中国宪法学术界还相当陌生。本文拟对这一问题进行较为深入系统的研究,以期对我国的宪法学理论有所裨益。一、问题的提起在近些年来中......
美国法律援助史评介(3)法学理论论文(1)
发布时间:2023-07-06
(二) 尽管受制于各种社会政治阻力的纠葛,美国的法律援助事业经常出现反复,但经过几代参与各种援助项目的律师及法律工作者的不懈努力,美国穷人的所处的法律环境得到了重大改善。不能说这些项目的实施根绝了贫穷,但这些法律代......
探析国际私法中的法律规避问题(1)论文
发布时间:2023-07-09
摘 要:在国际私法领域,法律规避现象时有发生,严重冲突着各国法律的威严。因此,研究法律规避问题,完善相关立法,促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。本文对法律规避及相关问题作出全面的诠释,同时也提出......
反宪法规则的决定的法律效力(7)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-26
(五)理性的政治决策也会导致“反宪法规则的决定”对于“反宪法规则的决定的法律效力”这样一个极其复杂的问题,如果我们只就上面所涉及的宪法、宪政、宪治本身以及相关的社会、国家环境,政治权力的运作等方面进行探讨,显然是不全面、......
反宪法规则的决定的法律效力(8)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(六)心理上非理性导致宪政行为中的“反宪法规则的决定”2009年诺贝尔经济学奖授予了研究实验经济学的弗农·史密斯和研究心理经济学的丹尼尔·卡尼曼。后者本来不是研究经济学的。1979年,他与同事阿莫斯·特韦尔斯基一起,发表了运用心......
浅论宪法序言的法律效力(1)论文
发布时间:2023-01-05
【论文关键词】宪法序言;法律效力;宪法功能 【论文摘要】关于宪法序言的法律效力历来是学界争论的焦点,关于其效力有很多种观点,而大多数学者认为宪法序言具有法律效力。笔者认为应从宪法功能和宪法序言整体的角度去理解宪法序言的......
反宪法规则的决定的法律效力(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
启蒙学者马其雅维里和霍布斯最先在宪法传统中确立了“国家权力垄断”的基本政治概念。马基雅维里把政治概念解释为不受规范约束的争夺权力的权力政治,在获得国家权力之后权力斗争就转移到政治领域的“决策主义”。严格意义上的政治决定是......
反宪法规则的决定的法律效力(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-26
(三)政治权力限制与反限制的悖论前面对于新兴国家的有关宪政实施方面的局限性的讨论,绝不意味着诸如此类的“反宪法规则决定的法律效力”问题,只是在新兴国家才有的独特或奇异的现象,而在发达的宪政国家根本就不会发生这类“反宪法规......
反宪法规则的决定的法律效力(6)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-30
马克斯·韦伯所处的时代正经历着官僚机构不可遏止的膨胀和政治上面临难以操纵的风险,故此他在政治上和宪法上主要关注官僚统治的问题。他认为官僚统治是理性法治的最纯粹的形式,这种形式围绕一组特定的权能组织起来的具有工具合理性的等......
反宪法规则的决定的法律效力(10)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第五,从实行各种对违宪行为进行司法审查制度的国家的经验证明,这种司法审查的方式不仅有效地利用了司法资源,节约了政治资本;而且以司法机关的独立性和独特的法律权威,在对“反宪法规则的决定”的合宪性、合法性的补救方面,或者在排......
论宪法的司法化(3)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-10
2,宪法的司法化是法治建设的重要内容。使宪法进入司法领域,是我国当前法治建设的关键。如果宪法不能进入司法适用的领域,我们无论怎样进行法治的建构,最终都是不完备的,而且最终可能使法治建设步入歧途。宪法司法化是法治建设不可逾......
形中法学论纲(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第六,法律来源于生活,来源于生活中的人情世故、风俗习惯、社情民意、乡规民约;法律关切人们的日用常行,是人们的生活范式,是人们为人处世之方、待人接物之法、安身立命之道;生活是法律的摹本,有什么样的生活就有什么样的法律,法律......
浅谈国际私法领域的法律规避问题(1)论文
发布时间:2023-01-02
摘 要:在国际私法领域,法律规避现象时有发生,严重冲突着各国法律的威严。因此,研究法律规避问题的构成要件和效力问题,从而促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。 论文关键词:法律规避;法律规避的构成要......
论罚则(3)法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-28
(二)预防主义及其实践 如果说报应主义是着眼于过去或现在的违法行为的话,那么,预防主义是着眼于未来的违法行为。不过,在预防违法行为的发生这一终极目标方面,报应主义与预防主义并没有多大的差别。因此、在历史上,有关法律制裁的......
法律文化论法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-20
一、 法律的生命斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。“人类选择了法律,便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望,而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后,赢政开始自......
论宪法权力(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-08
公共权力的合目的性要求管理的逻辑服从民主的逻辑,治权服从人权的要求。然而,由于个人权利的边界是由公共权力来界定的,而不是由权利自身界定的,这就使得用由公共权力界定的个人权利来监督公共权力缺乏应有的有效性。以人权来监督公共......
法学近代化论考 (3)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-04
注:⑴在英文中,“近代”一词是用Modern来表示的,但Modern这个词,并不象中文中“近代”一词那么狭窄,它除了表示近代以外,还表示“现代”(如 modern dance,“现代舞”)乃至“当代”(如 modern-day China,“当代中国”),即它是......
浅析国际私法中的法律规避问题国际法论文(1)
发布时间:2013-12-17
法律规避( evasion of law),又称法律欺诈(fraud a la loi)是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的,故意制造某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。自1878......
论权力腐败的法律监督法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容提要】当代中国正在探索着构建权力制衡机制的途径,目标是建立法治化的国家政治经济社会结 构,从源头上根治权力腐败。可以说,有了公共权力,便有了对公共权力的监督,法律监督 是人类社会治理权力腐败的神圣使命和主要方式。【摘......
法律方法法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-10
我们的社会需要法律人,所以,公民用税金保障法律人的生活,甚至多数情况下我们还希望为法律人提供比一般公务人员更周到和更全面的生活保障;何况,公民有时还在用自己最宝贵的生命和鲜血来捍卫法律人的独立与尊严。那么,法律人拿什么奉......
试论我国破产法律制度之完善(3)法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-29
而早在十三世纪下半叶西班牙制定的破产法即《七章律》中,率先抛弃了意大利的商人破产主义,实行一般人破产主义。受其影响德国等大陆法系国家的破产法均采用了一般人破产主义。1967年法国修订破产法,打破了过去商人破产的局面,制定了自然人......
论电子商务中的电子数据的法律效力_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
论 文 提 要 随着《中华人民共和国电子签名法》于2009年4月1日的正式生效。原先所涉及的电子数据的法律效力问题也得到了一个根本而明确答复,这将对电子商务的正常发展将具有不可忽视的法律意义,因为它解决了电子商务相关法律问题中起码......
法律文化论 (2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-12
四、法律文化与法律规避我们不能因此就说,一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的;但我们也不能否认,观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中,现实的法律与观念的法律总是一致的,并相互作用;这就......
论法律至上法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
劳伦斯·M·弗里德曼教授断言:“法治的概念并不是专属于‘西方’的”,法治的观念正“以这样或那样的方式遍及全球”。①党的十五大提出“依法治国,建设社会主义法治国家”,并于1999年写入宪法,可以说是对法治全球化的积极回应。笔者......
论法律的缺陷法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-07
一.法律自身价值的缺陷 塞尔苏斯曾言“法律乃善良与公平的艺术”。法律一项被哲学授予皇冠,集人类所追极的终极良性价值于一身。在自然法学派那里,法律体现了自然、人生、宇宙乃至上帝的特征与规律在经院法学派那里,法律的旨意与上帝......
劳动合同若干法律问题研究(3)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-12
从实践看,长期以来,我国劳动法和民法是两个并行而独立的领域。民事立法中没有对劳动关系进行明确的规范。不管是1986年的《民法通则》,还是1999年的《合同法》,都既没有规范劳动关系的内容,也没有规定雇佣合同。劳动关系法律调整的任......
论物权法定原则(3)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-10
3、全国人大法工委的物权法征求意见稿关于“物权法定主义”的规定是:第4条:物权的种类及其内容,由本法或者其它有关物权的法律规定。这一规定过于简单,而且不能传神地表达出物权法定的思想。对一些问题采取了回避的态度,很不明确。 四、......
谈行政管理中的法律规避问题(1)-行政管理论文
发布时间:2022-11-30
论文摘要:随着改革开放的不断深入,我国的政治、经济、文化制度都处在巨大发展变化时期,出现法律规避现象将是相当严重的。其中,行政管理中的法律规避现象更是客观的大量的存在着。这种现象的存在,有其合理性的一面,也有其危害性的一......
重新解读男女平等的法律含义(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
问到克里斯丁上任以来的工作,她如数家珍般地抖开了话匣子: 去年(2001年),一共有350件投诉。大部分是有关工作场所的性别歧视问题。许多投诉涉及就业问题。当然,同工同酬在挪威也是个大问题。不过,还有许多投诉不是有关工作......
法律的道路法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-21
在法学界,美国联邦最高法院的霍姆斯大法官是一个无人不知的人物。在上一个世纪之交,美国的经济、社会与法律处于关键的发展阶段。生活在那个时代的霍姆斯大法官对美国法律的各个领域都作出了杰出贡献,并对以后法律的发展产生深远影响。......
违背法律和善良风俗的法律行为后果比较(3)法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-06
法律行为与上述情形有些类似的变化也必须再次予以阐明:一个已婚的男子如果给他的情人做出赠与或者供养其生活的许诺,或者将其作为人寿保险的受益人,或者将其作为遗嘱继承人时,这种协议一般是有效的。这种行为只有在如下情况下才是无效的:......
食品法律法规整理_行政法论文素材(1)论文
发布时间:2013-12-18
[摘要]我国街头油炸食品摊贩多,且管理难。我们拟从食物、用油、辅助用品和个人卫生等几方面的要求提出了《街头油炸食品实用条例》,以期对学生有一定启发,对从业相关人员也有一定参考意义。 [关键词]街头油炸食品卫生 用油 在学......
新自然法学与人权理论(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(二)多元文化主义的自然法与人权理论 自然法学者主张的来自人类自然本性的制度,从人类学的角度看,都是具有文化相对性的认识。实际上,自然本性的概念如同海神普洛透斯的床铺一样,是可以自由伸缩的。今天,在新自然法学中格外重视......
知识社会中法律的回应性特征(上)(3)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-10
(1)采用一种新的产品——也就是消费者还不熟悉的产品——或一种产品的一种新的特性。(2)采用一种新的生产方法,也就是在有关的制造部门中尚未通过经验检定的方法,这种新的方法决不需要建立在科学上新的发现的基础之上,也可以存在商......
法律对罢工权的确认及规范法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
2000年10月,九届人大常委会第十八次会议审议了国务院的《关于提请审议批准提交〈经济、社会、文化权利国际公约〉(以下简称公约)的议案》。会议要求有关部门根据审议意见,抓紧研究和修改,为进一步审议作准备。(注:我国于1997年10月......
知识社会中法律的回应性特征(下)(3)法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-04
法治是一门实践的艺术。[59]从某种意义上讲,法治是一个社会的、实践的概念。因为规则在本质上依赖于社会场合和重复性的人类行为。[60]无论是被认为业已建成法治的社会,还是正在走向法治的社会,都会面临一些具体场合下的特殊问题。也就......
论无效合同的法律效果民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
法国旧法中,“无效”与“撤销”具有不同含义,但法国民法典在使用这两个概念时,并未加以区别。[1]德国民法则严格区分了无效与撤销,将法律行为分为无效法律行为、效力未定法律行为与得撤销法律行为。我国合同法沿袭了德国法的规定,......
法律推理问题法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-01
本世纪初以来,法理学者尤其是美国的法理学者,主要从事法院审判案件的推理方式的批判性研究。在这种研究中,产生了各种各样的理论。这些理论都在讨论司法判决过程中,常常模糊地被称之为“逻辑”的东西的实际或恰当的地位,其中大多数人......
没面子的法律法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
作者:吴木銮 法律与庄严似乎天生就是一对。不论是法典本身,抑或是操法律饭碗的法官、律师,大家一提及与法律有关的事物,自然而然就会联想及庄严二字。法庭的摆设,法官服的选择,无不使我们去相信法律的庄重与严肃。法律的面子是十......
浅谈《税收征管法》(3)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-05
新《税收征管法》不仅是调整税务机关和纳税人之间税收征纳关系的规则体系,作为一种文化,它还是启发和引导国民步入现代文明的教科书。新《税收征管法》促使税务机关和纳税人的税收理念发生了深刻的变化。西方社会认为纳税是现代公民的要......
笼中鸟:法律制度还是法律理论?法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
James Brady(1982:5-11)将研究中国法律制度的五代美国学者分别化分为“合作者”、“冷战者”、“法制论者”、“功能主义者”和“马克思主义者”。按照这种划分,美国著名的中国法专家陆思礼(Stanley Lubman)是“功能主义者”的代表人......
论法理学中的法律信仰问题_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-17
摘 要 法律信仰是什么?通常认为,它是指基于主体通过对法律现象的感受而形成的内心对法律价值的认同,对法律的坚定信念和尊重,是公众自觉的守法的升华。法律信仰是法理学中的一个基本问题同时也是一个热点问题,尤其是对于强调依......
婚姻效力探析_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-30
【论文提要】当前,时常出现法院审理离婚案件,在结婚登记未撤销时迳行宣告婚姻无效的情况。笔者认为,法院能否在登记未撤销时迳行宣告婚姻无效,首先应区分该婚姻是“身份”还是“契约”? 1950年婚姻法第六条规定:“结婚应……登记......
法治与德治的调和(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
三、社会需要法治和德治的统一。 “法治的理念来自西方,德治则来自中国传统法文化,两者的结合顺应了寻根意识与全球意识相结合、民族性与时代性相结合的潮流。”「7」在一定意义上,市场经济就是法治经济,这主要表明法律对经济的影响......
论金融法律原则_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-21
【内容摘要】金融法在经济发展中起着重要的作用,作为金融法指导思想及观念基础的金融法基本原则更有着积极的作用。金融法的基本原则,指在一定金融法律体系中作为金融法律规则的指导思想、基础或本源的综合性、稳定性的重要的法律原理和......
论环境法律责任_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:环境法律责任是环境法律体系的重要组成部分,是环境法运行的保障机制。环境法律责任内涵的复杂性决定了环境法律责任概念既指法律责任关系又表现为一种法律责任形式。环境法律责任关系就是以环境要素为内容的环境法律主体间关系......
法律局限性初论_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-19
法律作为一种人定的制度,自产生之日起首先便是实然的制度存在,与之相对应的应然的法或曰法的价值存在,则是一种精神的特质,无法分析其长短,只能价值评价其好坏。因此,探析法律的局限性就不能只从其应然价值本身去寻求原因,必须把法......
论法律信仰的培养法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-05
〖内容提要〗 文章认为,为何要培养法律信仰的原因是从历史的角度看其有应然性和重要性,以及其是法治本身的需要;还认为,法律信仰的培养所面临的障碍是中国传统文化和旧的法律观念的影响、立法的膨胀、司法体制弊端的存在、法律效益的......
法律对罢工权的确认及规范(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
二、立法对罢工权行使的保护罢工既有促进劳动关系改善的一面,也有造成损失的一面,因此确立罢工权并不等于对罢工行为可以不加区别,一概予以承认。在确立罢工权的同时,我们应当将保护合法罢工和限制、取缔非法罢工作为我们的指导思想,......
论商号转让的法律规制_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
[内容提要]商号是商人用于表彰自己的标记,是随着商品经济的发展而不断发展起来的。商号具有财产权的性质,商人可将自己的商号转让给他人而获得经济利益,从而法律应对商号的转让进行具体严格的法律规制,否则将造成商号的混淆,不利于保......
论司法活动中的法律推理_法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-14
[论文摘要]司法公正,是人民法院工作的生命和灵魂。人民法院的审判活动能否做到司法公正,归根到底要反映到对案件的处理上,案件的处理则是通过裁判文书体现出来的。而目前我国法院的绝大部分的判决书过于简单,不注重说理论证,往往使......
我国驰名商标法律保护体系的完善(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(二)商标驰名的地域限于国家的一个区域还是所有的区域 根据《保护规定》,驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓的商标,“在中国”可以有两种理解,一种是指在全中国,也就是被全国32各省市自治区的相关公众广为知晓,另一种是中国......
浅论“法治”与“法律权威”_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-17
[内容摘要] 党的十五大把依法治国提到党领导人民治理国家的基本方略的高度 ,党的十六大坚持了法治建设的方针路线。笔者认为,进行法治建设就必须对法治,尤其是当代意义上的法治的基本精神有所认识,同时,笔者认为,建设法治就必须树立......
刍议民法法源的涵义及效力_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-23
2009年国家司法考试试卷四第六题的内容为:某民法典第1条规定:“民事活动,法律有规定的,依照法律;法律没有规定的,依照习惯;没有习惯的,依照法理。”命题的内容之一是要求考生从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据。 此......
论电子合同效力之法律认定_经济法论文(1)
发布时间:2023-04-01
[内容摘要]: EDI和E-mail是电子合同的基本形式,两者以各自具有的特点和优势在电子商务活动中占据了一席之地。电子合同与传统的合同有着显著的区别。电子的合同当事人、要约、承诺及合同的效力问题都是现代立法的中的一个难点。 [关键......
论法官的法律思维特性法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-21
对于法官而言,应该具有不同于其他法律职业者的思维方式。法官独特的思维方式是法官职业技能得以存在的前提,是法官职业的自主性或自治性的强化剂,是法官职业伦理传承的保证,更是法官资格考试的主题,是获得法官头衔的必备素质。 ......
论网络环境中知识产权法的法律效力(1)论文
发布时间:2022-10-31
本文就网络环境中知识产权法的法律效力问题从时间上、空间上以及对人的效力三个方面进行了分析论证。并就网络环境中存在的网络版本、域名抢注驰名商标现象谈了自己的看法。 1 前言 所谓信息网络是信息数据、计算机、通信三者结合的产物......
走进法律之门_法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-22
内容论文摘要:《法律门前》是弗兰茨•卡夫卡未完成的小说《审判》中的一部分。寓言情节以守门人和乡下人为主线层层展开,通过二者对话及行为的精彩的描写,引出了笔者对一系列相关法律问题的思考。哲学家阿尔弗雷德•诺思&#8......
法律责任是行使权力的动力保障法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-08
无论是“政绩工程”还是“劣质豆奶粉事件”,其中的责任全然由党政机关和党政领导承担,从未有过地方各级国家权力机关(以下简称为权力机关)或其组成人员承担相关的责任。无论是权力机关自身主体的“不作为”,还是被监督客体的“过错”......
法律的基本概念法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-09
一、绪 论 研究法学的方法和研究别种科学是一样的。先把那根本上的原理彻底悟会了,其他的枝叶问题就可不劳思索,迎刃而解。比方代数、几何、物理、化学都有确定的公式和定例;学者根据那种公式和定例就可解释各种变化无定的问......
论美国宪政下的正当法律程序(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-01
贰 正当法律程序的实践检验标准(一)实质性正当法律程序的司法检验标准1、理性基础检验标准理性基础检验标准是一种最低层次的审查标准。这一标准主要适用于经济案件中。企业界历来在宪法中寻找依据,以便保护其财产免遭州的经济管制和干......
论“安乐死”的法律思考_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容摘要自“安乐死”一词衍生以来,伴随它的争议也不断激烈化。安乐死究竟合不合法,究竟该不该立法,也是众多人口中争议的焦点所在。本文从安乐死的定义、我国的安乐死立法的争议及合理性等几个大方面进行了论述。概括阐述了安乐死的定......
法律思想的形成_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-26
法治已经成为我们这个社会的共识。法治社会的形成不仅依赖于法律制度的完善,而且依赖于法律思想对诉讼活动提供的思考资源和理论向导。中国的立法经历了一次又一次的重大起伏,一个勿庸置疑的事实是,中国法律思想的创造依然贫乏。这当中......
论税收的宪政精神(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
17世纪以后,英国税收的宪政精神进一步成熟。1629年6月召开的新议会废除了国王可以终身征收关税的特权,规定今后每年就国王征收关税问题表决一次。查理一世恼羞成怒,下令解散议会,但由于与西班牙作战急需军费,遂又于1626年初再次召开......
我国法学论文数据库状况的分析(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(2)题录型数据库。包括两种数据库:第一,《复印报刊资料专题目录索引》数据库汇集了1978年至今的《复印报刊资料》各刊的全部目录,按专题和学科体系分类编排,累计数据80多万条;第二,《复印报刊资料索引》(总汇)数据库汇集了1978......
德国的律师法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-13
德国是一个法制国家,律师制度是其法制的一根坚强柱石。笔者留德多年,在完成博士论文答辩之后曾到斯图加特一家大型律师事务所实习半年,现将了解到的一些情况介绍给国内同行。 独立的司法机构 在德国,律师是“独立的司法机构”。作为自......
反不正当竞争(3)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-09
早在1883年缔结的《保护工业产权巴黎公约》中,就已经把一些反不正当竞争保护的内容(例如商号保护)纳入。到了20世纪初,“反不正当竞争”正式作为第10条之2进入公约。20世纪60年代的《建立世界知识产权组织公约》,更是明文把“反不正......
从身份到契约(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第四,在"身分社会",人们奉行的是一种宿命论哲学。一切都是命中注定的,后天的努力无以改变。在一切的一切中,至关重要的是出身问题以及由此而来的身分问题。社会处处重身分、讲差别、论资排辈、上下各异、循规蹈矩,一种身分的人,世代......
论物业管理中的法律问题_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:物业管理是近几年来我国大力培育,发展房地产市场过程中,住宅与非住宅房产商品化、服务化而出现的对居住、使用住宅小区、商厦的单位、居民提供公共性服务和特约服务的新行业。随着物业管理的出现,在牧业产权人、使用人与物业管......
中国法律的现代性_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-25
论文摘要:“现代性”应理解为追求现代理念——诸如科学知识、工业发展、公民权利——的实际历史过程,而不是任何单一的意识形态或理论。本文试图从中国近百年的法律实践历史中挖掘具有中国特色的现代性,包括继承-赡养、物权、赔偿、离......
法律作为一种学问法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
壹、 法规范的国界性 今天所谓的法学,对所有华人社会而言,都没有太久远的传统,清末开始经由日本专家的协助移植欧陆法制时,日本殖民下的台湾也已自其本土引进同样源于法、德等欧陆国家的法制,从各种实体和程序的重要法典,各种法......
法律与道德的互动法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-18
现代性社会的两大规范体系-法律和道德在不时的冲突和亲合。这种矛盾着的社会现象所产生的巨大后果是进一步加深了人们的迷惑以至于无法消除迷惑。即使是诸多的学者无论是前时的还是当下的,在诸如社会学、法学、哲学、政治学、伦理学以及......
论美国宪法中的“反多数难题”(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
这个阶段中有几个经典判例,涉及两届最高法院(即沃伦法院[16]及伯格法院),第一个是1954年沃伦法院的“布朗案”[17],另一个是1973年伯格法院的“罗伊诉韦德案”[18]。这两个案子被看成代表这两届法院的基本倾向及其背后的主流宪法哲学......
行政垄断的界定(3)法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-11
其次,“行政垄断”并非中国特色。强调“行政垄断”,主要在反垄断法规定“行政垄断”,言下之意西方国家的反垄断法并无反行政垄断、国家垄断的任务,它所反的仅是私营部门经济性的垄断和限制竞争。这种潜意识不符合国际上反垄断法的实际......
论债权人代位权行使的法律效力(1)论文
发布时间:2013-12-17
内容提要:通过明晰债权人代位权行使的法律效力的涵义,梳理、检讨相关学说及现行法规范,从债权人代位权制度功能的发展趋势、广泛的学理基础、我国司法实践经验以及在市场交易中进一步贯彻诚实信用原则等角度考虑,在“债权人代位权行使......
法律家的技能与伦理法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-12
内容提要:法律家是不同于行政官的特殊阶层,他们具有特殊的专业技能,尤其表现为思维方式的特殊性;特殊的专业技能需要特殊的职业伦理来匹配,其"职业病"也需要特殊的职业伦理来抑制;法律家职业化意义上的德才兼备对于法治国家具有重要意义。......
网络媒体的自组织架构与法律规制法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
在一定意义上,互联网本身就是一个"无管制"的传媒通道。互联网的本质属性就是其开放性,所以网络也是一种社会学意义上的"自组织"。 正是网络的开放性和互动性推动了网络媒体的高速发展。数年前,有谁能够想到,手机短信、电子邮件和......
论律师会见权_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-30
论文摘要我国《刑事诉讼法》自1996年3月17日修改、1997年1月1日实施后,律师提前介入刑事诉讼,这是对我国刑事诉讼法的一项重大修改,是我国民主法制建设的一大进步,也是我国刑事司法制度改革的里程碑,其意义深远,它不但体现了充分保......
论中央银行的法律地位_法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-09
【内容提要】中央银行是一国金融体系的核心,中国人民银行是我国的中央银行,他可以独立的制定和执行货币政策,以稳定币值,促进经济增长;对金融业实施监督和管理,以达到稳定金融体系和金融市场的目的。中国人民银行是国务院直属的政府......
论医患关系的法律属性法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-18
【内容提要】医事法(又称卫生法)究竟是属于民法的调整范畴还是属于行政法的范畴,对此,国内学术界争议很大。从医学科学与医疗行为的本质特征看,医患关系并不具备民事法律关系所必须具备的主体平等、双方自愿及等价有偿互惠互利三大特......
法律规避的定性及其效力问题的研究
发布时间:2015-07-29
一、法律规避的定性问题 (一)法律规避行为 认定法律规避作为一种行为的存在,是选法行为还是欺诈行为,在理论界存在争议。前者的观点是基于当事人的“意思自治”原则,即当事人出于对自身利益的考虑,依其意愿选择对自己有利的法......
法律规避的定性及其效力问题的分析
发布时间:2016-09-08
一、法律规避的定性问题 (一)法律规避行为 认定法律规避作为一种行为的存在,是选法行为还是欺诈行为,在理论界存在争议。前者的观点是基于当事人的意思自治原则,即当事人出于对自身利益的考虑,依其意愿选择对自己有利的法律,本能......
论合同效力民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容论文摘要:一、合同效力概述:合同的概念、合同的效力及类型;二、 合同成立与生效的关系、特点;三、 合同有效:概念、特征及条件;四、 合同无效:无效合同的概念、特征、无效的原因、无效合同的分类;五、 效力待定的合同:概念、......
票据法的独特法律思维法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
对于法律思维,学界对其的认识基本上是一致的。“法律思维,系指生活于法律的制度架构之下的人们对于法律的认识态度,以及从法律的立场出发,人们思考和认识社会的方式,还包括在这一过程中,人们运用法律解决问题的具体方法。”台湾的王泽鉴......
论家庭暴力的法律预防_刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
长期以来,许多人都认为家庭暴力是“家务事”、是“私事”。这种意识影响着我国反家庭暴力的立法和司法的态度,我国至今为止还没有一部专门的反家庭暴力法律法规。不仅在立法上存在着不足,在司法和执法方面也存在着很大的漏洞。使家庭暴......
略论法律文化与社会发展_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
如果我们把社会看作是一个系统,社会发展就是一个系统工程,各种要素,譬如法律文化,总是与社会发展密切相关。法律文化是什么界说不一,一般认为,它与法律的思想、制度、设施、法官的审判方式以及人们的行为模式、心理习惯等相关。但严......
日本国际法基本文献综述(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
关于领土方面的研究,有山下康雄的《割让领土的主要问题》(有斐阁 1949年)。关于非自治地区的制度的研究,有家正治的《非自治地区制度的展开》(神户市外国语大学外国学研究所 1974年)。关于委任统治的研究,有田冈良一的《委任统治的......
“法律与文学”:主旨、方法与局限_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
“法律与文学”被认为是近30年来出现于北美和英国的最令人兴奋的跨学科理论研究,也被认为是西方“后现代法律运动”的重要一支。其文学视角不仅让人耳目一新,也为西方法学及其案例教学带来了挑战,增添了活力。 “法律与文学”的渊......