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论量刑建议权的生命基础(3)法学理论论文(1)

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论量刑建议权的生命基础(3)法学理论论文(1)
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(四)诉讼原理理论 笔者认为,诉讼原理理论要求检察官不仅拥有定罪求刑权,还应当拥有量刑建议权,公诉人应当明确的向法官表达对被告人适用具体宣告刑的建议。 刑事诉讼作为一种诉讼,其结构必定是起诉方和对应的应诉方,与居中裁判的法官构成的一种三角形的关系。

而理想的诉讼关系中法官的中立性和消极性是必须强调的,法官与起诉方和应诉方的距离是相等的,法官不代表也不偏袒双方中任何一方的利益,也就是我们所说的控、辨、审三方的等腰三角形的结构关系。按照诉讼职能区分的原理,法官、公诉人、被告人在审理案件的过程中各司其职,三方的职能不应集中或混淆。

在诉讼职能的区分中,最容易产生问题同时也是最重要的一点就是控审分离。在刑事诉讼中,裁判方和控诉方都是各自由一个国家机关来担任的,不可否认,由于它们产生的原因和权力来源是一致的,那么它们之间存在着天然的亲和力,这也就是二者职能容易集中或混淆的基础。

在控审职能不分的刑事诉讼中,直接受到伤害的就是被告人。与公诉方相比,被告人处于极大的劣势中。

他对抗的是公诉方,而后者所代表的是强大的国家,享有国家所提供的形式多样的司法资源作为追诉力量。在这种情况下,作为裁判方的法官如果再丧失其超然、消极的态度而主动承担起控诉方的某些追究职责,那么被告人除了坐以待毙以外,别无选择。

所以说,控诉与审判职能的分离,无疑是刑事审判中的职能区分赖以维持的首要保障。控审分离中的一项重要原则是不告不理的原则。

具体而言,这一项原则包括四方面的含义:

(1)刑事追诉权和裁判权分别由两个国家专门机构各自独立行使。

(2)法院的审判必须在检察机关提出合法的正式起诉的前提下才能开始进行。

(3)法院审理和裁判的对象和范围必须仅限于检察官的起诉书所明确记载的对象和范围。

(4)由国家追诉机构所认定的案件事实一旦被载入起诉书之中,就接受另一个独立的国家裁判机构的评价和审查。(p234~235)由此我们可以看出,刑事审判程序从启动到形成裁决结论,检察机关所承担的职责就是启动审判程序,向法官指明被告人的犯罪事实并请求法官据此裁判,而法官的职责则是充分听取了控诉方的控诉和辩护方的辩解后作出裁判。

控诉方履行控诉职权是法官行使裁判职权的前提和基础。 我国修订后的刑事诉讼法,以人权保障为指导思想,对刑事诉讼的模式进行改造。

新刑诉法通过引进、移植当事人主义诉讼中的对抗制因素,增强庭审中控辩双方的对抗性,减少法官的职权因素;通过加强和扩充被告人的诉讼权利,使被告人的诉讼地位和防御能力得以提升。这些改革进一步地体现了控审分离的精神,由此塑造了一种带有当事人主义特征的新型诉讼模式--控辩式诉讼模式。

作为公诉方的检察机关,在刑事诉讼中承担着向法院提起诉讼启动审判程序和在庭审中向法官控诉被告人的职责。在这种背景下来讨论公诉人的量刑建议权的问题并不困难。

从法官裁判的被动性来讲,无论是民事诉讼还是刑事诉讼,裁决都必须在当事人的请求和抗辩的基础上进行。在刑事审判中,公诉人在法庭上向法官指明了被告人的行为事实后,以此为基础进一步向法官提出被告人所应承担的刑事责任的请求,是顺理成章的事情。

公诉人向法官提出量刑建议,其实质是在国家与被告人双方的利益冲突中,公诉人向法官指控了被告人侵犯了其所代表的公益的事实之后,而从公益的角度指出被告人为此所应当付出的代价。要求法官根据指控定罪是定罪请求,而要求法官在认定犯罪的基础上裁决被告人负应负之责则是量刑建议。

后者同前者一样,都是司法请求。公诉人将二者都向法官明确提出才算完整地表达了自己对案件的整体请求。

作为控诉方,除了确认被告人的行为是某种犯罪以外,必定对其应怎样来承担责任有自己的意见和请求。如前所述,请求是裁判的基础,法官在没有控诉方明确的量刑请求的情况下,而主动裁判被告人负某种刑事责任,在一定程度上丧失了其应有的消极、被动的立场。

因为法官本身对于是否应当对被告人判处刑罚和判处什么样的刑罚,是没有也不应当有自己的要求的。美国学者格雷即认为:"法官是一种由某一有组织的机构任命并且应那些主张权利的人申请而确定义务和权利的人。

正是由于必须有一项向他提出的申请他才采取行动这一事实,才将法官与行政官员区别开来。"尽管法律对某一犯罪行为有处刑的明确规定,但如果没有公诉人的处刑请求,法官对被告人判处刑罚的决定就是一种没有请求的裁决。

有人认为,公诉人提出定罪请求后,即等于是提出了量刑建议,因为法律对每一个罪名同时也规定了量刑幅度。如果这样的话,是不是公诉人只须在法庭上将被告人的行为事实陈述出来,连定罪请求也可以不提?因为对哪些行为被认为是犯罪,法律都有明确的规定,法官自然可以根据被告人的行为自己认定。

答案显然是否定的,因为只陈述事实而没有请求,根本谈不上是诉讼。有人担心,公诉人在法庭上行使量刑建议权,会侵犯法官在量刑上的自由裁量权。

同样的道理,就象公诉人行使定罪建议权并没有侵犯法官的定罪权一样,量刑建议权的行使也不会侵犯法官的量刑权。因为无论是定罪请求权还是量刑建议权,都只是请求权,它们并不具有终局性。

对被告人确认有罪和判处刑罚,决定权都在法官的手中。量刑建议只是公诉人自己对被告人所应承担的刑事责任的看法。

如果法官对此并不认可的话,他尽可以在法律规定的量刑幅度内自由裁量,就象他在听取了公诉人的定罪请求后完全可以依职权裁判被告人无罪一样。有人认为,公诉人行使量刑建议权会影响法官的裁判,这种担心是不合理的。

因为作为控诉方,他既然提起诉讼,就是要法官倾听其请求,说服法官按照其请求进行裁决。我们不能一面允许公诉人提出诉讼请求,一面又要求其并不期望法官满足他的要求,这是不合逻辑的。

控、辨双方在法庭上的行为目的都是试图影响法官的判决,以期裁判结果能够最大程度地有利于自己的或自己所代表的利益。这一点是不需要掩饰的。

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论知识产权(一) (3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
在大陆法系中,除德国最早出现知识产权的概念外,承袭了德国民法大部分内容的日本,在范围上及用语上均有与德国相近的地方(注29)。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念,但它却是法国各种知识产权法的产生的依据,它还使知识产权与有形......
再论宪政的复权(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
无论是「卖方市场」还是「免费搭车」,似乎都在印证中国流行的「民主政治是昂贵的奢侈品」、「十三亿人搞选举的制度成本太高」的说法。其实不然。麦克弗森和克鲁格曼决不认为议会主义是得不偿失,更不认为买票行为是无可救药。何况在考虑......
论公诉案件的撤回起诉(3)刑法论文(1)
发布时间:2023-01-12
有学者认为,检察机关根据刑事诉讼法的规定对不符合起诉条件的案件,可以或者应当作出不起诉决定,法律上既然允许检察机关可以或者应当作出不起诉决定,也自然应当允许检察机关享有撤回起诉的权力[12]。笔者认为,修改后的不起诉制度,为......
论法律规避的效力(3)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-17
五、对传统观点的批判有学者认为,当事人规避法律是一种不道德行为,是欺诈行为,而“诈欺使一切归于无效”(Fraus omnia corrumpit)。他们在这里也是运用了道德、正当的概念,而且,他们在运用时的内涵和外延与笔者运用时没有迹象表明......
试论生命性教学的理论基础与实践探索
发布时间:2013-12-18
" 论文关键词:生命 教育 生命性教学 论文摘要:在技术统治一切的时代中,教育封闭了通往灵魂之路,对生命的异化和漠视使教育迷失了方向,离生命的原点越来越远,一个呼唤教育回归生命,以人为本的时代已经到来。文章基于对生命与教......
生命权损害赔偿中的基本问题民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
生命权是其它一切权利的基础,是上帝赐予每个自然人的最初财产,这种重要无论怎么夸大都不显得过分。私法上的生命权主要是指以生命安全为内容他人不得干涉的权利,侵犯生命权则是指不法剥夺他人生命的侵权行为,主要表现在伤害他人致死。......
建立现代企业制度与财产权变革(3)法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-10
说到这里,我先要亮出一个观点:企业不仅仅是法律上的主体,迄今为止我们就是把企业作为法律上的主体,作为一个不同于自然人的法人,或者是相对独立的民事主体——合伙等等;但是要确立和保护财产权,就更要把企业作为法律上的客体,表现......
对罪刑法定司法化认识的误区(3)刑法论文(1)
发布时间:2023-02-02
我国对罪刑法定原则价值蕴涵的忽视还有其他表现。虽然罪刑法定原则在我国已确立了很长一段时间了,但是仍有不少人对1979年刑法中的类推制度有着很深的“眷恋”之情,并且在实践中仍存在着类推的影子。例如,2001年10月18日,上海市金山区......
刑罚革命与司法救助措施_刑法论文(1)
发布时间:2023-01-26
一、引子 刑罚不再施加于肉体,……那就必然是灵魂。 几十年的审判经历中,法律人的良知让我对这样一个社会现实刻骨铭心:正义的枪声结束罪犯罪恶的生命之后,往往会有一双双恨犹未平中带有几份无奈和渴求援手而又深感无望的眼睛,这样......
龙勃罗梭:天生犯罪人论(3)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-05
三、天生犯罪人论(一) 前期思想切萨雷•龙勃罗梭的犯罪原因思想,经历了一个由单一到复杂的发展过程。在早期的著述中,龙勃罗梭主要注意遗传等先天因素对犯罪的影响。作为一名监狱医生,他对几千名犯人作了人类学的调查,并进行了......
罪刑法定原则在中国的命运刑法论文(1)
发布时间:2023-03-07
八届全国人大五次会议通过修订的《中华人民共和国刑法》,对1979年颁布的刑法进行了修改补充,明确规定了罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一,并取消了类推制度。本文拟就罪刑法定原则的产生与发展及其在中国的实践等问题作粗浅探讨。......
交通事故责任之法律理论基础_法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-30
一.法律责任的理论(一)法律责任的概念 法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法关系的有责主体的、带有直接强制性的义务,亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务 。其中行政责任......
对生命权入宪的法律浅析(1)论文
发布时间:2023-06-15
【论文关键词】生命权;宪法;生命安全权;有限制的生命利益支配权 论文论文摘要:对生命权未予以明确保障是我国现行宪法的一大缺憾。生命权是最基本的宪法权利,没有生命权其他权利皆无从谈起,宪法对生命权保护的必要性是不言而喻......
试论法官职业道德的思想基础法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-04
作者:黄松有 江泽民同志指出:“应注意把法制建设与道德建设紧密结合起来,把依法治国与以德治国紧密结合起来。”“实行依法治国、以德治国相结合”是党的十六大总结13年来的实践得出的基本经验之一。作为审判机关,要在实现“依法治......
运输基础设施建设的融资政策探讨刑法论文(1)
发布时间:2023-04-08
摘 要:介绍了目前我国运输基础设施建设融资的几个模式,分析了我国融资模式的特点,指出制定融资政策的关键问题是必须处理好政府投资与私人投资之间的伙伴关系。论文关键词:运输基础设施 融资政策 融资方式1 运输基础设施建设的融资需......
论商法的传统与理性基础(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要: 民法与商法构成了传统私法的整体,但是,民法与商法的分立或者合一争论此起彼伏。我们不仅要问:民商分立是一个理性的选择,还是一个自然的历史过程?是科学的分类还是历史分类?即使是在今天西方许多学者呼吁建立民商合一的......
在我国物权法上确立居住权的几个问题(3)法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-31
三、居住权的设立学者一般认为,居住权包括意定居住权和法定居住权两种。因此,关于它们的设立也应从这两个方面加以说明。1意定居住权全国人大制定公布的《中国物权法草案征求意见稿》第212条规定:设立居住权,可以根据遗嘱或者遗赠,也......
交易中的物权归属确定问题(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
案例2:抵押合同生效是否抵押权设定的充分条件问题 一个房地产建筑公司在经营中需要向银行借贷,银行要求债务人抵押担保,于是银行和该建筑公司订立了以建筑公司的三辆大型建筑车辆为标的物的抵押合同。抵押合同订立后,双方当事人并......
略论强化刑事法治下的人权保障_刑法论文(1)
发布时间:2022-10-14
和谐社会是一个以人为本的社会,是一个法纪严明而充满人情温馨,个人自由得到充分保障,人权受到高度尊重的社会。作为调整公权力与私权力最广泛的刑法,在构建和谐社会中起着极其重要的作用。近年来,我国在刑事法治中已经较多地关注了人......
我国刑事诉讼中管辖权异议制度建立设想刑法论文(1)
发布时间:2023-07-13
一、 问题的提出 我国民事诉讼法和行政诉讼法都明确规定了当事人的管辖权异议制度,但该项制度在我国刑事诉讼中一直没有涉及。而在国外一些国家,例如美国、英国、法国、德国、俄罗斯以及日本等,还有我国台湾、香港、澳门地区在刑事......
刑事审判视野下的人权保障_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
2009年人权写入宪法,开创了我国人权保障的新时代,昭示着人权保障不再局限于观念层面,而是上升到宪法、法律保障的制度层面。人权观念在我国民众意识中得到逐步提升,人权保障成为广泛关注的话题,尤其是司法对人权的保障。刑事审判是法......
当代大学生犯罪之剖析(3)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-19
据专家分析,处于溺爱型家庭、打骂型家庭、放任型家庭、失和型家庭等“问题家庭”的大学生较之正常家庭的孩子更容易犯罪。原因就是缺乏适当的教育方法和健康的教育方式。所以社会在研究“问题大学生”时,也不应忽略了其背后的“问题制造......
裁量标准基本理论问题刍议_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:本文针对近年在全国范围内出现的大量制定裁量标准的行政法现象,对裁量标准的概念、性质、理论基础、功能、与司法审查的关系等基本理论问题进行探讨。文章认为,裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化,是行......
建议设立财产刑追诉人的求刑制度_刑法论文(1)
发布时间:2023-03-01
一、关于财产刑的求刑权。 关于求刑权目前存在着三种观点: 第一种观点认为,求刑权仅指检察机关量刑建议权,是指检察机关在出庭指控被告人行为构成犯罪的同时,就被告人应判处之刑罚向人民法院提出较为具体的请求意见的权利。求刑权的......
费希特《自然法权基础》简评(1)论文
发布时间:2023-02-16
费希特《自然法权基础》的翻译出版,对于中国现时代的法哲学研究是一个推进,溢美之辞就不多说了,下面简单谈一下我的几点感想。 刚才徐友渔提出了一个重要的问题,即自由主义的政治理论是否需要一种形而上学。对此大致有三种不同的答......
论税收的宪政精神(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
17世纪以后,英国税收的宪政精神进一步成熟。1629年6月召开的新议会废除了国王可以终身征收关税的特权,规定今后每年就国王征收关税问题表决一次。查理一世恼羞成怒,下令解散议会,但由于与西班牙作战急需军费,遂又于1626年初再次召开......
论保险代位权的法理基础及其适用范围(上)(1)论文
发布时间:2013-12-18
关键词: 保险代位权/功能/性质/适用范围 内容提要: 保险代位权具有三项相互联系的本体性功能,分别是防止被保险人获得双重赔付、避免损害赔偿责任人逃脱责任以及有利于保险人降低保险费和维系正常经营。关于保险代位权的性质,我国保险......
刑事强制措施制度的完善与公民权利保障(3)刑法论文(1)
发布时间:2022-12-05
(四)被羁押人被超期羁押时缺乏申告机制,对执行羁押任务的看守所未规定其监督职责。我国《刑事诉讼法》第一百二十四条至第一百二十八条对犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后的羁押期限作出了明确规定,但是,在刑事司法实践中,被羁押人被超期......
诉权实施权理论的基础性建构
发布时间:2023-03-23
在中国民事诉讼法学的学术谱系中,以德、日为代表的大陆法系民事诉讼理论自清末修律到今天民事诉讼法即将展开的第三次大规模修改,一直占据着多样化的学术渊源的主流,并且形成了中国民事诉讼理论的学术传统和制度根基。作为大陆法系民事......
浅析第三人侵害债权的理论基础/王菁民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:第三人侵害债权制度的建立一直以来是个有争议的问题。随着经济和社会的发展,其建立的必要性日益突出。但是,仍然面临着债的相对性原理等一系列的理论障碍。笔者将从这些障碍入手阐述该项制度建立的可能性。关键字:侵害债权 ......
论保险代位权的法理基础及其适用范围(下)(1)论文
发布时间:2013-12-18
关键词: 保险代位权/功能/性质/适用范围 内容提要: 保险代位权具有三项相互联系的本体性功能,分别是防止被保险人获得双重赔付、避免损害赔偿责任人逃脱责任以及有利于保险人降低保险费和维系正常经营。关于保险代位权的性质,我国保险......
浅谈《税收征管法》(3)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-05
新《税收征管法》不仅是调整税务机关和纳税人之间税收征纳关系的规则体系,作为一种文化,它还是启发和引导国民步入现代文明的教科书。新《税收征管法》促使税务机关和纳税人的税收理念发生了深刻的变化。西方社会认为纳税是现代公民的要......
法治与德治的调和(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
三、社会需要法治和德治的统一。 “法治的理念来自西方,德治则来自中国传统法文化,两者的结合顺应了寻根意识与全球意识相结合、民族性与时代性相结合的潮流。”「7」在一定意义上,市场经济就是法治经济,这主要表明法律对经济的影响......
论缓刑适用与人权保障的关系_刑法论文(1)
发布时间:2023-02-11
[内容提要]: 由于刑法所保护利益的广泛性、重要性及其对制裁的特殊严厉性,使人权保障在刑法中具有特别重要的意义。刑法的社会保护机能是与生俱来的,而且有强大的后盾支持,而人权保障机能则先天不足,是需要后天着力培植的。本文试从......