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法治构造论法学理论论文(1)

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法治构造论法学理论论文(1)
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【内容提要】对依法治国内在构造及各构成要素之间的相互关系进行理性的价值定位,是依法治国方略实施过程中的一个方向性问题。权利主体与权力载体的关系就是法治社会的治者与受治者、法治主体与法治对象之间的关系。

依法治国的主体只能是人民;其对象是国家及社会各项事务,其中关键是权力组织、权力行为和权力关系三大方面;而良法权威的绝对服从则是依法治国的基本内核与实质。【英文摘要】How to rationally evaluate the relationship between the innerstructure of the rule of law and its components is to orientatethe policy-implementation of the rule of law.The relationbetween the subject of the power and the carrier of the poweris much the same with that between the administrators andadministratees in a law-ruling society.The subject of the ruleof law is simply the masses.Its targets are all the events inthe nation and society,among which the organs of state power,power actions and power functions are the most important.However,absolute submission to the authority of good law is thefundamental essence of the rule of law.【关 键 词】法治/法治主体/法治对象/法治内容rule of law/subject/target/content【正 文】 科学分析并准确把握法治的内部构造,是依法治国方略实施进程中的一个关键问题。

法治是以体现社会主体意志与利益的法律作为治理国家最高依据的治国方略,是由特定的主宰者、受治者与治理对象所组成的有机统一体,反映了由实定法则界定的治者与被治者之间的理性法律关系。不同背景下的法治结构既有共性,也有由经济结构与政治模式所制约而形成的特殊性。

本文结合我国依法治国的基本要求及其现实走向来探寻法治的要素,以对法治实践的合理定向起一定作用。

一、依法治国的主体 依法治国的主体是指依法治国的承担者和主宰者,是实施法治方略的决定性力量,具有本源性、根本性。究竟何为依法治国的主体?一直是一个存在争议的问题。

传统的西方法治命题强调法律的统治,似乎法律就成了治理国家的真正的主体性力量,这种将法律喻为主体的观点固然是十分理想的,但又是缺乏现实可能性的。因为法律并不是一种绝对脱离人而存在的主体性力量。

在现代法治论中,关于法治主体的观点较多,归结起来不外有三:一是将法治的主体归结为国家机关及其公职人员。认为无论是国家权力机关还是行政或司法机关,都是实施依法治国方略的组织者和承受者,没有权力机关的立法活动和行政、司法机关的公正司法、执法过程,连法律都无法产生和运作,更何谈法律之治呢?二是认为并非全部的国家机关及其公职人员都是依法治国的主体,只有其中的一部分才是。

在这里又分为两种认识:有的认为在我国,只有代表机关才是法治的主体。因为国家的一切权力属于人民,人民行使当家作主的权力。

而人民行使主权的机构是人民代表大会,所以应由国家权力机关来担负起推进法治进程的主体性职责;有的则认为法治的主体应为国家机关中的司法机关,因为法治的关键在于实行法律统治,不严格公正地适用法律就没有法治,司法机关是适用法律的专门的专职机关,理所应当地成为法治之主体。三是将国家行政机关和司法机关作为法治的主体。

因为依法行政和公正司法是适用法律的基本内容,加之它们的权力又是源于人民的授权,所以,具体行使国家行政管理权或司法权的国家机构和国家公职人员是行使治理权力的执行者,当然,任何机构和个人绝不能未经人民授权或者超越人民授权而成为人民之外或者人民之上的治理国家的主体。或者说,只要经过人民授权或者在人民授权范围之内就可以成为治国的主体了。

这些观点都是值得商榷的。首先,依法治国的实质就是要使国家事务和社会各项事业都由法律调控、受法律治理。

整个国家机构不过是公共权力的集合体和执掌者,从根本上讲这种公共权力渊源于人民的权利,“一切权力属于人民”是依法治国的出发点和归宿。因此法治又可概括为人民的统治而非国家之治。

既然司法机关、行政机关等不过是人民权利的执行者,那么,其与人民的关系就只能是仆人与主人的关系,他们只能居于“人民公仆”地位,当然不能成为依法治国的主体,相反,其运行权力的行为应成为依法治国的对象。其次,从依法治国的本意看,其实质在于制约公共权力,防止国家公职人员滥用权力以侵犯人民权利。

对此早在20世纪50年代董必武同志就明确指出,加强社会主义法治的中心环节是依法办事,主要指国家机关及其公职人员依法办事。再者,经验证明,作为法治对立面的人治就是权力的执掌者滥用权力、违背民意、独断专横、以言代法、以权废法,将个人权力凌驾于法律之上,成为人民的治理者。

在法治化进程中,人治的不良影响依然是一个不可忽视的障碍,必须予以排除。但必须首先认识到其最关键的一点就是如何正确把握法治主体的归属问题。

如果对各种滥权现象听任不管,或舍本逐末,不注重依法调控权力关系而只偏向依法规范权利关系,将国家机关及公职人员视为法治的主体,依法治国便会变成单独地依法办事甚至依法实行专制统治。此外,尽管国家行政、司法等机关的权力是人民授权的产物,它们也只能在人民授权范围内活动,但人民所授予的只不过是权利的具体内容而非权利主体资格本身。

人民作为国家主人的资格及其主体地位是不能授予给任何机关或个人的,人民是整体,任何机关或个人都不能接受治国主体的主体资格授权。如果一个机关或个人接受这种不可能的且实际上是违反宪法主权原则的授权而成为依法治国的主体,那么就失去了法治的意义而成为专制了。

法治的主体并非国家机构,这是法治的基本要求,业已成为从人治走向法治过程中的一条定律,早已被历史的惨痛教训所证实,因为当一个人或一个机关成为治国的主体,那么它就成了人民命运的主宰者,人民势必沦为被任意宰割和奴役的仆人。对此,早在两千多年前,古希腊思想家柏拉图就呼吁:“要以‘法律的仆人’这一术语来称呼那些通常被称为统治者的人。

”(p

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3)尽管我们所奉行的法治与那个时代有本质的不同,但对法治社会的治者与被治者的主仆关系却是不能颠倒的。 总之,法治的人民主体性表明:第一,法治是“良法之治”,法治之良法必须充分反映人民意志,以人民利益至上为价值取向。

第二,法治是“法的统治”,必须反对个人的统治和个人权威至上,反对将任何个人、组织或共同体的意志凌驾于体现人民全体的要求与利益的法律之上。第三,法治是“人权之治”,人权是法治的起点和最高价值,要以普遍的平等的人权代替绝对的个人的专权。

第四,法治是“人民之治”,法治以人民为主体是人民主权原则的集中体现,除了人民主体及代表人民行使管理国家的权力的代表机关外,任何行政机关、司法机关都不能成为依法治国的主体。当然,这并不是要扼杀国家机关及有关个人在依法治国中的主动性和积极性。

事实上,任何个人和国家机关只有严格遵守宪法和法律、奉行人民利益和意志至上,才能发挥在法治化进程中的真正作用。 在法治实践进程中,必须科学地解决以下两个问题:一是依法治国的主体和依法治国方略的推动者的关系。

关于法治推动者这一概念,是在探讨法治化道路时提出来的。对法治之路的选择,存在两种观点:民间自然生成型和政府主动推进型。

目前,占主导地位的观点更强调以政府推进为主将自发演进与自觉推进两者结合起来,这不属本文探讨范畴。本文所关注的是,政府推进型如果被理解为政府作为依法治国的主体,政府主宰法治,那便混淆了法治主体与对象的关系。

不错,政府应该在依法治国实施活动中发挥其应有的作用,而且政府高效率地运行是法治秩序所必不可少的。但这并不是赋予政府主体地位,而是使政府负有主动服从法律治理、自觉置于法律之下的义务与责任。

这已成为一项法律义务,不少国家宪法对此作出了明确规定。我国1999年《宪法修正案》将依法治国、建设法治国家庄严载入其中,使依法治国从一个道德要求和政策规范上升为一项权威性的法律规范,它所表明的正是这个意思。

如果在法治实践中,强调政府主体而否认人民主体,就会因政府制约的松弛和对人民治理的强化而偏离法治的实质,使依法治国蜕变为“依法治民”。 二是依法治国的人民主体定位与政党尤其是执政党的领导地位的关系。

本来,法治作为一种治国的方略和体制,不同的政治模式都可以采用,但是,当它被不同的国家所采用并与具体国情相结合之后,便具有了明确的政治属性。正是在这一意义上,我国在处理人民主体与党的领导的关系时,强调依法治国把坚持党的领导,发扬人民民主和严格依法办事统一起来,从制度和法律上保证党的基本路线和基本方针的贯彻实施,保证党始终发挥总揽全局、协调各方的领导核心力量。

坚持党的领导地位是不可动摇的,但这并不是要否定人民的主体地位。依法治国的推进,意味着党领导人民治理国家基本方略的重要进步,其实质就是从人治走向法治,应把坚持党的领导与改善党的领导结合起来,使一切力量都服从于人民利益及作为其外在形式的法律的权威。

二、依法治国的对象 依法治国的对象是指依法治国的受治者,即法治主体依法所治的对象,它具有复杂性,指国家事务、经济文化事业和社会事务诸方面。一方面,经济文化事业和社会事务是法治所治之对象,主要体现为国家公共权力在经济、文化、社会生活领域的功能和作用范围以及作为权利主体的人民由此获得利益保障和权利救济的过程;另一方面,国家事务应作为法治的重点,因为依法治国所“治”之“国”,具有非常丰富的含义,国家既是由人口、地理环境、民族等因素复合成的地域概念,在此更是意指它的政治意义(state),政治国家包含两重含义:一是以政府机构名义组织而成的政治共同体,二是政治共同体拥有的权力和权威。

如前所述,尽管国家权力的执行机关及其公职人员并非权力的来源和主体,但由于其所处地位的重要性以及权力所具有的既能保障人权又能损害国民利益的双重属性,因此,它们应成为依法治国的重点对象。当然,这并不排斥对其他对象的调节与治理,但应有轻重缓急之分。

具体而言,依法治国的重心应定位于以权力为基点的权力组织,权力活动以及由此产生的权力关系三大方面。 首先是指权力组织。

依法治国的对象定位于权力组织及其成员的内在依据在于,权力在渊源上应归属于社会的每一个成员,权力组织及其成员所握有的权力不过源于人民主权者的授权,应当成为人民主体治理和监督的对象。正如当代美国法社会学家塞尔兹尼克所说,法治的中心是减少专断。

当适当的利益不被考虑、公布的规则与官方的目标毫无关联时,规则便成为专断的;如果规则所反映的不过是混乱不堪的政策,而且是建立在无知或错误的基础之上,根本就没有提出连贯的评价准则,对人或事的处理变幻无常或受与合法手段、目的无关的规则所左右,这便是专断。实现法治,必须探寻产生专断的种种因素并找到减少专断的灵丹妙药(p938-9

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6)。对此,甚至有人做出了更为武断的结论,“在权力问题上,不要再听到对人的信任,而是要用宪法的锁链来约束他不做坏事”(p157-1

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8)。尽管这是基于人性恶的主观论断而进行的归纳,但强调法治对权力执行者的制约作用的极端重要性却具有一定的可取之处。

其次是指权力活动。权力的存在往往是一种有组织的强制性活动,体现为官方行为的展开及相对一方事项的被处置过程。

法治要求使官方的权力行为接受法律的有效治理,强调官方行为与法律的一致性,“法治的实质必然是:在对公民发生作用时(如将他投入监牢或宣布他主张有产权的证件无效),政府应忠实地运用曾宣布是应由公民遵守并决定其权力和义务的规则。如果法治不是指这个意思那就什么意思都没有”(p209-2

10)。权力行为既包括权力的滥用,也包括权力的怠用,无论是积极或者消极地违背民意和法律去运用权力的行为,均应成为法治矫治的对象。

对此,也有学者特别强调行政权力行为在法治对象中的中心地位。英国著名法学家威廉·韦德便是从依法行政的角度来认识法治中心问题的,认为尽管法治意指任何事情都必须依法而行,但其重心在于政府应该依据公知的、限定自由裁量权的原则和规则体系办事,即要求政府的权力行为包括所有影响他人法律权利、自由与义务的行为都必须能证实具有法律的授权、能说明其严格的法律渊源;政府不应享有超越于普通法律的特权与豁免权;并且法治还要求对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政权利之外的司法机构进行法律上的判断,以阻止政府滥用权力(p19-

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4)。实际上,不仅政府的行政权力行为应成为法治治理的重点对象,而且所有权力运行行为都应该成为法治必须给予特别关注和强调的对象。

再次是指权力关系。以权力为依托形成的全部权力关系及其载体与表现都应纳入法治的调控视野,包括权力与权力之间的关系及权力与权利之间的关系两个方面。

作为一种治国方略,法治与专断地行使独裁权力的人治针锋相对,同权力的过分集中与垄断格格不入。它要求对权力的存在形式进行合理布局,形成权力划分及由此派生的在诸种权力形态之间的良性互动关系。

要限制权力,便要合理构建权力内部关系,即依据法治之正义、秩序功能来确立权力结构、权力层次与权力要素,在各种基本要素之间及由要素所组合成的各层次结构之间作出明确的法律限定、设置各自的法定活动限度。此外,良性的权力与权利关系模式亦是法治的必然要求。

在公正有效的行政与保护公民权利免遭专断权力侵犯之间作出平衡,平等地对待政府与公民,是构筑法治方略的基本要求。 在法治的对象问题上应澄清两种认识:一是将法治的对象与客体相提并论。

实际上法治对象不能完全等同于法治客体,法治的客体是一种社会关系,它反映的是通过依法治理,使各种社会秩序包括国家生活的各项秩序得以稳定与巩固的秩序关系。如果只讲“客体”而取代“对象”,那么由于人包括权力的执掌人(国家公职人员及其集合体)不能成为法治文明社会的客体,就被排除在法治的治理对象之外,这显然有违法治的本性。

二是将法治对象的各个构成部分同等看待,不分重点,这也不利于推动法治进程。因为如果照此下去,依法治国势必会由此逐层推导出依法治省、依法治市、依法治厂,依法治乡,依法治家,依法治人,这当然是不妥当甚至完全反法治的,应当把握法治对象的重心在于依法治权、法律至上,使法不因领导人的改变而改变,不因领导人的注意力和看法的改变而改变。

三、依法治国的内容 依法治国之所“依”,是指治国的依据或者社会控制中至上性的权威力量。理想的法治模式把法律当作治理国家过程中超乎于其他一切支配性力量的基本依据。

首先,法律是治国的一种“依据”而非“工具”。早在古代社会,就已提出了“以法治国”、“缘法而治”等宝贵的法律思想,构成中华民族优秀法律文化遗产的精华。

但是,如果将法律仅仅当作一种工具、手段,不过是“治国一器”罢了,便不是实质意义上的法治。正如梁启超所云,纵使古代“法治主义言之成理,最少亦须有如现代所谓立宪政体者以盾其后”,而法家“抱法以待,则千世治而一世乱”的说法是“根本不能成立的”的,整体意义上的“法家”实质上是君主专制和人治主义的拥护者和辩护士。

“法律唯工具论”不过是人治论的翻版。当然,以法律作为依据、权威或渊源,并不是要否认法律对行为的引导、强制与评价功能,而是旨在强调法律的尊严和崇高地位,指明法律在法治国家中的统帅作用。

认清这一点有利于澄清对法治与人治关系的模糊认识。从国外的经验来看,近代西方两种“法治”模式形成鲜明对比:一是英国的“法的统治”(rule of law),奉行法律高于国家,切合了西方法治国家的需要;一是德国的“通过法律的统治”(rule by law),以国家为中心、国家至上为核心,后被希特勒法西斯专制统治所利用,为世人所唾弃。

法律若仅仅是一个工具,国家治乱的希望就完全寄托于个人身上了,根本就无法加以制约,以致出现“文革”时期无法无天的混乱局面。所以,强调法律是依据而非工具,是依法治国的应有内容。

其次,法治所依据的是价值优良而非价值中立甚至具有负向价值的法。在实质上要求将符合法治理想的种种理性化因素注入实在法规则与制度之中,发挥法作为正义与善良载体的独特功能,体现客观规律与主观期待的统一性。

“法律来自于和植根于某种超越现行政治权力结构的现实。在以后的时代中,这种超验的现实是从人权、民主的价值和其他相关的信念中发现的。

”(p3

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9)作为法治依据的法还要求所提供的行为模式及相关法律后果是明确、肯定、具体的,具有实践上的可操作性,对法治社会的严格规则主义与自由裁量论作出合理的评价与取舍,既强调规范的灵活与适时,更应严守规范的严谨与确切,设计完善的冲突解决机制,如违宪审查制度、区域法律冲突处理机制、“民间法”与“正式法”、地方、单位的“准法律”与规范性法律文件的协调机制等,以实现法治之法的形式科学化。 依法治国之所“治”,即是治理、统治或控制、约束。

不仅国家法律创制活动和法律的施行本身合乎法律规则与程序,而且一切行政行为过程及管理国家的其他活动也都严守法律设置的标准,使人民权利受到平等而最大限度地保障,人的价值最受重视、人的尊严倍受关怀,从而形成美好的社会关系。法治不仅意指应当经常地制定法律、建立司法制度、依法组织政府部门,“实行普遍的依法而治(rule by law)”;更意味着掌权者受其自己制定的法律的约束,虽然他们可以合法地改变法律,但在法律改变以前,必须服从法律——“必须在法律之下统治(rule under law)”,承认法律高于一切权力,才能达到“法治(ruleof law)”(p3

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6)。也就是说,依法律治理加上法律下的统治才构成依法治国,两者缺一不可。

为此,法治要满足三个条件:第一,法律应被一切社会关系的参加者一视同仁地予以服从,不得存在法外之人、治之例外。如果“有一个人可以不遵守法律,所有其他人就必然会受这个人的任意支配”(p

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2),此时便只能是人治;如果法律权威高居掌权者个人权威之上,则必然为法治。在法治国家,“法律在任何方面受到尊重而保持无上的权威”(p1

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2),法律取代其他一切而成为神圣的、不可侵犯的力量。人们不仅具备消极守法的关于“法的外在观念”,更具备积极尚法与自觉奉法而行的关于“法的内在观念”(p90-

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1)。现实中有一种代表性倾向,似乎依法办事的理性原则是法治的中心意旨。

这显然没有触及到法治的深层构造与价值选择。实质上,与其说法治的关键在于理性地依法办事与普遍地遵守法律,还不如说是树立起以宪法为核心的一国实在法体系至高无上的权威与尊严。

第二,社会力量中的强势力量即从权利中受让而来的公共权力被法律机制所调控并演进成依法制约权力的法治制度。法治之治即是通过法律的权力之制,这是由法治的本质和权力的属性所决定的。

即要求以权力具有的促进社会进步与人类文明的积极有利的“善性”、“理性”去遏制其阻碍社会发展、妨碍人权保障的“恶性”、“非理性”(p1

3

5)。尽管三权分立的西方法治模式并不具有普适性,但权力制约已成为一个普遍的法治经验。

在我国,厉行法治必须要实行铁面无私的监督制约,建立和完善“听证”、“控诉”、“质询”、“弹劾”等制度。第三,国家和社会重大事项争议交由一个独立行使职权的司法机关加以裁判。

法治的正义理念和价值最终必然体现于司法过程和司法结果。司法独立被视为西方的“法治的真谛”(p

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5),因为“法治诞生于?苫谷〉米愎欢懒⒌娜ㄍ远哉Φ男惺菇泄娣对际氖焙颉盵12](p

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9)。而“司法机关在审理案件中实行法官独立只服从法律的原则。这种含义的司法独立,两种不同历史类型的国家都在提倡”[13](p3

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6)。司法正义必然要求确立正当司法程序,因为历史上最早的正义要求就是一种程序上的正义。

应建立起只服从法律的合法性原则、过程与结果公开原则、对法律主体平等对待原则、公开及中立原则,使司法真正体现法治对法律公正与平等价值的内在需要。 【参考文献】 [古希腊]柏拉图.法律篇[A].张乃根.西方法哲学史纲[C].北京:中国政法大学出版社,1993. Cf.P.Shuchman.Cohen and Cohen's Readings in Jurisprudenceand Legal Philosophy[M].Little,Brown and Commpany,1979. [美]沃菲尔德.1798年肯塔基决议,1887[A].沈宗灵.现代西方法理学[C].北京:北京大学出版社,1992. L.L.Fuller.The Morality of Law[M].Yale UniversityPress,1969. [英]韦德.英国行政法[J].法学译丛,1992.

(3). [美]伯尔曼.法律与革命[M].贺卫其,高鸿钧等译.北京:中国大百科全书出版社,1993. [法]卢梭.论人类不平等的起源与基础[A].李龙主编.西方法学名著提要[C].南昌:江西人民出版社,1999. [古希腊]亚里士多德.政治学[M].吴寿澎译.商务印书馆,1965. [英]哈特·法律的概念[M].张文显等译.北京:中国大百科全书出版社,1996. 东亚法律、经济、文化国际学术讨论会论文集[M].北京:中国大百科全书出版社,1993. 龚祥瑞.西方国家司法制度[M].北京:北京大学出版社,1993. [12] [美]诺内特,塞尔兹尼克.转变中的法律与社会[M].张志铭译.北京:中国政法大学出版社,1994. [13] 何华辉.比较宪法学[M].武汉:武汉大学出版社,1988.

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发布时间:2023-02-27
在依法治国,建设社会主义法治国家的历程中,我们党提出了构建和谐社会的目标。和谐社会与法治具有内在的联系,法律本身就是追求社会和谐的产物,和谐社会的每一个特征都包含着对于法治的需要,所以构建和谐社会就是构建法治社会。而司法......
比较法:批判与重构法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-26
【内容提要】比较法一直是一门处于边缘位置、发展迟缓落后的学科。主要原因在于,传统的比较法对比较法概念的比较中心主义理解,对比较法学科角色的工具性、实践性定位,在理论上的浅薄和贫乏,在方法论上的单一陈旧。比较法要从困境中走......
法律文化论法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-20
一、 法律的生命斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。“人类选择了法律,便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望,而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后,赢政开始自......
刑法的程序与构造(5)刑法论文(1)
发布时间:2022-12-11
2-6 刑罚与讨论犯罪行为的定义相比,刑罚理论更关注讨论量性,在本书中我们不打算详细地讨论量刑。但是犯罪的定义及其刑罚是有联系的。很少能找到认为有罪的被告人不适合于惩罚的情况。国家为什么应该惩罚犯罪人的主要理论很出名并且已有......
中国司法制度的宪法构造(1)论文
发布时间:2013-12-18
【论文摘要】完善我国的司法制度,必须首先从国家权力体系的层面明确司法制度的宪法基础和司法改革的宪法界限,基于这一立场:人民法院和人民检察院在地位上是宪法创设的机关,具有“国家性”,分别是“审判机关”和“法律监督机关”;在......
论美国法法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-12
内容提要:美国法并不象人们所通常认为的那样具有英国法的特性,这是由各种各样的因素造成的。美国的双重法院体制、民事陪审机构和一些民事诉讼制度、法官和律师的地位与作用甚至独具特色的法学教育体制的形成都具有深刻的历史原因和背景......
论司法独立[1]法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-30
内容提要:司法独立是法治社会的内在要求,对保证司法裁判的公平、正义,维护社会秩序,满足社会成员对效益的需求具有重要的意义。司法独立是司法改革的中心环节,要求围绕这一中心进行必要的制度重构。司法独立和对司法的监督不存在根本......
法律方法法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-10
我们的社会需要法律人,所以,公民用税金保障法律人的生活,甚至多数情况下我们还希望为法律人提供比一般公务人员更周到和更全面的生活保障;何况,公民有时还在用自己最宝贵的生命和鲜血来捍卫法律人的独立与尊严。那么,法律人拿什么奉......
读於兴中的“法治三篇”法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
近来,我在读书中有幸读到了於兴中先生的几篇好文章,最有代表性的个人觉得是这三篇,即《作为法律文明秩序的“法治”》、《在中国实施人权公约的文化意义》和《强势文化、二元认识论与法治》(以下皆用文题首字代替全称),於先生基于对中......
从“法制”到“法治”的中国语境_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-04
[摘 要] 市场经济在中国的建立和发展,以及经济全球化的冲击,使古老中国的传统法律文化正在发生现代转型。从制度层面看,中国传统法律文化需完成以下几方面的转型:以刑为中心到以民为中心;程序工具主义到程序正义的转型;法律属性的公......
论中国法治建设中的传统法律文化法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-19
论文摘要:中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源,中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别,取其精华、去其糟粕,并应注意对传统法律文化的改造。论文关键词:法治建设、传统法律文化......
试论法治理念下的依法治市行政法论文(1)
发布时间:2023-02-26
一、法治理念是依法治市的灵魂 法治理念,是关于法治的原理、精神及法治化的操作技术,它构成了一个国家或一个时代的法治理论的基本框架。1“什么是法治”这一问题,是对法治理念的把握和解释。对于“法治”问题,近代以来的中国已进行......
法律文化论 (2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-12
四、法律文化与法律规避我们不能因此就说,一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的;但我们也不能否认,观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中,现实的法律与观念的法律总是一致的,并相互作用;这就......
形中法学论纲法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
面对大千世界,人们的眼界实在是太狭小了,人们只能识其片面而难观其全貌。人们认识能力的局限性,说明人们在某种意义上都是“盲人”,人们认识事物往往是“盲人摸象”,“盲人摸象”是人们认识事物的普遍规律和必经途径。不过“摸象”的......
人文精神与西方法治传统法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-11
【内容提要】西方法治,无论是理念还是制度,都源于人们对人生意义、价值的认知和关怀。古典的法治理念和学说脱胎于希腊时期人文思想的襁褓。而近代法治的生成又得力于人文主义、人本主义或人道主义的张扬。人文精神的理性追求奠定了近代......
论法律至上法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
劳伦斯·M·弗里德曼教授断言:“法治的概念并不是专属于‘西方’的”,法治的观念正“以这样或那样的方式遍及全球”。①党的十五大提出“依法治国,建设社会主义法治国家”,并于1999年写入宪法,可以说是对法治全球化的积极回应。笔者......
论司法解释法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-14
在法律存在着漏洞的情况下,司法解释具有填补漏洞的作用。在我国,司法解释历来是保障法律正确适用的重要手段,同时也成为了我国法的重要渊源,并在我国法律体系中占据着十分重要的地位。但现行司法解释权是由最高人民法院和最高人民检察......
立法法评析法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-29
[摘 要] 立法法作为一部完善和规范立法活动的国家基本法律,其起草与制定受到各界的广泛关注,并被寄予厚望。但是,只要我们仔细分析就不难发现,立法法既未能解决现行立法体制及立法过程中所存在的诸多问题,同时其规定本身也不尽合理,......
论以法治国与以德治国结合的基点法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-07
提 要:以法治国与以德治国的结合,是法治和德治的内在要求,是一个系统工程。国家作为行使治理权力的主体,首先要从四个方面构建法德合治的体系:既要立法,又要立德;确保民权,倡导公益;权出于法,力以德行;爱民安民,富民教民。论......
中国村民自治的法学思考法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-20
中国的城市居民自治和农村村民自治,根据中国现行宪法和法律的规定,它们的性质都属于基层群众性自治,其自治机关——居民委员会和村民委员会也被现行法律确定为“群众性自治组织”,从而不享有如民族区域自治和特别行政区所具有的地方政......
斜向法初论_法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-12
摘要 世界是多元的,有二分法,也有三分法、四分法、五分法…… 但世界的基本构架是三分的。如物质的基本单位原子是由质子、中子、电子组成的;星际空间的物质主要由恒星、星云及星际物质组成;自然界的所有物质主要是以固态、液态、气态......
中国法引论法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-17
数年以前,我担任美国驻华法院院长一职时,废除治外法权的问题开始彰显。我提出了一个折中性的建议,即应有一个过渡时期,此时外国驻华法院适用中国法律。1我相信,中国人会欢迎这一提议,它将消除中国积压已久的一个问题,——同一国家......
邓小平法制思想与依法治国_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容论文摘要:邓小平法制思想是在社会主义市场经济条件下,发展社会主义民主,健全社会主义法制新的实践经验的总结,它的核心是“依法治国”。党的十一届三中全会以来,在邓小平法制思想的指引下,我国的民主法制建设取得了很大的成就和......
法治与政治民主背后“理性”的力量_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
政治的核心是政权,政权是一种公共权力。作为一种活动,政治是围绕政权的取得、组织、行使、更替等而展开的行动;作为一种制度,它则是以整合公共资源和建立公共秩序为宗旨的。 从公共权力存在的那天起,政治就开始伴随着人类的生活。一......
对依法治国的几点思考_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容摘要依法治国是我国人民在中国共产党领导下建设社会主义的一项伟大工程.要顺利实施这一工程,首先必须对依法治国概念有一个全面了解,对依法治国的思想基础——法治理论有一个正确把握。自20世纪80年代以来,我国法制建设取得了辉煌......
法治是社会主义的底线_法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-24
一、法治的意义追问 什么是法治?让我们从几个事例说起。 美国的“查尔斯河桥案”。1785年,一家公司在波士顿的查尔斯河上造了座桥,收取过桥费,1828年,另一家公司在查尔斯河上又造了一座桥,做同样的买卖。1831年,前者将后者诉之法......
汉法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-27
论文摘要: 汉律承秦制,而秦律又是商鞅携《法经》变法为律后,历经多载发展而成。后世文献记载汉初律为“汉三章”、“九章律”等。作者试图依据出土文献对汉初的律名作以考证,探讨汉代法律初创时期的状况,以尝试用当世的实况来说明汉......
形中法学论纲(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第二,形下法学深受科学尤其是自然科学的影响,“在我们现代世界中,再没有第二种力量可以与科学思想的力量相匹敌,它被看成是我们全部人类活动的顶点和极致,被看成是人类历史的最后篇章和人的哲学的最重要主题。” 科学被顶礼膜拜、被......
形中法学论纲(11)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-27
[18] 海森伯:《物理学和哲学》,商务印书馆1981年版,第172页。 [19] 丹皮尔:《科学史》上册,商务印书馆1975年版,第21页。 [20] 川岛武宜:《现代化与法》,中国政法大学出版社1994年版,第237-238页。 [21] 川岛武宜:......
形中法学论纲(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-13
第三,形上化是对特殊性的扬弃,是诉诸抽象性、普遍性、共同性,法学的形上化使法律丧失独立性。统观形上法学,不难发现,其中充斥着平等、自由、正义等抽象的概念、普遍的话语、共同的思想,形上法学在重谈复述哲学、伦理学、政治学等学......
法学近代化论考法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-06
法学近代化,是法学研究中的一个重要课题。近几年,我们在法制近(现)代化方面已推出了诸多成果,但对法学近代化问题则尚未展开充分的论述。本文试对法学近代化的模式、法学近代化的内涵及其表现、法学近代化的若干规律等谈点看法,以求......
形中法学论纲(5)法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-17
第四,形下法学(比如纯粹法学)认为:“只有实在法才能成为科学的一个对象;只有这才是纯粹法理论的对象。它是法的科学,而不是法的形而上学。它提出了现实的法,既不称之为正义而加以辩护,或者名之为不正义而加以谴责。它寻求真实的和......
形中法学论纲(10)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-26
第五,形中法学是法律(学)的发展趋势。实践证明,代表形上法学的古典自然法学和代表形下法学的纯粹分析法学都有许多缺陷,必然要被超越,无论是新自然法学还是新分析法学都日趋相互借鉴、相互融通。德沃金评价“哈特是一位道德哲学家;......
形中法学论纲(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第六,法律来源于生活,来源于生活中的人情世故、风俗习惯、社情民意、乡规民约;法律关切人们的日用常行,是人们的生活范式,是人们为人处世之方、待人接物之法、安身立命之道;生活是法律的摹本,有什么样的生活就有什么样的法律,法律......
论宪法的司法化(3)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-10
2,宪法的司法化是法治建设的重要内容。使宪法进入司法领域,是我国当前法治建设的关键。如果宪法不能进入司法适用的领域,我们无论怎样进行法治的建构,最终都是不完备的,而且最终可能使法治建设步入歧途。宪法司法化是法治建设不可逾......
论法律的缺陷法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-07
一.法律自身价值的缺陷 塞尔苏斯曾言“法律乃善良与公平的艺术”。法律一项被哲学授予皇冠,集人类所追极的终极良性价值于一身。在自然法学派那里,法律体现了自然、人生、宇宙乃至上帝的特征与规律在经院法学派那里,法律的旨意与上帝......
形中法学论纲(9)法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-12
第二,法律是一种语言的艺术,法律语言是一种特定的话语和特殊的文体。理想的法律语言具有明显的形而中的特色,是一种中介语言、中常语言、中行语言。具体表现为:法律语言言简意赅,言约意丰;词能达意,词至理达;深入浅出,意深词浅;......
论宪法的司法化(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(三)观念上的偏差。理性的宪法观念是建立和完善现代宪政制度的普适性前提和基础。作为现代宪政制度的重要组成部分,宪法的司法化也必须依赖于宪法适用者及广大民众宪法观念的理性化。依笔者看,妨碍我国宪法司法化的观念主要体现在:第......
论商法的价值_法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-14
【论文摘要】 商法的价值包括内在客观功用价值和外在主观评价价值。内在价值是指保护商事利益、规范商事行为和促进商事交易,外在价值主要包括效益、安全和公平。研究商法的价值不仅有助于认识商法的社会功能和进行立法价值选择,也是判......
“性善论”对中国法治的负面影响法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-26
内容提要:儒家思想是中国古代封建法定的治国思想,“性善论”则是中国传统儒家思想的重要基础。在儒家的思想统治之下,“人性善”经过几千年的露晒逐渐积淀于整个民众的法律意识心态和价值形态之中,并对现今的法治产生了消极影响。“性......
中国村民自治的法学思考(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-16
四、自治权现代意义上的自治是法治下的自治,因此,自治权的性质不同于具有保障民族国家主权独立和完整的自决权的性质。民族自决权的性质是政治性的,而自治权应当是在法律之下的自治权。另外,自治权的内容和自治范围是由法律加以规范的......
培植法治的自我完善机制法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
本案标的并不大,仅涉及三间旧房,案情也并不太复杂:当事人双方对此三间旧房的产权存在争议,对房管局先后颁发的两张房屋所有权证的合法性存在争议。案件进入法院后,由于法院对案件的实体问题和司法程序问题(特别是程序问题)缺乏正确......
系统政治学对系统法学的启示法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
美国政治学家戴维.伊斯顿在其《政治生活的系统分析》一书中,运用系统思想,运用一般系统论和控制论的基本概念和原理,将政治生活、政治行为和政治现象视为具有系统意义的现象,进行系统分析。我们可以把他的政治学理论成为系统政治学理......
美国的法治经验及其启示法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-01
美国是世界上最大的市场经济国家,也是西方法治国家的典型代表。本文作者利用赴美考察的机会进行了司法专题调研,形成的总体感觉是:美国市场经济的成功,尽管是多种因素综合作用的结果,但其法律制度的有效运作却是一个起基础作用的因素......
中国法律解释现代化构建_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-28
[摘要]法律解释的目的是为了更有效地适用法律,而目前的法律解释呈现出“立法化”倾向。中国的法律解释的现代化应该一元多级化,不是各级法院而是各级法院的法官对具体案件作出的具体性解释。 [关键词]法律解释 司法解释 法律解释现代化......
论 公 平法学理论论文(1)
发布时间:2022-09-30
(一) “公平”一词在汉语中是公正而不偏袒的意思。《管子?形势解》:“天公平而无私,故美恶莫不覆;地公平而无私,故大小莫不载”。《汉书?杨恽传》:“恽居殿中,廉洁无私,郎官称公平。”唐慕幽《剑客》诗:“杀人虽取次,为事爱......
论国际法与依法治国(1)论文
发布时间:2023-01-06
内容论文摘要: 中央领导多次强调应加强对国际法的研究和学习、充分运用国际法,但是实践中对国际法在依法治国中作用的认识还是亟待加强;学习和运用国际法是依法治国不可或缺的内容;本文提出了在依法治国中加强国际法研究和运用的几个......
《论以法治官》司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-07
一、依法治国的实质在以法治权、治官 一项政策、方针、口号的提出,在我们党领导的社会主义国家,往往可以立即得到一呼百应的效果。但是,要真正领会其含义,把握其精神实质,取得全党全体干部的共识,则需要一个相当长的认识与实践过程......
论中国公司法之构造缺陷及克服经济法论文(1)
发布时间:2022-12-27
摘 要本文认为,中国公司法在实践中存在以下缺陷:有限责任公司与股份公司的组织机构之间区别模糊、国有独资公司定位不当、股份公司之董事会缺少有效约束、监事会的监督职能虚拟化以及对关联公司以及公司集团的约束不力。为更好地发挥公......
再论社会利益结构的变化与政治发展法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
作者:李景鹏 1995年我曾经在《天津社会科学》第三期上发表过一篇关于利益结构变化与政治发展之间的关系的文章。文章对比了我国在改革开放前后的利益结构变化的情况,并重点地分析了改革开放以后我国利益结构的变化及其所产生的社会后......
法律推理问题法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-01
本世纪初以来,法理学者尤其是美国的法理学者,主要从事法院审判案件的推理方式的批判性研究。在这种研究中,产生了各种各样的理论。这些理论都在讨论司法判决过程中,常常模糊地被称之为“逻辑”的东西的实际或恰当的地位,其中大多数人......
法治与执政党的政治权威法律法学研究论文(1)论文
发布时间:2013-12-17
法治最基本的要求就是法的至上性,即作为人民意志的宪法和法律具有最高的权威。但是,在发展中国家走向现代化的过程中,一个强有力的政党的政治权威又是必不可少的。江泽民在建党八十周年讲话中指出:“在我们这样一个多民族的发展中大国......
法学近代化论考 (2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-23
日本在明治维新以前,在法学研究领域还是封建法学的一统天下。当时法学的主要形态是对幕府颁布的法律的解释以及中国传入的法典的注释,前者有《御成败式目荣意注》、《芦雪本御成败式目抄》等,后者有《明律国字解》、《大明律例译义》、......
论法理学中的法律信仰问题_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-17
摘 要 法律信仰是什么?通常认为,它是指基于主体通过对法律现象的感受而形成的内心对法律价值的认同,对法律的坚定信念和尊重,是公众自觉的守法的升华。法律信仰是法理学中的一个基本问题同时也是一个热点问题,尤其是对于强调依......
法学近代化论考 (3)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-04
注:⑴在英文中,“近代”一词是用Modern来表示的,但Modern这个词,并不象中文中“近代”一词那么狭窄,它除了表示近代以外,还表示“现代”(如 modern dance,“现代舞”)乃至“当代”(如 modern-day China,“当代中国”),即它是......
谈法治的多维视角法律法学研究论文(1)论文
发布时间:2023-05-05
----方略观。法治作为一种治国方略,意味着国家的治理主要依据法律来进行,社会的整合主要由法律来实现。法治是与人治对立而言的,对此江泽民主席有一段精辟的论述:“依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过......
法律的道路法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-21
在法学界,美国联邦最高法院的霍姆斯大法官是一个无人不知的人物。在上一个世纪之交,美国的经济、社会与法律处于关键的发展阶段。生活在那个时代的霍姆斯大法官对美国法律的各个领域都作出了杰出贡献,并对以后法律的发展产生深远影响。......
自然法断章法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
余生也晚,涵泳法学王国小半年载,尚未悟明法学要义之精深,法律帝国之浩瀚。偶尔忆及半年所学,恍如隔世,似步足于傍晚时分的黄河古渡口,看晚霞给天地罩上了一层肃穆而神秘的暮色。紫日西沉,疏月东升,此刻万籁阒然,世间一切仿佛都沐......
论环境法律责任_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:环境法律责任是环境法律体系的重要组成部分,是环境法运行的保障机制。环境法律责任内涵的复杂性决定了环境法律责任概念既指法律责任关系又表现为一种法律责任形式。环境法律责任关系就是以环境要素为内容的环境法律主体间关系......
法律局限性初论_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-19
法律作为一种人定的制度,自产生之日起首先便是实然的制度存在,与之相对应的应然的法或曰法的价值存在,则是一种精神的特质,无法分析其长短,只能价值评价其好坏。因此,探析法律的局限性就不能只从其应然价值本身去寻求原因,必须把法......
行政法治理念的反思与重构(1)论文
发布时间:2022-12-30
Reflection and Reconstruction of the Idea of Administrative Rule-of-law 【论文摘要】行政法治理念是“使公共行政服从良善规则治理”事业的先导和指引,源自西方的行政法治理念在中国化的过程中,也须因时、因地、因势作出相应调整。......
论金融法律原则_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-21
【内容摘要】金融法在经济发展中起着重要的作用,作为金融法指导思想及观念基础的金融法基本原则更有着积极的作用。金融法的基本原则,指在一定金融法律体系中作为金融法律规则的指导思想、基础或本源的综合性、稳定性的重要的法律原理和......
论法治与市场经济的内在契合性法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
市场经济是以市场为基础的经济运行方式和资源配置方式。市场机制包含了巨大的解放力量并释放出了巨大的生产力,它使“资产阶级在它的不到一百年的阶级统治中所创造的生产力,比过去一切世代所创造的全部生产力还要多,还要大”川。中国市......
从方法论看抽象法学理论的发展法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-07
作者:北京大学法学院·舒国滢 内容提要: 抽象的法学理论在19世纪之前是由法学外的思考者们来推进发展的,依靠此种动力所推进的抽象法学以“自然法(哲)学”为其共有的专名,一开始就嵌入在法学外学者们的哲学、伦理学、神学或政治学......
论我国税收犯罪刑事立法之重构_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-08
从整体上看,我国新刑法典规定的税收犯罪,其规范是全面的、细致的,其设置种类和分布也比较合理,与国际上惩治税收犯罪的规范逐渐趋于一致。新刑法典还注重了刑法的经济功能,对许多税收违法行为,都划定一定的数额标准来量定。在具体法......
宪法:从政治法到治政法(1)论文
发布时间:2023-02-27
【论文摘要】:将宪法称为政治法,虽然由来久、流传广,但弊病多、危害深,不宜继续提倡。政治事务虽然由宪法集中规范,但宪法不只是规范政治事务。单纯从宪法与政治的关系上讲,宪法不是政治统治法、被政治控制之法,而是控制政治之法、......
论物权法定原则法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
物权法定原则是物权法的一项基本原则,它的产生和发展有其必要性和客观依据,但随着社会的发展,为了更好地发挥其作用必须予以必要的完善。 一、物权法定原则的历史发展及其含义 物权法定主义源于罗马法, 在《罗马法大全》中承认具有物权......
构建和谐社会的“法律助推器”_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、司法调解概述 (一)司法调解概念辨析 司法调解的概念有广义与狭义之分。在我国,司法机关通常是指法院、检察院,在处理刑事案件时参与司法活动的公安机关,以及负有监管职责的监狱。因此,广义的司法调解指司法机关对有关民事纠......
客观归责论基本构造的辨析_刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:客观归责论是自上世纪70年代以来在德国刑法学界乃至欧洲刑法学界讨论得最频繁最热烈的刑法学理论问题。该理论倡导根据刑法法理的任务对侵害法益的行为和结果给予客观归责。根据客观归责原则,客观目的性是决定归责的根本性要素......
互联网发展的主要法治问题法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-13
[摘要]互联网的安全问题、网上言论表达自由、电子商务、人格权保护、著作权保护、侵权责任等问题都是信息时代的法律所面对的新挑战。从我国的法治建设全局出发,对这些法律问题进行深入研究,提出相应的立法和司法对策,是当前的一项紧迫任......
论司法活动中的法律推理_法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-14
[论文摘要]司法公正,是人民法院工作的生命和灵魂。人民法院的审判活动能否做到司法公正,归根到底要反映到对案件的处理上,案件的处理则是通过裁判文书体现出来的。而目前我国法院的绝大部分的判决书过于简单,不注重说理论证,往往使......
完善我国政府采购法的构想_法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-20
摘 要:《中华人民共和国政府采购法》自2009年1月1日实施,该法的颁布,充分体现了党中央、国务院和全国人大对推进政府采购制度改革的信心和高度重视,都具有十分重大的现实意义和深远的历史意义,但还存在问题,需要不断改革和完善。完......