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依法治国的理论基础(4)法学理论论文(1)

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依法治国的理论基础(4)法学理论论文(1)
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权力具有权威性。没有权威性就没有权力。

不论是什么学者在对权力进行定义或者论述时,都无一例外地肯定权力具有权威性。权力权威性的来源主要是两个,一是权力运作的规则性。

无规则的权力运作只会导致人们的反感、不安,而决不可能给人们和社会带来自觉服从与安全稳定。二是权力运作的公开性。

公开是权力的必然属性与基本要求。没有公开性,权力就没有权威性,其特定性就难以明确,强制性就难以体现,权威性就无从产生。

权力的公开性是权力运行的可预测性必要条件,但权力未必能使自己的公开性得以彻底贯彻和体现。如果运用法律来规制权力并确保权力的规则性和权威性,就可能保证权力的权威性。

法律的公开性和可预测性与权力的相应性质相得益彰。 权力相对性、支配性、权威性都决定了它必须有既定的规则作为其正常运行的保证。

而能符合于权力的性质又能使权力不至于异化的规则,只有法律,只有良法而又很好地实现的法治状态,也就是只能在依法治国的社会环境之中。

(三)权力的行使要求权力控制 权力的拥有与行使可否是不同主体,是一个争议已久的问题。有的学者认为权力是不可分解的,有的学者则认为是可以分解的。

在专制统治之下,权力是没有可否分解的问题。然而,代议制的产生

(15),人类社会的文明进步已经使得民主成主了人类普遍的追求(不管这种追求是否成为了现实,这是另一个问题)。在民主政治中,权力的不可分解只是在根本意义上的。

抽象的整体的权力属于人民,在这个意义上,权力不允许被分解。在具体的每一个权力的行使意义上,权力是可以分解,也是必须被分解的。

因为人民拥有的全部权力并不都是可以由全体人民共同直接行使的。因此,权力的最终归属属于人民,整体权力也只能属于人民,但各个具体权力则必须由人民委托其信赖的个人或者组织来行使。

受托代表人民行使权力的人或者组织,何以知道人民的愿望、意志,他们行使权力的行为是否是忠诚于人民的,这都需要法律。需要法律来记载和表明人民的愿望与意志,需要法律作为受托者行为的根据,需要法律作为检验权力行使是否正当的标准-法律是人民控制权力行使的手段。

权力行使之所以需要控制,是由权力行使的主体因素决定的。任何非整体的具体权力都是由一定国家机关及其工作人员具体行使的。

各个权力主体都有自己的权力认知能力和水平,都有自己相对独立的利益,因此他们就不可能对权力具有完全统一的行使方式、程度和效果。权力主体的差异性决定了要保证权力的统一性,就必须对权力的行使进行控制。

权力行使之所以需要控制,是由权力行使的过程因素决定的。权力的行使是一个过程。

这个过程中,除了时间的因素外,还会有各种因素介入并发挥作用。时间的变换中,会发生过程的变化,各种因素的作用更可能改变权力行使的状况和后果。

权力的行使的过程的各种变数决定了,必须对权力进行必要的控制。

(四)依法治国-权力控制的途径 权力的控制手段很多,有道德、教规、纪律、政策、利益、责任和法律,等等,而众多的手段中惟有法律是最有效的控制手段。邓小平在论述有关问题时就指出,“必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。

”这也是小平同志关于运用法律控制权力的重要论述之一。法律之所以能如此,主要是由于法律具有其他任何手段都不具有的公开性、国家强制性、国家意志性和普遍约束力。

法律是控制权力的最佳手段,但并不是有了法律,就等于有了权力的良好控制。法律必须在法治化的社会状态中才可能发挥出对权力的控制效用,充分实现其权力控制功能。

权力的控制方式很多,有集权与分权的权力控制方式。任何非专制的权力控制方式都不能离开法律的作用。

权力的必要集中是重要的。没有一定的集权,各分散的权力就可能摆脱控制或者不受控制而滥用。

权力过度分散,高层次权力就难以对低层次权力进行控制。权力的适当分散同样是重要的。

没有一定的分权,权力就可能因为过渡集中而导致专制,使各个专制的权力不受约束,社会就会蒙受重大的损失。孟德斯鸠认为,“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了。

(16)“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。”

(17)“如果同一个人或……同一个机关行使这三种权力……则一切便都完了。”

(18)权力的机构应当是必要的集权与适当的分权的有机结合。然而在权力的社会实践中,常常出现的是两个极端。

一是过度强调集中,形成专制集权;二是过度强调分散,出现无政府主义。如何保障权力的适度集中与分散,就必须依靠法律的作用和力量。

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第三,“出票人或者承兑人”不足以涵盖所有可追究的债务人。如发生于伪造的支票背书流转的情形下,出票人被伪造签章,对票据情况毫不知情,自然不承担任何责任,如此持票人则如何实现利益返还请求权?按我国票据法规定,似乎票据人将不得......
中国法引论法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-17
数年以前,我担任美国驻华法院院长一职时,废除治外法权的问题开始彰显。我提出了一个折中性的建议,即应有一个过渡时期,此时外国驻华法院适用中国法律。1我相信,中国人会欢迎这一提议,它将消除中国积压已久的一个问题,——同一国家......
论法治的价值追求_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
法治,是一个历史范畴的概念。它是随着人类文明的发展而出现的。但是,在不同的历史阶段,各法学家或者政治家们提出的法治的概念各有不同。如今普遍于社会思潮中的法治的观念多是以西方文化为解释和阐述的背景。不可否认,法治概念从西方......
论量刑建议权的生命基础(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(四)诉讼原理理论 笔者认为,诉讼原理理论要求检察官不仅拥有定罪求刑权,还应当拥有量刑建议权,公诉人应当明确的向法官表达对被告人适用具体宣告刑的建议。 刑事诉讼作为一种诉讼,其结构必定是起诉方和对应的应诉方,与居中裁......
论无过错责任原则(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
9、因饲养的动物引起的侵权行为。民法通则第127条规定:“饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当......
论中国法治建设中的传统法律文化法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-19
论文摘要:中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源,中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别,取其精华、去其糟粕,并应注意对传统法律文化的改造。论文关键词:法治建设、传统法律文化......
中国村民自治的法学思考法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-20
中国的城市居民自治和农村村民自治,根据中国现行宪法和法律的规定,它们的性质都属于基层群众性自治,其自治机关——居民委员会和村民委员会也被现行法律确定为“群众性自治组织”,从而不享有如民族区域自治和特别行政区所具有的地方政......
浅论“法治”与“法律权威”_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-17
[内容摘要] 党的十五大把依法治国提到党领导人民治理国家的基本方略的高度 ,党的十六大坚持了法治建设的方针路线。笔者认为,进行法治建设就必须对法治,尤其是当代意义上的法治的基本精神有所认识,同时,笔者认为,建设法治就必须树立......
欧共体法律体系研究(4)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-19
(2) 理事会 欧共体理事会代表成员国利益。理事会由成员国部长级的代表组成,代表各自的政府。代表不是固定的,成员国政府根据会议讨论事项的性质委派相应的代表参加。例如,讨论农业问题, 通常由各国的农业部长参加。如果既讨论欧......
论量刑建议权的生命基础(5)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
2、公诉人行使量刑建议权增强了刑事审判的对抗性。在刑事审判中,公诉人和被告人是一种互相对抗的关系。 "控辩对抗是社会主体刑事实体利益冲突在诉讼上的延伸。" "诉讼中控辩双方的关系始终以实体利益冲突为内核,以程序性对抗为表征;两......
平衡论:现代行政法的理论基础(3)行政法论文(1)
发布时间:2023-03-03
三、不对等和平衡:行政法关系的展开 法律的使命是面向未来的,既然行政权和公民权的行使可能导致的积极效应或消极效应不可预测,法律就不能完全放任任何一方自主地、无节制地行使权力或权利。这似乎同民商私法既规定民事权利又设制......
平衡论:现代行政法的理论基础(2)行政法论文(1)
发布时间:2022-12-05
二、积极和消极:权利(力)的潜性 纯粹极端意义上的“控权论”和“管理论”在历史上从未存在过,自人类创立国家以来,不受约束的权威和无政府的社会也从没有过。之所以设计这两类理论模型,旨在对历史上已出现过的在行政机关和相对一......
平衡论:现代行政法的理论基础(5)行政法论文(1)
发布时间:2023-02-18
[注释] 1 参见罗豪才、袁曙宏、李文栋:《现代行政的理论的基础--论行政机关与相对一方的权利义务平衡》,《中国法学》,1993年第1期。 2 参见《顾准文集》第72页--75页 贵州人民出版社 1994年版。 3参见〈意〉......
论宪政的德性(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-21
(6)政府有限路易斯·亨金认为,宪政“意味着一种有限政府,即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的,而这一切又受制于法治”〔24〕(11页)。这里的政府主要指行政机关。政府有限要求:第一,政府权力来自于人民的授......
论集体使用权流转(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
3 完善农村集体土地使用权流转法律的对策及措施 3.1明晰所有权,稳定承包权,强化使用权 目前,在所有权的实际行使中土地所有权主体的错位、缺位或虚位,产生了很多问题。就我国目前农村实际情况来看,由于村民小组是农村最小的经......
法治与德治的调和(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-10
从《法律基础教程》和《思想道德修养教程》看,德治强调为人民服务为核心,以集体主义为原则;而法治则是强调公民意识,公民在法律面前人人平等,法律兼顾国家、集体和个人的利益,公民个人和组织的合法权益受到国家机关及其工作人员侵犯......
法治与德治的调和(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
三、社会需要法治和德治的统一。 “法治的理念来自西方,德治则来自中国传统法文化,两者的结合顺应了寻根意识与全球意识相结合、民族性与时代性相结合的潮流。”「7」在一定意义上,市场经济就是法治经济,这主要表明法律对经济的影响......
论宪法监督是依宪治国的关键(1)论文
发布时间:2023-05-14
论文摘要:宪法是国家的根本法,但宪法同民法、刑法等一样,也是具有法律效力的权威性规范.更加需要建立与完善监督制度。我们应积极采取措施.使我国的宪法监督制度不断健全和完善,使国家政治、经济、文化等各项事业沿着宪政轨道健康发......
司法独立制度建设的人文基础探讨法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-22
内容论文摘要:司法独立伴随着司法改革的进行,成为近期探讨热门话题。综观方家的著书立说,皆从制度的角度,即硬件设施的角度来论证,鲜有从人文的角度进行阐述。笔者试图从法官(司法主体)和民众(普通公民)两个角度剖析司法独立制度......
法治的价值追求法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-25
价值是现代西方政治学理论和法学理论中经常使用的一个概念,通常用以下涵义来界定:价值(value)是“值得希求的或美好的事物的概念,或是值得希求的或美好的事物本身。……价值反映的是每个人所需求的东西:目标、爱好、希求的最终地位......
关于隐私权的探讨(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
然而,在我国,对于隐私权,因为1986年制订的《中华人民共和国民法通则》,由于立法者对隐私权还没有充分的认识,没有将隐私权规定为公民的人格权,所以在我国法律上的渊源目前为止虽然部分可求助于宪法,以及最高人民法院的司法解释。但......
环境法的伦理道德基础(1)论文
发布时间:2023-06-26
摘 要:本文从环境法在现实中遇到的困难入手,分析出其原因在于缺乏环境伦理道德观的内在坚实支撑;探讨环境伦理学在中国古代及西方发展的各种代表学说;通过环境伦理道德与环境法的密切关系,说明树立正确的环境伦理道德观是进行环境法......
论宪法监督司法化(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-06
需要指出的是,宪法监督司法化的功利价值并非仅局限在这两个方面,应当还多一些,例如下一节将讨论的“转移价值”,从节约社会成本或增进社会收益的角度上看,也可以认为是一种功利价值的体现。此外,我们还应该注意到,功利价值并非是宪......
中国的宪法与宪政 (4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-11
第三,我们举一旁证恐怕更容易从侧面豁显中华民国宪法的正当性。如所周知,1950-60年代由雷震先生主编的《自由中国》杂志标举自由主义宪政主义的旗帜,同当年台湾的实施戒严的中华民国政府的威权统治进行过可歌可泣的抗争。但即使反对政......
论《德国民法典》中的代理理论法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要: 德国民法界在解释代理行为的本质时,一般采代表说,认为代理人发出意思表示,被代理人直接承受意思表示的法律后果。本文的作者对此通说提出了批判,认为代理并非代理人之效力及于他人的行为,而是被代理人的自我行为,是被代......
浅析公司司法解散的理论基础(1)论文
发布时间:2022-09-30
论文摘要:2005年10月27日第十届全国人大常委员会第十八会议审议并通过了《中华人民共和固公司法》,这一法律的重大突破在于明文规定了公司司法解散的情形。套司司法解散是一种股东权利的救济制度。体现了司法权力对套司解散的介入。本文......
关于公司司法解散的理论基础(1)论文
发布时间:2022-10-22
【论文关键词】公司司法解散 理论基础 法的基本价值 论文论文摘要:2005年10月27日第十届全国人大常委员会第十八会议审议并通过了《中华人民共和固公司法》,这一法律的重大突破在于明文规定了公司司法解散的情形。套司司法解散是一种......
法律的基本概念法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-09
一、绪 论 研究法学的方法和研究别种科学是一样的。先把那根本上的原理彻底悟会了,其他的枝叶问题就可不劳思索,迎刃而解。比方代数、几何、物理、化学都有确定的公式和定例;学者根据那种公式和定例就可解释各种变化无定的问......
美国的法治经验及其启示法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-01
美国是世界上最大的市场经济国家,也是西方法治国家的典型代表。本文作者利用赴美考察的机会进行了司法专题调研,形成的总体感觉是:美国市场经济的成功,尽管是多种因素综合作用的结果,但其法律制度的有效运作却是一个起基础作用的因素......
中国村民自治的法学思考(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-16
四、自治权现代意义上的自治是法治下的自治,因此,自治权的性质不同于具有保障民族国家主权独立和完整的自决权的性质。民族自决权的性质是政治性的,而自治权应当是在法律之下的自治权。另外,自治权的内容和自治范围是由法律加以规范的......
“性善论”对中国法治的负面影响法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-26
内容提要:儒家思想是中国古代封建法定的治国思想,“性善论”则是中国传统儒家思想的重要基础。在儒家的思想统治之下,“人性善”经过几千年的露晒逐渐积淀于整个民众的法律意识心态和价值形态之中,并对现今的法治产生了消极影响。“性......