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形中法学论纲(3)法学理论论文(1)

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形中法学论纲(3)法学理论论文(1)
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第六,法律来源于生活,来源于生活中的人情世故、风俗习惯、社情民意、乡规民约;法律关切人们的日用常行,是人们的生活范式,是人们为人处世之方、待人接物之法、安身立命之道;生活是法律的摹本,有什么样的生活就有什么样的法律,法律应真诚地融入生活、潜心地体察生活、认真地阅读生活、客观地表述生活,法律应当记载生活内容、充满生活气息、富有生活情趣,总之,法律是一种生活的智慧、生活的学问。由于生活的内容是活生生的,不受任何教条的框范;生活的进程是自然而然的,不为人的意志所左右;生活的方法是常识性的经验,不是什么神秘的偏方;生活的道理是朴素平易的,不必故弄玄虚;生活的意义是自明的,毋需刻意追问,这就决定了法律必须生活化而不应形上化。

法的形上化是法的脱俗化,法律揠苗助长似地上升到生活之上,不再是“入乡随俗”,而是“背井离乡”,法的形上化是法的抽象化,法律抽象掉了许多生活的内涵,不再吃人间烟火,而遁入世外桃源;法的形上化是法的概念化,法律舍弃了许多人们耳熟能详的“俗言俗语”,而造出许多人们莫名陌生的“法言法语”;法的形上化是法的逻辑化,法律不再象是“一个家庭父亲的简单平易的推理”,而是“一种逻辑学的艺术”[⑩]。法的形上化是非生活化,法律不能生活化,就不能通俗化、大众化,就不能真正通行。

有一种观点,对法律专业槽太浅以至于谁都可以到里面吃一口大为不满,认为要掘深法律专业槽以免非专业人士也能吃上一口。对这种观点要区别对待,确实,面对“法学幼稚”,我们要掘深法律专业槽,纯化法律概念,深化法律理论,但如何掘深法律专业槽,如何纯化法律概念,如何深化法律理论,却大有争论也更为关键。

我认为,掘深法律专业槽不是使法律远离生活,与其他人隔绝,让其他人不能到里面“吃上一口”,而是深入沟通法律与生活,让法律专业槽盛满生活,让更多的人能到里面“吃上一口”;纯化法律概念不是为概念而概念,不是使法律概念纯化掉生活内容,成为少数人的专业术语和垄断话语,而是使法律概念真正成为生活的总结,使法律概念更精切概括,更能反映生活;深化法律理论不是为理论而理论,不是使法律理论远离生活,超凡脱俗,深奥难懂,而是使法律理论深入生活,深刻把握生活的本色,化深奥的法理为平易的生活。生活的道理就是最高的法理。

只要把生活的道理讲清说通,而无需借助另外的法律概念和法律理论就能审理案件。有时陪审员比法官能更有效地审理案件,因为法官审理案件似乎是局外人用一套特定的陌生的话语规则系统审理案件,有一种外在性、隔膜感,尽管陪审员末必是懂法律的人,但都是懂生活道理的人,陪审员审理案件,用的是大家的话语,讲的是生活的道理,有一种亲证性、亲切感。

二、 形下法学的批判 在法学中也有另一种强烈的偏向:认定法律是一种社会技术,法律应合乎科学标准,法律要明确具体,具有可操作性,偏好对法律进行实证分析,反对对法律进行价值评判。这是一种形下法学。

形上法学有种种缺陷,应当批判。 第一,法律是人的行为规范,人的行为规范不可能是社会技术、技术规则,这是由人的本性所决定的。

人是万物之灵长,人的行为是有灵性的,不能象对待无生命的物体那样去对待他(她);人的行为是“自由自觉的活动”,不能用机械刻板的技术规则去规范他(她);人是个异性的存在物,人的行为变幻无穷、丰富多彩,不能用单一的、标准化的技术规则去规范他(她);人是一种“不安分的动物”,身在此岸心在彼岸,有应然的向往和追求,不能仅用实然的规则去规范他(她);人是有意识的存在物,具有精神属性,人的行为受人的心理、情感、意志、观念的影响,这些因素主要不是技术规则规范的对象;人是主体而不是客体,人的行为是一种主体的活动,具有自主性、能动性和创造性,不是纯客观的、受动的、固定的,不能用纯客观的、固定的技术规则去规范他(她);人是自然的存在物,也是社会的存在物,人的行为所形成的人的关系既有自然关系,也有社会关系,不能片面地简单地用规范自然关系的技术规则去规范社会关系、人的关系;人是目的而不是手段,不是技术工具,不能用技术规则去规范人、人的行为。当然,形下法学的旨意是好的,是寻求人们对法律作出客观清醒科学的认识和评价,但问题是人有主观好恶、七情六欲,拒绝了人的主观好恶、七情六欲的认识和评价,还是人的认识和评价吗?法律是一种利益准则,利益问题是人的根本问题,触及人的灵魂深处,作为平凡人,不可能对此无动于衷,无己忘我,法律关系每个人的切身利益,与每个人相关,人们认识和评价法律不可能象认识和评价与己无关的天外之物一样客观清醒(人们就是认识和评与己无关的天外之物也末必客观清醒)。

主观好恶、七情六欲是人所固有的,无端地忽视它们并硬要祛除它们,这是多么主观任意,这能叫“客观”吗?把人纯化为没有主观好恶、七情六欲的人,也许使人清醒了,但也使人简陋了、麻木了甚至不成为人了。把利害关系人驱逐出场,使其作旁观者、局外人观,这也许可以“冷眼向洋看世界”,但这样做就硬把法律看作是与人无关的东西了,这种科学有何意义?法律是人的行为规则,应以人为本,充分体现人的本性,成为人性的规则,不能简单地形下化。

从这个角度看,法律(学)其实是很难规则化、条文化的。

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汉法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-27
论文摘要: 汉律承秦制,而秦律又是商鞅携《法经》变法为律后,历经多载发展而成。后世文献记载汉初律为“汉三章”、“九章律”等。作者试图依据出土文献对汉初的律名作以考证,探讨汉代法律初创时期的状况,以尝试用当世的实况来说明汉......
企业改制中债务承担之探析(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
二、股份合作制改造、企业整体出售等改制中公告义务人未履行公告程序,原企业的债务承担问题。 企业改制是在立法不太完善的情况下发展的,实践中有多种多样的改制形式,不同的改制形式又存在许多不规范的操作方式。笔者认为,错综复杂的......
斜向法初论_法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-12
摘要 世界是多元的,有二分法,也有三分法、四分法、五分法…… 但世界的基本构架是三分的。如物质的基本单位原子是由质子、中子、电子组成的;星际空间的物质主要由恒星、星云及星际物质组成;自然界的所有物质主要是以固态、液态、气态......
法治构造论法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容提要】对依法治国内在构造及各构成要素之间的相互关系进行理性的价值定位,是依法治国方略实施过程中的一个方向性问题。权利主体与权力载体的关系就是法治社会的治者与受治者、法治主体与法治对象之间的关系。依法治国的主体只能是......
交易中的物权归属确定问题(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
案例2:抵押合同生效是否抵押权设定的充分条件问题 一个房地产建筑公司在经营中需要向银行借贷,银行要求债务人抵押担保,于是银行和该建筑公司订立了以建筑公司的三辆大型建筑车辆为标的物的抵押合同。抵押合同订立后,双方当事人并......
国际法与国际条约的几个问题(3)法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-21
3 、条约在国内适用的方式 各国有关条约在国内适用的法律规定和作法不尽相同。一般来看,有以下三种比较典型的方式: (1 )转化式 有些国家为了使条约在国内适用,要求必须通过国内立法机关的立法行为将条约内容制定为国内法,......
重新解读男女平等的法律含义(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
问到克里斯丁上任以来的工作,她如数家珍般地抖开了话匣子: 去年(2001年),一共有350件投诉。大部分是有关工作场所的性别歧视问题。许多投诉涉及就业问题。当然,同工同酬在挪威也是个大问题。不过,还有许多投诉不是有关工作......
论清末德国法对中国近代法制形成的影响法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-02
自1840年中国沦为半殖民地国家之后,清政府面对列强屡战屡败。当时许多有识之士强烈要求变法,建立新的制度,以富国强兵,抵御外侵。本文就当时清政府变法过程中以德国法为范本来改变传统中国封建法律的原因,中国引进德国法的直接途径和......
健康权的标准及其实现(3)法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-21
(一)国家对健康权负有尊重的义务 国家的尊重义务表现在:国家有义务不主动侵害公民的身体和精神健康,不干预公民为维持健康所实施的行为,不剥夺公民为维持健康所必需享有的权利,不查封、扣押公民维持健康所必需的生活用品,不......
法学研究中的价值处理法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-07
一、引 言 价值研究在20世纪的最后十多年里终于进入了中国法学界的视野。在“统治工具论”一花独放数千年的中国法学界,这一研究方法的伦理学转向无疑具有里程碑的意义。她预示着历来被视为御人“辔策”。统治工具的法律将被正义、自由......
论《德国民法典》中的代理理论法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要: 德国民法界在解释代理行为的本质时,一般采代表说,认为代理人发出意思表示,被代理人直接承受意思表示的法律后果。本文的作者对此通说提出了批判,认为代理并非代理人之效力及于他人的行为,而是被代理人的自我行为,是被代......
法学近代化论考 (2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-23
日本在明治维新以前,在法学研究领域还是封建法学的一统天下。当时法学的主要形态是对幕府颁布的法律的解释以及中国传入的法典的注释,前者有《御成败式目荣意注》、《芦雪本御成败式目抄》等,后者有《明律国字解》、《大明律例译义》、......
产品营销与中国法律的公众形象法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:法律的公众形象与市场营销学中的产品形象极为相似。大公众对法律的认知,就像消费者对某种产品的认同感,消费者对产品的印象对产品的销售影响甚为深远。法律在人们心目中的形象也直接关系法律的在社会公众中的影响力,法律是大众......
民事自助行为合法性论纲_民法论文(1)
发布时间:2023-04-24
[内容摘要]:一般来说,当权利人的民事权益受到他人侵害而不能协商一致时,总要寻求一些救济途径加以解决,而进入司法程序是最终的救济方式,我们通常称之为公力救济。但在特殊情况下,即使通过公力救济途径仍缓不济急时,法律就应当赋予......
论法律的缺陷法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-07
一.法律自身价值的缺陷 塞尔苏斯曾言“法律乃善良与公平的艺术”。法律一项被哲学授予皇冠,集人类所追极的终极良性价值于一身。在自然法学派那里,法律体现了自然、人生、宇宙乃至上帝的特征与规律在经院法学派那里,法律的旨意与上帝......
中国古代家族法散论法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:家族法发源于前国家时期的初民社会,在进入国家社会以后,与国家法共同成为调整社会关系的工具。家族法在表现形式、调整方式、调整范围及社会功能等方面与国家法有所差别,体现其在社会生活中的独特价值:家族法是国家法的起源,......
论商法的价值_法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-14
【论文摘要】 商法的价值包括内在客观功用价值和外在主观评价价值。内在价值是指保护商事利益、规范商事行为和促进商事交易,外在价值主要包括效益、安全和公平。研究商法的价值不仅有助于认识商法的社会功能和进行立法价值选择,也是判......
论法治与德治_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-03
论文摘要:法治在当下中国法学界中没有统一的定义,“依法治国、举措而已”、“君尊则令行”则是古代法家所述。道德是人们关于善与恶、正义非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和,以德服人是传承的文化。法治和德治是......
论 公 平法学理论论文(1)
发布时间:2022-09-30
(一) “公平”一词在汉语中是公正而不偏袒的意思。《管子?形势解》:“天公平而无私,故美恶莫不覆;地公平而无私,故大小莫不载”。《汉书?杨恽传》:“恽居殿中,廉洁无私,郎官称公平。”唐慕幽《剑客》诗:“杀人虽取次,为事爱......
论宪法的司法化(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(三)观念上的偏差。理性的宪法观念是建立和完善现代宪政制度的普适性前提和基础。作为现代宪政制度的重要组成部分,宪法的司法化也必须依赖于宪法适用者及广大民众宪法观念的理性化。依笔者看,妨碍我国宪法司法化的观念主要体现在:第......
论宪政的德性(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(3)实行代议民主制就人民主权的实现而言,似乎直接民主是最真实、最纯粹和最高级的民主。因为在那里,人们可以直接统治自己,不须假手中介或代表,每个公民都平等地拥有国家主权的一部分,对于管理国家的事务享有同等的发言权。但卢梭......
偷税罪新论(3)刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
(2)在帐簿中多列支出或不列、少列收入。所谓“多列支出”指行为人在帐簿上记入超过实际支出的款额;“不列或少列收入”,是行为人将所得收入不入帐簿或只将少量收入记入帐簿。(3)经税务机关通知申报而拒不申报。指行为人出于偷税的目......
中国法文化传统的形成基础及其思考法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-20
内容提要:任何传统的形成都有特定的基础。中国独具特色的法文化传统的形成便可从自然环境因素、生产方式因素与思维方式因素上找到理由。在法文化传统产生之时,自然环境因素占据主导地位;随着法文化的动态变迁,起决定作用的却是生产方......
从方法论看抽象法学理论的发展法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-07
作者:北京大学法学院·舒国滢 内容提要: 抽象的法学理论在19世纪之前是由法学外的思考者们来推进发展的,依靠此种动力所推进的抽象法学以“自然法(哲)学”为其共有的专名,一开始就嵌入在法学外学者们的哲学、伦理学、神学或政治学......
笼中鸟:法律制度还是法律理论?法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
James Brady(1982:5-11)将研究中国法律制度的五代美国学者分别化分为“合作者”、“冷战者”、“法制论者”、“功能主义者”和“马克思主义者”。按照这种划分,美国著名的中国法专家陆思礼(Stanley Lubman)是“功能主义者”的代表人......
刑事法“八议”(3)刑法论文(1)
发布时间:2022-12-30
在不宜全盘推倒重来的情况下,我们如何借鉴其他两大构成理论的成果呢?“生吞活剥”、“硬填瞎塞”只会造成体系上的抵牾。举一显要例子,期待可能性与社会相当性理论问题。在德日刑法理论中,期待可能性理论的通说性体系地位为责任论,我......
论知识产权(一) (3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
在大陆法系中,除德国最早出现知识产权的概念外,承袭了德国民法大部分内容的日本,在范围上及用语上均有与德国相近的地方(注29)。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念,但它却是法国各种知识产权法的产生的依据,它还使知识产权与有形......
中国法律文化现代化略论法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-01
摘 要:法律文化现代化是现代化的一个基本要素,是构筑法治社会的前提和基础。中国政治、经济和文化现实孕育的中国当前法律文化本质上仍然属于传统法律文化范畴,虽然它在维护社会政治稳定等方面发挥了积极作用,但它在整体上无法创生现......
法学论文|法理学需要八个方面的变革_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-03
中国法理学应当在新方法论的指引下实现理论创新的同时进行结构重组。这一过程将是十分艰难的,它需要在下述8个方面实行变革。 1.从“规律学”走向“规则学” 走出危机首先要解决法理学的学科定位。这当从法理学史来认识。法理学产生于......
法律推理问题法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-01
本世纪初以来,法理学者尤其是美国的法理学者,主要从事法院审判案件的推理方式的批判性研究。在这种研究中,产生了各种各样的理论。这些理论都在讨论司法判决过程中,常常模糊地被称之为“逻辑”的东西的实际或恰当的地位,其中大多数人......
论物业管理中的法律问题_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:物业管理是近几年来我国大力培育,发展房地产市场过程中,住宅与非住宅房产商品化、服务化而出现的对居住、使用住宅小区、商厦的单位、居民提供公共性服务和特约服务的新行业。随着物业管理的出现,在牧业产权人、使用人与物业管......
成文法中的“或者”问题_法学理论论文(1)
发布时间:2022-09-25
论文摘要:连词“或者”在立法行文的特定语境下扩展了其原有的功能,能够连接不同位的句子成分。“或者”与“和”的语言冲突由来已久,需严格框范其使用界限,并在法律表述中保证其较高的正确率。 连词“或者”在立法表述中的有较......