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形中法学论纲(5)法学理论论文(1)

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形中法学论纲(5)法学理论论文(1)
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第四,形下法学(比如纯粹法学)认为:“只有实在法才能成为科学的一个对象;只有这才是纯粹法理论的对象。它是法的科学,而不是法的形而上学。

它提出了现实的法,既不称之为正义而加以辩护,或者名之为不正义而加以谴责。它寻求真实的和可能的法,而不是正确的法。

正是在这一意义上,它是客观的和经验的理论。它拒绝对实在法加以评价。

”[28]并明确主张:“法律问题,作为一个科学问题,是社会技术问题,并不是一个道德问题。”[29]但法律是社会关系的总合,以社会经济、政治、文化、宗教、习俗、伦理为根基并且是它们的集中体现,法律不可能从它们中纯粹出来,Dillon指出:“就如同一个人不可能从他的房间和生活中排除至关重要的空气一样,伦理因素也不再能从司法(正义)活动中被排除出去,而正义是一切民事法律的目标和目的”[30],因此,“今天法院懂得了不孤立地或真空化地看待制定法,要将制定法视为宣告,它宣告了一些将用以指导理想社会的某些抽象原则,但又是在目前条件下的环境和框架之中。

”[31]卡多佐甚至明确地指出:法官受历史、社会、逻辑、哲学等因素的综合影响,因而司法过程是一种酿制过程,司法判决是一种“化合物”[32],在这种“化合物”中肯定有道德因素、价值评判。这是因为:法律并不是自足的,“法律只是延展覆盖了一个由一些具体事实组成的、非常狭窄且非常有限的领域,一部制定法几乎总是只看到某个单独的点”[33],不可能事先为每一种可以想见的境况提供具体而正当的规则,“当法律留下了不为任何先前的即成规则所涵盖的情况时,法律是无能为力的,而只能由一些无偏私的仲载者来宣告什么是那些公道的、讲情理的并对该社区的生活习惯以及人们之中流行的正义和公平交易的标准烂熟于心的人在这种情况下应当做的”[34],即根据正义的价值标准从中推演出合用的规则以救急,正义的法律价值起着弥补制定法漏洞和不足的作用;制定法的合法性要由正义来评价,当法官“应如就现存规则应如何延伸或如何限制而发言时,他们一定要让社会福利来确定路径,确定其方向和其距离。

”[35] “尽管不应当放弃遵循先例规则,在某种程度上却应当放松这一规则。我认为,只要是经过恰当的经验检验之后发现一个法律规则与正义感不一致或者是与社会福利不一致,就应较少迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则。

”[36]正义成了法律取舍存废的根本标准;法律的适用要以哲学为指导,被卡多佐称为“直觉和感知力很深厚并且非常出色的”西奥多·罗斯福总统在1908年的国会咨文中指出:法官,“在他们每一次解释合同、财产、既得权利、法律的正当过程以及自由之际,他们都必然要将某种社会性哲学体系的某些部分带入法律;并且,由于这些解释是根本性的,他们也就是在给所有的法律制定提供指导。法院对经济和社会问题的决定取决于他们的经济哲学和社会哲学。

”[37]这里的哲学决定于并表现为正义观念,没有正义的指导,法律适用难免貌合神离。凡此种种,都说明法律不能纯粹化,法律不能远离价值评判,而必须与之融合自洽并浑然一体。

丹宁指出“《查士丁尼法典》开头的几句话已经流传几百年了,它们表达了所有时代的法律的道德和哲学基础”[38],他断言“法学是建立在伦理学基础之上的”[39],他曾批判那些“我关心的只是法律事实上是怎样,而不是它应该是怎样,对他们来说,法规就是一切,正确与否没有关系”的律师就像是“只知砌砖而不对自己所建筑的房子负责的砖瓦匠”,并指出对整个社会负责的律师来说这是不行的,“他应该尽自己的力量去探索,使法律的原则和正义保持一致。如果他做不到这一点,他将失去人民的信任,法律也会名誉扫地,国家的稳定将会因此而动摇。

”虽然“法律必须是确定的,是的,应该是尽可能地确定的,但它必须又是正义的。”[40]他甚至认为:“正像科学家寻求真理一样,律师应该寻求正义。

”[41]卡多佐批评分析法学派“过分强调意义在语词上的某些精微之处,而相应地牺牲了对一些更深刻也更精致的实体——目的、目标和功能——的强调。不断坚持说道德和正义不是法律,这趋于使人们滋生对法律的不信任和蔑视,把法律视为一种不仅与道德和正义相异而且是敌对的东西”[42],“细致地讨论法律与正义的差别而忘记了它们之间更深层面上的和谐。

”[43]其实,分析法学派是自相矛盾的,被分析法学派所信奉的两句著名格言:“法律是主权者的命令”和“法律的存在是一回事;它的功与过则是另一回事”存在着不可调和的矛盾。它一方面认为法律是主权者的命令,但另一方面它又拒斥对法律进行价值评判。

试问主权者的命令是什么?毋庸置疑,主权者的命令是主权者意志的体现,是主权者价值评判公开、强制地表现。因此,说到底,分析法学派只是拒斥被统治者对法律进行价值评判。

实践证明,法律只是还是人的行为规则,它就必须要受到人的本性的纠缠而无法摆脱,人的主观好恶、公平正义、价值评判必然要在法律中表现出来,要求人们拒斥对法律价值评判而纯粹起来,犹如要求人们拒斥呼吸空气而生存下来一样是天方夜谭的。

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论宪法的司法化(3)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-10
2,宪法的司法化是法治建设的重要内容。使宪法进入司法领域,是我国当前法治建设的关键。如果宪法不能进入司法适用的领域,我们无论怎样进行法治的建构,最终都是不完备的,而且最终可能使法治建设步入歧途。宪法司法化是法治建设不可逾......
论 公 平法学理论论文(1)
发布时间:2022-09-30
(一) “公平”一词在汉语中是公正而不偏袒的意思。《管子?形势解》:“天公平而无私,故美恶莫不覆;地公平而无私,故大小莫不载”。《汉书?杨恽传》:“恽居殿中,廉洁无私,郎官称公平。”唐慕幽《剑客》诗:“杀人虽取次,为事爱......
论宪法的司法化(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(三)观念上的偏差。理性的宪法观念是建立和完善现代宪政制度的普适性前提和基础。作为现代宪政制度的重要组成部分,宪法的司法化也必须依赖于宪法适用者及广大民众宪法观念的理性化。依笔者看,妨碍我国宪法司法化的观念主要体现在:第......
2013年我国法学研究述评与展望(5)法学理论论文
发布时间:2013-12-17
2.简短的评价与展望 我国市场经济的发展有赖于正确、合理的制度建设、技术创新和广大劳动者的辛勤劳动。市场经济不仅需要民商法、经济法,也需要环境法、自然资源法和劳动法。对劳动者权利的保护已经成为当前一个重要社会问题,......
论知识产权(二)(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-18
注47 也有学者认为区分知识产权的特征与其保护客体的特征无重要意义,因而言及知识产权特征也可以将其客体的特征算入。参见郑成思著《知识产权法》,法律出版社1997年7月版第11页。 注48 见黎国智主编《法学通论》,法律出版社1998年9......
中国法文化传统的形成基础及其思考法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-20
内容提要:任何传统的形成都有特定的基础。中国独具特色的法文化传统的形成便可从自然环境因素、生产方式因素与思维方式因素上找到理由。在法文化传统产生之时,自然环境因素占据主导地位;随着法文化的动态变迁,起决定作用的却是生产方......
从方法论看抽象法学理论的发展法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-07
作者:北京大学法学院·舒国滢 内容提要: 抽象的法学理论在19世纪之前是由法学外的思考者们来推进发展的,依靠此种动力所推进的抽象法学以“自然法(哲)学”为其共有的专名,一开始就嵌入在法学外学者们的哲学、伦理学、神学或政治学......
笼中鸟:法律制度还是法律理论?法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
James Brady(1982:5-11)将研究中国法律制度的五代美国学者分别化分为“合作者”、“冷战者”、“法制论者”、“功能主义者”和“马克思主义者”。按照这种划分,美国著名的中国法专家陆思礼(Stanley Lubman)是“功能主义者”的代表人......
中国法律文化现代化略论法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-01
摘 要:法律文化现代化是现代化的一个基本要素,是构筑法治社会的前提和基础。中国政治、经济和文化现实孕育的中国当前法律文化本质上仍然属于传统法律文化范畴,虽然它在维护社会政治稳定等方面发挥了积极作用,但它在整体上无法创生现......
法学论文|法理学需要八个方面的变革_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-03
中国法理学应当在新方法论的指引下实现理论创新的同时进行结构重组。这一过程将是十分艰难的,它需要在下述8个方面实行变革。 1.从“规律学”走向“规则学” 走出危机首先要解决法理学的学科定位。这当从法理学史来认识。法理学产生于......
法律推理问题法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-01
本世纪初以来,法理学者尤其是美国的法理学者,主要从事法院审判案件的推理方式的批判性研究。在这种研究中,产生了各种各样的理论。这些理论都在讨论司法判决过程中,常常模糊地被称之为“逻辑”的东西的实际或恰当的地位,其中大多数人......
论物业管理中的法律问题_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:物业管理是近几年来我国大力培育,发展房地产市场过程中,住宅与非住宅房产商品化、服务化而出现的对居住、使用住宅小区、商厦的单位、居民提供公共性服务和特约服务的新行业。随着物业管理的出现,在牧业产权人、使用人与物业管......
成文法中的“或者”问题_法学理论论文(1)
发布时间:2022-09-25
论文摘要:连词“或者”在立法行文的特定语境下扩展了其原有的功能,能够连接不同位的句子成分。“或者”与“和”的语言冲突由来已久,需严格框范其使用界限,并在法律表述中保证其较高的正确率。 连词“或者”在立法表述中的有较......
人类文明史中的法治_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
一 置身于大激荡的时代,当今共和国正面临着致力推动经济发展、政治昌明、社会和谐这三大重要的历史课题。而经深思之下,吾人则不无焦虑地意识到:其中几乎没有一个课题竟然与法治秩序的建设无关!这是因为,正如有学者所曾剀切地指出过......
宪政的复权(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-04
获得承认的立宪性规范其实也未必符合立宪民主主义的理想,它可能是托克维尔( Alexis de Tocqueville )在《美国的民主》( Democracy in America )一书中所忧虑的来自全民投票制的多数派专制( tyranny of the majority )的结果,也可......
人大学的法学之维_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容摘要】人大学在法学知识体系中的产出量、重要学科地位有待提高。不宜继续沿用“人大制度学”、“人大制度研究”等称谓,一般应采用“人大学”、“人大法学”等称谓。人大法真包含于宪法,但是,宪法学真包含于人大法学,不过,宪法......
自然法学新体系引论法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-20
目次 一、源流论 (一)自然法学之源流新解 1、自然法学的思想根源 2、自然法学的两大支流 3、西方自然法学流派的新划分 (二)西方自然法学流派概要 1、国权主义自然法 (1)奥古斯丁......
法律的道路法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-21
在法学界,美国联邦最高法院的霍姆斯大法官是一个无人不知的人物。在上一个世纪之交,美国的经济、社会与法律处于关键的发展阶段。生活在那个时代的霍姆斯大法官对美国法律的各个领域都作出了杰出贡献,并对以后法律的发展产生深远影响。......
自然法断章法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
余生也晚,涵泳法学王国小半年载,尚未悟明法学要义之精深,法律帝国之浩瀚。偶尔忆及半年所学,恍如隔世,似步足于傍晚时分的黄河古渡口,看晚霞给天地罩上了一层肃穆而神秘的暮色。紫日西沉,疏月东升,此刻万籁阒然,世间一切仿佛都沐......
法学中的现代与后现代法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-27
作者:於兴中 一、简介 如果把传统-现代-后现代看作一种分析模式,并将之用于分析理解欧美社会历史的发展过程,大致是可行的,因为西方历史上确曾经历了从传统到现代,再到后现代的发展过程。如果把文艺复兴以前以神为依归、以宗教......
走向21世纪的中国法学_法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-24
当前,诉辩式审判方式已成为法官审理民商事案件的主要方式,在这种模式下,当事人的自主意识得到充分的尊重,诉讼地位由被动者变为主动者,当事人必须积极参与到诉讼中来,法官的介入则被限制,因此诉辩式审判方式被认为是一种更为客观、......
中国法律的现代性_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-25
论文摘要:“现代性”应理解为追求现代理念——诸如科学知识、工业发展、公民权利——的实际历史过程,而不是任何单一的意识形态或理论。本文试图从中国近百年的法律实践历史中挖掘具有中国特色的现代性,包括继承-赡养、物权、赔偿、离......
侠观念与中华法制法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-12
论文摘要:侠观念是中国历史上存在的时间很长的一种现象,它的存在与法制有一种悖论,侠的出现与存在,是符合法制的内在要求的,并且侠的观念的出现,在一定程度上是法制的衰落的情况下,来自民间的对法秩序的呼唤,法制与侠义有着内在的......
平衡论:现代行政法的理论基础(5)行政法论文(1)
发布时间:2023-02-18
[注释] 1 参见罗豪才、袁曙宏、李文栋:《现代行政的理论的基础--论行政机关与相对一方的权利义务平衡》,《中国法学》,1993年第1期。 2 参见《顾准文集》第72页--75页 贵州人民出版社 1994年版。 3参见〈意〉......
论中国法治建设中的传统法律文化法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-19
论文摘要:中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源,中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别,取其精华、去其糟粕,并应注意对传统法律文化的改造。论文关键词:法治建设、传统法律文化......
论环境法律责任_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:环境法律责任是环境法律体系的重要组成部分,是环境法运行的保障机制。环境法律责任内涵的复杂性决定了环境法律责任概念既指法律责任关系又表现为一种法律责任形式。环境法律责任关系就是以环境要素为内容的环境法律主体间关系......
法律局限性初论_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-19
法律作为一种人定的制度,自产生之日起首先便是实然的制度存在,与之相对应的应然的法或曰法的价值存在,则是一种精神的特质,无法分析其长短,只能价值评价其好坏。因此,探析法律的局限性就不能只从其应然价值本身去寻求原因,必须把法......
论金融法律原则_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-21
【内容摘要】金融法在经济发展中起着重要的作用,作为金融法指导思想及观念基础的金融法基本原则更有着积极的作用。金融法的基本原则,指在一定金融法律体系中作为金融法律规则的指导思想、基础或本源的综合性、稳定性的重要的法律原理和......
论宪法的自主性发展(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
注释: 谢维雁:《论美国宪政下的正当法律程序》,《社会科学研究》2009年第5期。 相关分析参见李喜所:《剖析梁启超晚年的思想走向》,《社会科学研究》2009年第5期。 孙中山:《五权宪法》,载高军等编:《中国现代政治思想史资料选辑......
论中央银行的法律地位_法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-09
【内容提要】中央银行是一国金融体系的核心,中国人民银行是我国的中央银行,他可以独立的制定和执行货币政策,以稳定币值,促进经济增长;对金融业实施监督和管理,以达到稳定金融体系和金融市场的目的。中国人民银行是国务院直属的政府......