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论破产程序中的撤销权(3)法学理论论文(1)

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论破产程序中的撤销权(3)法学理论论文(1)
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三、撤销权的范围综观各国破产法的关于撤销权范围的立法体例,有的未用列举式的立法模式,如英国、日本;有的采用概括加列举相结合的立法模式,如德国1994的破产法即规定了可撤销行为的一般构成要件和具体可撤销行为的类型。这种立法体例通过原则性规定即“弹性条款”和列举规定相结合,做到对债权人利益的完整保护 。

一方面依据实质要件规定破产无效行为的一般形态,另一方面将破产实践中典型的无效行为作具体列举,显得科学合理,又实际可行。而我国破产立法体例采用的是列举式立法模式,规定的可撤销行为种类过少,债务人在破产前实施的损害债权人利益的行为不能得到有效救济,不能真正体现平等保护债权人利益的立法精神。

因此我们在立法上不妨参考国外概括加列举的立法模式,抽象出可撤销行为的一般特征,并概括成一般构成要件,以弥补列举立法模式的不足,同时也赋予了法官相应的自由裁量权,以有效地规范破产利害关系人的行为。

(一)债务人恶意损害债权的行为。我国破产法中规定的隐匿、私分、毁损、抛弃财产的行为即为恶意损害债权的行为。

由于该行为属于事实行为,不是法律行为,破产管理人或清算人可通过侵权损害赔之诉或不当得利返还之诉追回财产。

(二)债务人的无偿行为。债务人的无偿行为是指破产债务人将本属于破产财产或权利的以无价或几近无代价的方式过度给第三人的行为,包括

1、无偿转让财产,如增与,

2、放弃财产或权利,作为的放弃,如免除债务人的清偿义务不作为的放弃,如对将超过诉讼时效的债权,不依法律规定方式中断。

3、对外提供无偿担保。

(三)可撤销的非正常交易行为。非正常交易行为是指在破产程序开始前法律规定的期限内,按过低价格与他人进行交易而侵害债权人的行为。

我国破产法明确规定了非正常压价出售财产的行为可撤销行为。判断非正常压价的标准,从理论上讲,应与出卖时的市场价格水平大体相当。

在实务中,应考虑在市场经济中,存在市场交易的风险性,对于稍低于市场价格的出售行为,一般是具有一定合理性的,不能一概地予以撤销。但出售的价格低于市场价格0.7以上则应视为过低价格。

非正常压价出售财产的行为,在英国破产法上称“过低价值交易”,规定称,与他人进行的交易使公司得不到约因,或与他人进行交易中,对方提供的约因价值远远低于公司在钱或金钱价值方面提供的约因,均属过低价值交易,可予以撤销。

(四)可撤销的偏颇行为。偏颇行为是大陆法国家的用语,指债务人在临界期间内实施的,使个别债权人的地位得到伏于其他债权人的行为。

在英美法国家称为优惠行为。该行为撤销的理论依据是保护债权人地位的平等,具体包括

1、对原来没有担保的债务提供财产担保;

2、对未到期的债务提前清偿;3本意清偿,即对到期既存债务的清偿。这种清偿,当事人的主观上必须有恶意,即债权人明知或因重大过失不知债务人已无支付能力的本意清偿可予撤销。

四、撤销权的行使各国破产法无不明文规定,破产管理人或清算人为撤销权行使的主体,他具有独立的诉讼实施权,能以自己的名义提起或参加诉讼。但破产管理人或清算人作为权利主体却不能享受利益,撤销权的归属主体应是何人,理论界对此有破产债权人说、破产人说、破产管理人说和破产财团说等多种主张。

其中,较为普通的观点是破产债券人说。此说认为,撤销权乃属保护破产债权人利益而确立的权利,因而其权利当归属于破产债权人,而破产管理人只是作为债权人来行使撤销权的。

撤销权的行使必须以诉讼的方式请求法院为之,撤销权在法律上的性质,是形成起诉和给付起诉的结合,其直接的法律后果是使破产人于破产宣告临界期间内实施的涉及债权人的行为归于无效。破产人未给付的,不再给付;相对人已取得利益或财产的,由破产管理人或清算人取回,并入破产财产;相对人已受领的财产灭失的,应当折价赔偿。

对于相对人,若相对人已为对待给付且该给付于债务人财产中尚存的,有权行使取回权;若该利益不复存在或对待给付额大于现存利益的,相对人通过申报债权的方式参加彼此分配。

1、《罗马法》群众出版社1983年版第365页。

2、《破产重整制度研究》李永军、中国人民公安大学出版社1996年版第227页。

3、《民商法论丛》第1卷、梁慧星主编、法律出版社1994年版、第182—183页。

4、沈达明、郑淑君《比较破产法初论》、对外贸易出版社、1993年版、第185页

5、顾培东主编《破产法教程》、法律出版社、1995年、第270页论文提要:撤销权最早起源于罗马法上的“废罢诉权”制度,这一制度首先在民法中发挥一定作用,后逐步延伸至破产程序中,成为破产法上的一项重要制度。撤销权在各国称谓不尽相同,但本质内容是一致的,它源于民法上的撤销权,具有保护债权人利益的共同目的,但两者在行使的程序和要求等方面,又具有明显的差异。

撤销权具有四个方面的构成要件,其中国外破产法关于临界期间规定值得我国借鉴。我国关于撤销权范围的立法体例,采用的是列举式立法模式,存在一定缺陷,应突破单一的具体列举,归纳出破产无效行为的一般形态,使撤销权范围趋于科学合理。

撤销权的行使主体和归纳主体是否相一致的,这是撤销权与其他权利的区别所在,行使的方式应通过诉讼。

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三、居住权的设立学者一般认为,居住权包括意定居住权和法定居住权两种。因此,关于它们的设立也应从这两个方面加以说明。1意定居住权全国人大制定公布的《中国物权法草案征求意见稿》第212条规定:设立居住权,可以根据遗嘱或者遗赠,也......
论美国宪法中的“反多数难题”(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
这个阶段中有几个经典判例,涉及两届最高法院(即沃伦法院[16]及伯格法院),第一个是1954年沃伦法院的“布朗案”[17],另一个是1973年伯格法院的“罗伊诉韦德案”[18]。这两个案子被看成代表这两届法院的基本倾向及其背后的主流宪法哲学......
乡土社会中的法律与秩序[1]法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-27
五、传统资源的再生与再造 在过去的十几年当中,中国社会经历了巨大的变化。这场变化不但波及并且改变着乡土社会,而且在很大程度上也是从这一社会内部生发出来的。令人惊异的是,在中国经济改革的初期,不但农村走在了城市的前面,而且......
法和正义的发现与程序中的对话(5)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
㈡第二次浪潮———新堂幸司教授的“为当事人的理论” 1967年,东京大学教授新堂幸司发表了《民事诉讼理论为谁而在》的论文, [13]他指出,向来的民事诉讼法理论的研究、议论焦点,多是集中于法条关系的议论,注重法条的解释和它们之......
法和正义的发现与程序中的对话(6)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-13
对于三次浪潮,如果作一个简单归纳的话,笔者觉得,向传统的诉讼程序观念提出质疑,并且强调主体对程序的参与和主体在程序中的地位,应该是三次浪潮议论的中心点。这样的核心思想与我们上面介绍的关于程序正义的理论具有的契合点应该说历历在......
产品营销与中国法律的公众形象法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:法律的公众形象与市场营销学中的产品形象极为相似。大公众对法律的认知,就像消费者对某种产品的认同感,消费者对产品的印象对产品的销售影响甚为深远。法律在人们心目中的形象也直接关系法律的在社会公众中的影响力,法律是大众......
论人权关怀下宪法解释程序对宪政秩序的塑造(1)论文
发布时间:2013-12-18
「内容摘要」众所周知,作为保持宪法生命力最佳手段的宪法解释在对宪政秩序的维护方面,具有不可替代的作用。当前,在对人权的极大关怀下合理的宪法解释,则有助于宪政秩序的塑造。适当合理的宪法解释程序,对落实宪法精神、保持宪法的生......
论税收的宪政精神(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
17世纪以后,英国税收的宪政精神进一步成熟。1629年6月召开的新议会废除了国王可以终身征收关税的特权,规定今后每年就国王征收关税问题表决一次。查理一世恼羞成怒,下令解散议会,但由于与西班牙作战急需军费,遂又于1626年初再次召开......
英、德行政程序基础理论之比较_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[内容提要] 通过正当的行政程序来规范行政活动参与者的行为已成为世界上多数追求法治国家的必然选择。由于历史背景、法律传统、社会现实和理论体系的不同,各国赖以建立行政程序的理论基础也不同。英美法系国家强调自然正义、正当程序;......
实体与程序问题之浅析法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-26
一、实体法与程序法分类的质疑(一)现状任何试图界定法律程序的努力都无法回避实体法与程序法这两个概念的纠缠。《牛津法律大辞典》对程序法的解释是:“程序法一词最初是由英国法学家边沁创造的类名词,用来表示不同于实体法的法律原则......
论民事庭前审查程序的改革(5)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
㈡设立助理法官制度。助理法官制度的设立是审判方式改革的趋势,给法官配备助理若干,将审前准备工作和其它辅助性工作交由法官助理操作。例如,主持证据展示、交换,主持庭前调解,指导当事人举证,送达诉讼材料等,可以交由法官助理完成......
谈WTO专家组审理案件的程序法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、组织会议(organizational meeting) 专家组成员选定,专家组正式组成后,所做的第一件事情,就是与当事方举行“组织会议”,商定时间表(timetable for panel proceedings)和工作程序(working procedures for the panel......
浅谈《税收征管法》(3)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-05
新《税收征管法》不仅是调整税务机关和纳税人之间税收征纳关系的规则体系,作为一种文化,它还是启发和引导国民步入现代文明的教科书。新《税收征管法》促使税务机关和纳税人的税收理念发生了深刻的变化。西方社会认为纳税是现代公民的要......
法治与德治的调和(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
三、社会需要法治和德治的统一。 “法治的理念来自西方,德治则来自中国传统法文化,两者的结合顺应了寻根意识与全球意识相结合、民族性与时代性相结合的潮流。”「7」在一定意义上,市场经济就是法治经济,这主要表明法律对经济的影响......
宪法的程序性国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-24
一、引言 对于众多的法律人而言,宪法作为实体法是一个不言而喻的事实,各国宪法中诸多的关于实体权利、义务等规定似也从实证的角度证明了这一点。因此,当我们如果问起,宪法可以作为程序法吗?大多数人或许会表现出一种愕然——宪法怎......
证人拒证权的成因及对策研究(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(五)确立证人不出庭作证的例外规定。法定情形主要指:①证人为未成年人;②证人在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;③证人住所及工作场所均远离开庭地点,交通极为不便,且其证言对案件的审判不起直接决定作用的;④经合议庭认......
破产程序中优先受偿权的竞合与顺序位
发布时间:2022-12-14
破产程序中优先受偿权的竞合与顺序位 破产程序中优先受偿权的竞合与顺序位 破产程序中优先受偿权的竞合与顺序位 《破产法》有关优先受偿权的情形较多,这样以来就造成了破产优先受偿的竞合现象,......
沉默权的立法思考(3)刑法论文(1)
发布时间:2022-11-28
第四,沉默权制度是实现控辩双方地位平等、实施控辩式庭审模式的重要条件。修订后的《刑事诉讼法》建立了控辩式的庭审模式,公诉人从居高临下的地位回到与被控方平等的地位,法官居中裁判,被告人在被法院定罪之前与控诉方处于一种平等的地位......
探讨建设工程款债权在破产法清偿顺位中的地位(1)论文
发布时间:2013-12-18
摘 要:本文分析了关于建设工程款债权的现有规定和各种争论,简单总结了本人对建设工程款优先受偿权疑惑和不赞同的原因,得出不能简单规定建设工程款优先于担保债权受偿的结论。 论文关键词:破产法 清偿顺位 建设工程款债权 优先权......
反不正当竞争(3)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-09
早在1883年缔结的《保护工业产权巴黎公约》中,就已经把一些反不正当竞争保护的内容(例如商号保护)纳入。到了20世纪初,“反不正当竞争”正式作为第10条之2进入公约。20世纪60年代的《建立世界知识产权组织公约》,更是明文把“反不正......
从身份到契约(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第四,在"身分社会",人们奉行的是一种宿命论哲学。一切都是命中注定的,后天的努力无以改变。在一切的一切中,至关重要的是出身问题以及由此而来的身分问题。社会处处重身分、讲差别、论资排辈、上下各异、循规蹈矩,一种身分的人,世代......
7000字法学论文:程序法
发布时间:2023-04-28
论文应符合专业培养目标和教学要求,以学生所学专业课的内容为主,不应脱离专业范围,要有一定的综合性,以下就是由编辑老师为您提供的7000字法学论文。 新疆第六师五家渠垦区人民检察院在程序法大量衍生于刑事诉讼法、民事诉讼法、行......
浅论无效和可撤销婚姻法律制度的三个程序性问题
发布时间:2013-12-19
浅论无效和可撤销婚姻法律制度的三个程序性问题 浅论无效和可撤销婚姻法律制度的三个程序性问题 浅论无效和可撤销婚姻法律制度的三个程序性问题 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉......
行政垄断的界定(3)法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-11
其次,“行政垄断”并非中国特色。强调“行政垄断”,主要在反垄断法规定“行政垄断”,言下之意西方国家的反垄断法并无反行政垄断、国家垄断的任务,它所反的仅是私营部门经济性的垄断和限制竞争。这种潜意识不符合国际上反垄断法的实际......
行政程序价值体系的法理论证(1)论文
发布时间:2022-08-07
【论文摘要】行政程序是现代行政法的核心部分,其价值体系的合理与否直接关系到程序制度的法律效果的实现。法律规范的应用要依赖法律原则的指导,行政程序法制价值体系的合理,离不开法律文本中对法律原则的科学设置和意义权衡。不同行政......
我国高技术产业中的知识产权问题法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:高技术产业是知识经济的重要支柱之一,而知识产权保护又是发展高技术及其产业的生命线。本文就我国高技术产业中知识产权保护的现状、存在的问题进行了调查和分析,并对我国高技术产业中的知识产权发展战略提出相应的对策与建议......
外观设计的法律保护(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
美国对于外观设计的专利申请案既进行形式审查,又进行实质性审查。因而,外观设计专利的质量较高,数量相对减少。与此相应,外观设计专利的申请案也不多。这与中国申请量大,授权数量也大形成鲜明的对比。 二、外观设计与版权法 版......
程序与宪政国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-12
〔内容简介〕 宪政中的程序即宪法程序,是宪政建设中的重要组成部分。宪法程序是其外在价值与内在价值的统一。其内在价值意味着宪法程序具有不依赖于外在目的或程序结果进行价值评判的独立性。宪法程序构建模式有两种,即严格规则模式和......
论民事诉讼中的再审程序民法论文(1)
发布时间:2023-03-10
再审程序是我国民事诉讼审判程序中争议最大的一个程序,本文拟对其基本制度及缺陷加以阐述并提出一些改进设想。一、 再审程序的概念1. 再审程序的概念再审程序,是指判决确定后,因有法定事由而提出重新审判以及人民法院径行新审判的程......
没有程序公正是万万不能的_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-28
正义不仅应当实现,而且应当以人们看得见的方式实现。这就是程序公正的重要价值所在。程序公正不仅是实体公正实现的前提和保障,而且本身也具有独立的价值。正当的法律程序,对于限制随意性、化解矛盾、缓解冲突、补救权利、防止权力滥用......
财产征收程序研究(1)论文
发布时间:2013-12-17
论文摘要:国家为了向社会提供公共产品、实现公共利益,必须享有在特定情况下对私人财产予以征收的权力。然而财产征收是剥夺被征收人的财产所有权的行为,必须要有程序来保障其合法性与正当性。财产征收的程序是对被征收人的一种法律程序......
乡土社会中的法律与秩序[2]法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-26
一、问题的由来 历史研究表明,中国古代法并不具有人们惯常所认为的那种连续性和单一性,相反,它实际上是由多种渊源构成的复合体,其间充满了离散、断裂和冲突。具体而言,在相对统一的朝廷律令之外,还有所谓民间法,后者的源流尤其杂......
票据法的独特法律思维(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
四、票据上无对等的权利和义务[14] 一般的民事法律关系中,权利和义务是对等的,权利人在行使权利的同时必须履行相应的义务,义务人在履行义务的同时也享有一定相应的权利。但在票据关系中,权利人在行使票据权利的同时并不负有相对应的......
乡土社会中的法律与秩序(下)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-28
五、传统资源的再生与再造 在过去的十几年当中,中国社会经历了巨大的变化。这场变化不但波及并且改变着乡土社会,而且在很大程度上也是从这一社会内部生发出来的。令人惊异的是,在中国经济改革的初期,不但农村走在了城市的前面,......