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反不正当竞争(4)法学理论论文(1)

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反不正当竞争(4)法学理论论文(1)
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3、中国《刑法》1997年的修订增加了知识产权保护专节。这应当说是一个进步。

但这一节却不设在“侵犯财产罪”一章中,至少佐证了我当初撰文提出“国内许多人并不认为知识产权是财产”、“只重有形财产不重无形财产”等等,并非无中生有。不过可以姑且不论这些。

1997年《刑法》第二百一十九条将“违反约定”而使他人商业秘密受损害,列为可以施加刑事制裁的行为之一,又似乎把“合同诈骗”一类可刑罚行为与仅仅违约这一类不可刑罚行为混淆了。至少,许多国家已参加、我国已签字的联合国《公民权利与政治权利公约》第11条,「7」与违约适用刑罚的原则是相左的。

对此,我们也应再作一些研究。

4、两个国际组织的法条与协议均要求有关主管部门按程序获得企业商业秘密者,负有保密义务;尤其禁止从主管部门那里将商业秘密流入商业渠道。中国的《反不正当竞争法》却偏偏把这一部分“漏”掉了。

而在中国的诚实经营者,实际上比在有些外国更加关心主管部门是否会利用其职权从事这类(或其他类)不正当竞争。 ㈡ 其他保护知识产权的反不正当竞争规范

1、中国《反不正当竞争法》把“假冒他人的注册商标”列为禁止的内容之一,是无可非议的。它并不必然导致与《商标法》重复,却可以理解为《商标法治》中未明文禁止的针对注册商标的“假冒”形式,均被这里收容了(亦即起到了兜底作用)。

不过中国《商标法》更需要兜底的,在于针对未注册商标的反不正当竞争保护。因为中国《商标法》实行注册商标专用权制度,故全法中仅有第三十一条对未注册、已有一定影响的商标,在他人恶意抢注的情况下给予有限保护。

这种保护不应再作任何扩大,否则就改变了我国注册商标制度的性质。但除三十一条之外的,借他人未注册商标为自己牟利的情况由谁去管呢?应当由《反不正当竞争法》管。

但这部法却没有管起来。这样,世界知识产权组织“示范法条”中有关对未注册商标保护要求的大部分,在中国法中就落空了。

中国的法院(例如北京高级人民法院)曾遇上多起需要保护的未注册商标的案例。其中许多“未注册”,并非因为商标所有人的“不作为”或疏忽,而是由于他们自己排除不了的其他妨碍未能注册(或暂未能注册)。

有些在“未能注册”这段时间已相当有名,被大量恶意仿、冒,商标所有人想要维权却很难去找法律依据。法院有时感到实在不公平,只好在《商标法》及《反不正当竞争法》之外找间接的原则去判案。

结果又引来一些学者关于其“适用法律不当”的广泛批评。当然,这些法官更冒着被上级法院改判或发回重审的风险。

反不正当竞争法中的这种“弱”的“附加保护”,有时看似乎不如知识产权单行法中的“强”保护那么重要,却也是保护诚实经营者们的创新努力所不可缺少的。

2、中国《反不正当竞争法》基本没有兜住《著作权法》(即中国的版权法)的底,前文已有例子,这里就不多说了。好在两个国际组织的法条与协议,均未明文涉及反不正当竞争法对版权的兜底保护。

只是从“示范法条”第1条⑴款可以推定,这样的保护也应当纳入反不正当竞争法。

3、与世界知识产权组织的“示范法条”相比,中国《反不正当竞争法》对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品(服务)指南或说明的声誉、毁他人“商品化权”所涉客体的声誉,基本没有规定;对无论搭他人产品(服务)便车还是毁他人产品(服务)声誉的行为,则完全没有规定。这几大块缺陷,在中国司法与执法中带来的不便,已经十分普遍、十分明显了。

例如,《反不正当竞争法》第五条㈡款,禁止擅自使用他人商品的特有名称、包装、装潢等等,却偏偏没有写“禁止擅自使用他人商品(或服务)的样式”。而这无论在中国还是在外国,都经常是不正当竞争者不法行为的重点。

仿商品的样式本身,比仿商品的包装、装潢,往往使权利人受到的损失更严重。我们的法律保护了正当经营者商品的外皮(包装)却不保护其商品的本体,给人的印象不能不是“捡了芝麻,丢了西瓜”。

而在搭他人商业标识便车这一个方面,《反不正当竞争法》虽有所规定,但也显得缺漏很多。作为“商品化权”保护对象的商业标识,有时既不是“作品”,也不是“肖像”,又不是“姓名”,无论依照版权法还是一般民法,都无从保护,却可以成为不正当竞争者的“搭”、“靠”或“仿”的对象。

它们只能由反不正当竞争法(或其他法中的反不正当竞争法)去保护。而在中国的《反不正当竞争法》中,则找不到这种保护依据。

例如,虚构的人物或动物的简单名称。它们既不是真人名称(故不能享有“姓名权”),又不是相应的美术作品(故不能享有版权)。

“三毛”在中国、“阿童木”在日本、“米老鼠”在美国,离开了其相应的美术作品,都遇到过这种局面。在日、美,离开了美术作品的那几个字,作为禁止他人搭便车的标识,均被法院理直气壮地判决过。

在中国,在上一世纪90年代商标评审委员会也曾越出《商标法》与《反不正当竞争法》明文适用的范围,撤销过并非“三毛”商品化权所有人而以“三毛”二字作为商标的注册。但这一行政裁决,一是至今还在受到一些学者的批评,二是若该裁决出在2001年修正的《商标法》之后,则评审委肯定要当被告,并要冒被法院改判的风险。

使真正想维持市场公平的司法者及行政执法者不再冒“适用法律不当”的风险,也使真正的公平竞争者在市场上站住脚,应当是修改中国《反不正当竞争法》的主要着眼点,也是完善中国知识产权的“附加保护”制度的主要着眼点。 注释: 「1」 即涉及对知识产权在单行法之外,仍给予反不正当竞争保护的建议条款。

参看中国政法大学学报《政法论坛》2009年第1期第

4

2、48页;中国社会科学院《环球法律评论》2009年秋季号第313页,等等。并对照世界知识产权组织1996年《反不正当竞争示范法条》第1条及第1.11条说明。

「2」 参看日本2009年7月颁布的《知识产权战略大纲》第2章之“二”。 「3」 参看英国法院1849年的判例Prince Albert V.Strange及美国1968年的判例Peabody V.Norfolk。

「4」 参看哈佛大学出版社1933年出版的“The Theory ofMonoplistic Competition”,by E.H.Chamberlin。 「5」 实际上,我国自1994年确由当时的国家经贸委开始了《商业秘密法》的起草。

而对于“商号”这种大多数外国一直放在反不正当竞争法中保护的客体,我国早在1985年和1991年,就以部门规章及国务院批准颁布的行政法规的形式,包含在“企业名称”中单独保护了。在这点上如果研究起来,恐怕很难得出我们“超前”的结论,反倒可能是阴差阳错的结果。

主要证据是《企业名称登记管理规定》的积极作用的例子不多,却在与《商标法》的同时实施中,产生出目前我国企业名称与商标之间无穷无尽的纠纷。 「6」 请注意,同年由联合国出台的《电子商务示范法》使用了“Model Law”,而这部文件则使用的是“Model Provisions”。

二者的区别是显而易见的。如果它的标题为“反不正当竞争示范法”,则除保护知识产权的内容外,还必须写入大量规范有奖销售、招投标之类的条文。

而起草这些条文,并非世界知识产权组织的职能和专长。

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票据法十八条再探讨(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第三,“出票人或者承兑人”不足以涵盖所有可追究的债务人。如发生于伪造的支票背书流转的情形下,出票人被伪造签章,对票据情况毫不知情,自然不承担任何责任,如此持票人则如何实现利益返还请求权?按我国票据法规定,似乎票据人将不得......
对家庭不法侵害实行正当防卫的探究_民法论文(1)
发布时间:2022-12-04
论文论文摘要:在近代,《大清新刑律》曾以现代语言规定“正当防卫”,但在附录的《暂行章程》中又规定“对尊亲属有犯,不得适用正当防卫之例。” 而我国现行刑法对亲属之间即家庭不法侵害是否能正当防卫,并没有作出明确的界定,造成了在......
中日《国际法》异同例举(4)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-08
与中国不同的是,虽然日本国宪法明确规定:“日本国缔结的条约及已确立的国际法规范,必须诚实遵守之”。(第98条)但在国内法秩序中,日本却将宪法至于优先的地位,即所谓的“宪法优先论”。他们认为,条约虽然是国际法的主要渊源,但在......
9000字宪法论文国际竞争
发布时间:2022-07-30
古典文学中常见论文这个词,当代,论文常用来指进行各个学术领域的研究和描述学术研究成果的文章,简称为论文。以下就是由编为您提供的9000字宪法论文。 国际竞争法是在世界各国国内竞争法充分发展的基础之上,伴随着商品、资金、劳务......
略论世贸组织中的竞争法律制度(1)论文
发布时间:2013-12-18
一、世界贸易组织概说 (一)世界贸易组织建立1994年4月15日124个乌拉圭回合参加方的政府和欧洲共同体的代表于摩洛哥马拉喀什(Marraksh)最后签署了乌拉圭回合多边贸易谈判的最终文本。这个回合的谈判为国际贸易制定了更加明确的法律框......
国际法论文3500字:竞争法律
发布时间:2023-05-20
论文应符合专业培养目标和教学要求,以学生所学专业课的内容为主,不应脱离专业范围,要有一定的综合性,以下就是由编辑老师为您提供的国际法论文3500字。 国际竞争法是在世界各国国内竞争法充分发展的基础之上,伴随着商品、资金、劳......
外观设计的法律保护(4)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-31
现行的中国著作权法不保护实用艺术品。然而,1992年9月25 日由国务院发布的《实施国际著作权条约的规定》却对外国人的实用艺术品提供了25年的保护。这样,如何界定实用品的受版权法保护的艺术方面和受专利法保护的外观设计,就仍然是一个......
欧共体法律体系研究(4)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-19
(2) 理事会 欧共体理事会代表成员国利益。理事会由成员国部长级的代表组成,代表各自的政府。代表不是固定的,成员国政府根据会议讨论事项的性质委派相应的代表参加。例如,讨论农业问题, 通常由各国的农业部长参加。如果既讨论欧......
试论宪法正当性的证明途径(1)论文
发布时间:2023-03-15
【论文关键词】宪法正当性 证明途径 合目的性 可接受性 论文论文摘要:宪法正当性的证明途径有两条:主观方面的合目的性论证和客观方面的可接受性论证。前者是观念与价值方面的证明,后者是实践行动方面的证明。宪法在心理、价值和道德......
日本国际法基本文献综述(4)法学理论论文(1)
发布时间:2022-09-20
关于战争法的研究有:(1)冈田良一的《空袭与国际法》(严松堂 1937年)、(2)信夫淳平的《战时国际法讲义(全4卷)》(丸善 1941年)、(3)筒井若水的《现代战争法论》(东京大学出版会 1972年)和《战争与法》(东京大学出版会 197......
不动产权属争议的司法管辖及法律适用_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
不动产物权变动,即不动产物权的设立、转移、变更与消灭,都以物权归属作为起点或终结。实践中的物权变动纠纷,除了针对引起物权变动的合同之诉外,还有很多直接针对物权归属状况的争议。这些争议是否属于民事诉讼管辖范围,属于民事审判......
关于中国足球联赛中不正当竞争行为的法律与道德思考
发布时间:2013-12-18
" 论文摘要:体育的制度化、规范化、程序化程度较低和道德失范是联赛中产生不正当竞争行为的主要原因.也是前司法介入困难的原因.法律和道德的结合与互动是扼制联赛中不正当竞争行为的根本手段.因此要完善立法,改革管理体制和运行......
关于隐私权的探讨(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
然而,在我国,对于隐私权,因为1986年制订的《中华人民共和国民法通则》,由于立法者对隐私权还没有充分的认识,没有将隐私权规定为公民的人格权,所以在我国法律上的渊源目前为止虽然部分可求助于宪法,以及最高人民法院的司法解释。但......
谈不正当有奖销售行为法律制度的完善(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:市场经济的本质是竞争。在众多竞争手段中,有奖销售的方式已被普遍采用,不正当有奖销售行为也日愈增多。本文从分析它的构成要件入手,阐述了该行为对经营者、消费者和我国市场经济发展的危害。针对我国目前《反不正当竞争法第......
司法公正与依法治国法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:江泽民同志在党的十五大报告中深刻地揭示了依法治国的科学含义,司法机关依法办事,实现司法公正,是依法治国方略中不可或缺的重要内容。司法公正是依法治国的重要环节,是依法治国的动态表现,是法律正义与道德正义在社会现实生......
当前外贸企业提升核心竞争力策略(1)论文
发布时间:2013-12-19
后金融危机时期我国外贸企业面临极大挑战,研究企业核心竞争力的目的,就是要寻求培育企业竞争优势的途径,即分析企业应从哪些方面入手来提高企业的强势竞争力并能够获得持久的竞争优势。 一、强化创新理念,增强外贸企业创新意识 ......
我国法学论文数据库状况的分析(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
1《诉讼法文献索引及全文》数据库 由司法部立项,西南政法大学常怡教授主持的课题组编选、集合而成。数据库共分六个组成部分:行政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼、仲载、公证、律师,收录有1949-2001年有关上述六个部分的代表性、权......
浅析缔约过失责任(4)法学理论论文(1)
发布时间:2023-07-28
4、归责原则不同。缔约过失责任的成立要求缔约人在主观上必须有过失,即适用过失责任原则。而侵权责任除适用过失责任外,还可适用无过失责任、公平责任原则。(三)、过失责任与先合同义务缔约责任是违反先合同义务的结果。先合同义务以......
民法上的正当防卫刍议(1)论文
发布时间:2022-12-29
论文摘要:本文对民法上的正当防卫的性质、构成要件等问题进行了初步阐述。基于民法和刑法的比较分析,本文认为对消极的不作为侵害,不得主张民法上正当防卫的成立,同时,民法上的正当防卫须在“不得已”的情况下才能实施。对于名誉、互......
浅谈正当防卫制度_民法论文(1)
发布时间:2023-01-26
内容摘要正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是正当行为的一种,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段,是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目......
小议当代国际竞争力理论在服务贸易领域的运用(1)论文
发布时间:2013-12-19
【论文摘要】 国际竞争力的相关理论发展到当代,引入了竞争优势的概念并成为当代竞争力理论的核心内容。本文首先介绍了波特竞争优势理论对服务贸易的相关论述,然后分析了传统比较优势与竞争优势的差异和联系,最后为发展中国家提高本国......
探析反垄断法中联合限制竞争行为的主体界定(1)论文
发布时间:2023-03-29
黑龙江省北安市人民法院 刘光明 论文摘要:联合限制竞争行为的主体界定直接关系到相关法律规范的适用。但我国目前对该主体的界定由于缺乏足够的实践而略显理论不足。笔者从主体界定的必要性、行为主体的本质特征与具体形态等方面对主体......
反宪法规则的决定的法律效力(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-26
(三)政治权力限制与反限制的悖论前面对于新兴国家的有关宪政实施方面的局限性的讨论,绝不意味着诸如此类的“反宪法规则决定的法律效力”问题,只是在新兴国家才有的独特或奇异的现象,而在发达的宪政国家根本就不会发生这类“反宪法规......
法律效力的法哲学反思法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-31
【内容提要】文章认为对法律效力的概念的理解应从通常所及的形式外延深入到其实质内涵和根据,指出我们不能停留在实证主义法学派所认为的法律效力来自国家权力的表面现象上,论述了法律效力的实质根源在于人民权利的不可侵犯性等。 【......
论国际贸易和竞争政策(1)论文
发布时间:2022-11-20
众所周知,贸易政策专司对外贸易,主要针对政府及其行为,采用与进出口密切相关的,适用于国与国之间的政策措施,协调各国市场之间的资源配置;竞争政策则专司对内交易,主要针对厂商及其行为,采取适用一国市场以内的政策措施,配置本国......
德国竞争法中的卡特尔制度民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
联邦德国1957年颁布的《反对限制竞争法》简称卡特尔法,其执行机构简称卡特尔局。这不仅说明卡特尔是联邦德国竞争法的主要管制对象之一,而且也说明卡特尔是限制竞争的主要方式。市场上同类产品的企业通常是竞争者,但它们在竞争中又常常......
国际反垄断法及其发展(4)司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-25
应该看到,反倾销和反补贴规则只涉及到反垄断法的很小的方面。垄断问题是市场结构和企业行为的问题,而不是商品的不同定价的问题。倾销和补贴是与GATT的非歧视待遇相抵触,因而被禁止,但垄断问题与非歧视待遇是二个不同的问题。因此,可......
正当防卫法律价值的理性思考刑法论文(1)
发布时间:2023-05-20
[摘要] 正当防卫制度经历了久远的历史沿革,完成了从个人本位到社会本位的嬗变。在法治社会的今天,为了促进人类文明的进步,正当防卫制度内含相互协调的多元的法律价值追求。但我国的正当防卫制度在整体构建上却存在法律价值缺失的问题......
新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思_法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-13
内容提要:本文从对美国“新法律现实主义”的评介入手,简要分析了当代法与社会研究中的现实主义立场和方法及其在世界范围的发展与意义,在此基础上对我国当代法治理念及法学中存在的问题进行反思,以提倡一种以经验(实证)研究为基本方......
企业可持续竞争优势理论文献综述(1)论文
发布时间:2023-02-02
【论文摘要】 国内外学者对可持续竞争优势的定义不同,对其的来源,影响因素等均有不同观点,本文在前人的研究基础上,对可持续竞争优势的定义和其理论基础进行了文献综述。 【论文关键词】 可持续竞争优势 定义 理论基础 综述 随......
马克思主义人权观(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
人权作为资产阶级革命的口号和资产阶级革命胜利成果的记载,在历史上是有其不容否认的进步意义的。但是,也不能不看到资产阶级人权本质的局限性。马克思主义对此做了深刻分析: (一)在资本主义条件下,人权就是特权。资产阶级革命的结......
司法视角下的正义、公正和公平法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:十五大、十六大报告连续提到司法改革,并相继出现了公正、正义和公平三个概念。可见司法改革势在必行,且公正、正义和公平应该成为司法改革的目标和准则。在司法领域,正义就是公正和公平。公正和公平作为正义的两个方面各有侧......
论我国竞争法视野下的商业秘密_经济法论文(1)
发布时间:2023-01-27
摘 要:商业秘密权是一种重要且个性化特征较为突出的知识产权,商业秘密与竞争法之间既有一致的一面又有冲突的一面。商业秘密的竞争法调整至少包括商业秘密的反不正当竞争法保护和商业秘密滥用行为的反垄断法规制两个层面,目前人们较为......
生产正义的成本法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-04
内容提要:诉讼成本这个术语被学者们广泛使用,不同的学者在不同的地方使用就有不同的含义。从经济学的角度廓清它的内涵和外延,为在法学上应用它来探讨问题提供便利。论文关键词: 诉讼;成本;性质依据经济分析法学的看法,法律不能超......
反倾销法的性质与演进之分析-从WTO竞争法设立的角度(1)论文
发布时间:2013-12-19
【内容提要】反倾销法属于贸易法的范畴还是竞争法的范畴取决于对反倾销法的本质与功能的认识。从本质上来说,由于反倾销法是调整跨国竞争关系的法律规范,应属于竞争法的范畴,但由于它所具有的贸易保护主义的功用,又经常被认定为贸易法......
罗马法精神在中国的复兴(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
公法和私法的溶合全面地讲应该包含两个内容:一方面,国家干预的面越来越广,绝对不受国家干预的私法 领域已经不存在了。经济法、社会法的出现恰恰是这种溶合的典型表现,从这一意义上说是私法公法化了。 另一方面,私法精神不断地向......