当前位置: 查字典论文网 >> 成文法中的“或者”问题_法学理论论文(1)

成文法中的“或者”问题_法学理论论文(1)

格式:DOC 上传日期:2022-09-25 01:28:38
成文法中的“或者”问题_法学理论论文(1)
时间:2022-09-25 01:28:38     小编:

论文摘要:连词“或者”在立法行文的特定语境下扩展了其原有的功能,能够连接不同位的句子成分。“或者”与“和”的语言冲突由来已久,需严格框范其使用界限,并在法律表述中保证其较高的正确率。

连词“或者”在立法表述中的有较大的使用量,有特定的表意目的和环境,并且形成了相应的语言现象,但在运用原则上迄今还是一个模糊点。现行的规范性法律文件在行文时,并未彻底明确其功能,亦未作表意范畴上的详尽斟酌,更没有对其使用规范予以足够的思考。

特定语境下“或者”的功能扩展 在实施立法表述的法律行为过程中,作为法律思想物质形态的语言存在于特定的社会语境之下,也就形成了自己的一系列习惯和规则。这些语言习惯和规则稳定后,在一定程度上体现出反常规的特点来,即不完全与民族共同语的基本原理吻合。

这是领域语言的存在前提与其自身的创造功能所决定的。以“或者”作为连接词的句子也是在这样的环境中产生相应的变异,体现出不同常规的运用规则来的。

先来看这样一句: 刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的。(《国家赔偿法》第十五条第四项) 这个“的”字结构里的三个“或者”一共连接了五个短语和词,没有用标点符号进行分割。

从表意上看,连接“身体伤害”与“死亡”的“或者”用法正常,它所连接的是同位的句子成分;而前两个“或者”则出现了异常,它们所连接的三个短语并非功能、性质相同的同位成分,“刑讯逼供”与“以殴打等暴力行为”是同位的,而“以殴打等暴力行为”又分两种情况,即直接的亲自实施的行为和间接的“唆使他人”实施的行为。如果用等级来划分,那么第一个“或者”连接的是一级同位成分,第二个“或者”连接的是二级同位成分。

尽管没有句逗,它们在句子中的层级差别却是存在的。 相同的情形很多,在立法语境下已成为一种表述习惯。

比如: 外国人的人身自由不受侵犯,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关或者国家安全机关执行,不受逮捕。(《外国人入境出境管理法》第四条第二款) 没有第一款、第二款规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

(《民法通则》第十六条第四款) 第一例中,“人民检察院”与“人民法院”是两个同位主体概念,他们实施的行为是并列的,因而句中第二个“或者”连接的是一级同位成分“人民检察院批准或者决定”和“人民法院决定”,第一个“或者”则连接二级同位成分“批准”和“决定”。第二例的一级内容划分的是“父、母的所在单位”与“住所地”的有关部门,句中的第一个“或者”连接了一级的同位成分,第二个“或者”连接的是“住所地”所限定的二级同位成分。

从形式上看,“或者”在连接同位句子成分的同时也连接了不同位的句子成分,以语法标准来判断无疑是不规范的病句。那么,能否去框范和纠改它呢?首先,要判断是否具有可能性。

其次,应分析是否具有必要性。不妨作一下方案分析:如果采取用标点符号的办法来划分句子层次,那么原有的标点都要升级,整个句子将会被分得非常零乱,从而丧失掉整句的表意功能;如果将二级同位成分浓缩或合并,又必然影响法律内容的全面表达;用分项的方法拆分,不仅整个句式要变,所分的内容也不充足。

相形之下,现有的层级混合的“或者”句组合是到目前为止一种较为有效的方法。并且,保持这种反常规的表述习惯在特定的立法语境下也成为了一种合理的规则。

由此,“或者”的连接功能也有所扩展了。 “或者”与“和” 消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。

(《消费者权益保护法》第七条第一款) 保证金的提供、使用或者退还,不影响各方最终的分摊责任。(《海商法》第二百零二条第三款) “或者”与“和”在立法表述中职责不清、相互替代的状况由来已久,并且十分普遍。

这两个例句都是比较典型的。前一句的同位成分是框范所谓消费的范畴和情态,应当用“或者”连接;后者是一个名词性质的全称性主语,则应当用“和”连接。

“或者”与“和”混淆的后果不仅仅停留在类似相对独立的语句中,它会扩张为整个立法体系的语言冲突,从而反映出语言准备的先天不足。 由于所规范的内容不同,各个部门法的立法行文习惯会有一些差别,从中体现出的语言冲突还不会十分明显。

而同一部门法中的若干法律亦各自为政,甚至一部法律自身就有语言冲突,问题便显得非常突出了。如行政法中的重要主体概念“公民”、“法人”和“其他组织”,在立法表述中常需作为表意全称同体使用,是非常重要的一个组合性概念,学理上曾以“相对人”予以囊括,即指与国家行政机关相对应的法律主体。

表述这一主体时需以连接词相连,《行政处罚法》统一用“或者”连接,《国家赔偿法》统一用“和”,而《行政诉讼法》与《行政复议法》则“或者”、“和”混用,第一条以“公民、法人和其他组织”出现,紧接着第二条则变为“公民、法人或者其他组织”。一个部门法中的“亲缘”法律,在表述同一概念时如此不相协调、不相照应,可以说基本忽略了连接词的句法意义。

一般情况下,这属于表达的低级错误,根本没有去考虑“或者”与“和”的不同。然而,从立法技术的角度讲,这又是一个必须予以纠正并明确标准用法的迫切问题。

尽管“和”与“或者”是日常交流中再简单不过的词汇,但在规范性法律文件的书面表述中分清它们的功能,并使其规范起来却显得十分必要。 框范“和”与“或者”在立法表述中的使用界限,是清源之要。

首先应明确二词在表意的应用功能上是否有相交叠的部分,即是否具有一定的可替代性。将这个问题澄清,才能从根本上避免以“或者”当“和”或以“和”代“或者”的情况发生。

从理论上讲,这两个词在意义上是没有可替代性的;就日常交流而言,也不易出现运用错误。那么立法表述中为何还会出现诸多的带有普遍性的问题呢?这也就引出了下一步要阐述的内容。

其次,确认立法表述中“和”与“或者”的语境要求。一般地讲,连词在连接同位成分的时候,联合性的用“和”,选择性的用“或者”。

立法表述的难点在于判断哪些是联合性的,哪些是选择性的,因为具体的情形是相当复杂的,需由句群的关系、语义的联贯等方面的因素综合分析。 用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定,侵害其合法权益的,由劳动行政部门责令改正,处以罚款;对女职工或者未成年工造成损害的,应当承担赔偿责任。

(《劳动法》第九十五条) 此例句中“和”与“或者”就是根据整个句子的表意要求而分别使用的。“女职工”和“未成年工”不是固定的组合性概念,因此它们作为同位成分使用时并没有将连接词固定下来,而是根据在句中的作用来确定连接词。

前一组同位成分修饰“规定”,是联合性的,因而用“和”;后一组同位成分限定“损害”,是选择性的,所以用“或者”。总之,语义的完整性和语境的综合因素决定着同位成分连接词的使用。

调试“或者”的存在状态 “或者”在成文法中的使用频率很高,《海商法》共278条,用“或者”341次,《刑法》共452条,用“或者”991次,《行政复议法》共43条,用“或者”68次;《统计法》共28条,用“或者”27次。词频不是语言应用研究的决定性因素,但在立法语言的范畴内应当说是一个较为重要的指数。

立法表达的词语单义性决定了词语需在相应的文字长度中重复使用,而不是尽量寻找同义或近义的词语予以替代。因而,重复便成为一个值得关照的特有现象。

“或者”的重复无疑是这种环境中的产物,在实际的运用中携带着一些需要关注的问题。 使用比率高并不意味着重复次数愈多愈能发挥词语的功能,也不意味着语言资源的无限度投入。

在“或者”的问题上,如何使其存在于浩繁法律的使用状态条理、明晰起来,保持正确率是核心。 在把握了特定语境下的句法变异形式、“或者”功能扩展规律的前提下,在确定“或者”与“和”的使用界限的同时,必须及时发现和处理实际存在的表述缺憾,才能保证“或者”在使用上的最大可能的正确率。

而且,保证总体上的正确率,是以保证每一句的正确性为基础的。试析几例: 对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

(《刑法》第二百六十一条) 句中第一个“或者”所连接的前后两个部分在意义上相交织,“年老”、“患病”的人未必没有“独立生活能力”;就其表述的本意应是不相交叠的,同时又一同修饰“人”,因而连接词应为“和”而非“或者”。 赔偿义务机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。

(《国家赔偿法》第十四条) 连续出现的四个“或者”不在同一个层级上,但这不是问题。关键的错误在第一个“或者”处,依其结构前半部分内容可有两种理解,即“有故意过失”和“有故意的工作人员”,显然荒谬致极,影响了整个句子的意思表达。

承运人应当按照约定的或者习惯的或者地理上的航线将货物运往卸货港。 船舶在海上为救助或者企图救助人命或者财产而发生的绕航或者其他合理绕航,不属于违反前款规定的行为。

(《海商法》第四十九条) 这里的五个“或者”使用是规范的,第一款的三个同位成分明晰,表意简炼;第二款是典型的层级混合的功能扩展句。 语言的问题表现出来只是符号性的物质形态,而导致其发生的根本当然还是内在信息。

要使“或者”的连接功能发挥得正确、充分,从法律思想、法理逻辑到语言形式都须是清晰、顺畅的。

全文阅读已结束,如果需要下载本文请点击

下载此文档

相关推荐 更多

ABS若干法律问题论析(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
三、ABS其他环节的法律问题 除了真实出售的性质以外,ABS融资过程的各个环节还牵涉到其他许多法律问题。 确定证券化资产目标阶段,法律上的鉴别主要包括拟融资的项目资产的未来现金权益的权属问题,转让上的法律障碍问题等,特别要强调原......
ABS若干法律问题论析(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第三,信用增级,发行债券。根据信用评级理论,企业或机构发行的债券或通过它们信用担保的债券,自动具有该企业或机构的等级,所以原始权益人“真实出售”给SPV的资产起初的信用等级并不理想,即使在与SPV结合后,信用有所提高,仍需要改......
系统法学研究的若干问题法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-02
一、 观念障碍与技术性难题系统法学是将系统科学与法学相结合而形成的一种法学思想、法学流派和法学理论,其核心思想是法或法律就是系统,任何法的现象都是具有系统意义的现象,可以运用系统科学方法加以解释和说明。有观点认为,严格意......
国企改制中法律问题初探(5)法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-02
(二)要防止审计评估不实和暗箱操作近几年国有企业改制进展较快,但确实存在“自买自卖”、审计评估不实、低估贱卖、“暗箱操作”等问题。出现这些问题有认识上的原因,如轻视改制的复杂性和专业性,亦有政策不系统配套的原因。要尽快完......
法律思想的形成_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-26
法治已经成为我们这个社会的共识。法治社会的形成不仅依赖于法律制度的完善,而且依赖于法律思想对诉讼活动提供的思考资源和理论向导。中国的立法经历了一次又一次的重大起伏,一个勿庸置疑的事实是,中国法律思想的创造依然贫乏。这当中......
国企改制中法律问题初探(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
还有一些地方为鼓励企业改制,将土地资产使用权低价转让,由改制后的企业无偿使用,或者仅收取少量土地使用费⑸,而改制企业有可能仅仅因为土地使用权的获得就收益巨大。或将本不进入改制资产的企业非经营性资产名义上先剥离出来,实际上......
中国立法体制建构的几个问题法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-30
中国立法体制的建构,有点类似中国近年来流行的房屋改造与装修模式,即在原来比较窄小旧式的基础上逐步扩大改装,以适应住户的需要,并向其理想中的模式靠近。中国现在的立法体制,基本上是在 1949 年以后根据多次修改的宪法以及中国的政......
当代中国的法律解释问题研究法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-26
自1949年以来,中国的宪法和法律就法律解释的问题先后作出过多次规定。1949年9月通过的中央人民政府组织法第七条中规定,中央人民政府委员会有权制定并解释国家的法律。1954年宪法第三十一条中规定,全国人大常委会有权解释......
罗马法在中世纪的成长_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-16
论文关键词: 中世纪/罗马法/共同法/复兴 内容提要: 自公元5世纪到公元10世纪的时间里,罗马法的权威完全失落了。但是,罗马法的实际作用并未完全消亡,法律学习也以辅助的形式在中世纪的学校中延续着。到11世纪末,罗马法“奇迹”般地......
法人合伙若干问题研究_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-20
内容摘要:由于受主客观条件的限制,我国的《民法通则》和《合伙企业法》对法人合伙的规定较少且存在一些缺陷和不足而有关法人合伙的一些问题在社会生活中已经存在,有鉴于此,对法人合伙加以探讨已成为十分必要。本文试就法人合伙的概念......
浅析安乐死问题法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-12
死亡问题,是每一个活着的人所不可回避的问题,人之死亡,作为一个重要法律事件,必将会引起与之相关的许多法律后果。人之死亡,体现了新陈代谢的普遍规律,但死亡的方式各有不同。安乐死的本质不是授人以死,而是授死者以安乐。不是解决......
立法体制的模式问题研究法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-21
【内容提要】立法体制是一个国家法律制度的重要组成部分,直接决定一国立法体制的因素是该国的政体和国家结构形式。由政体决定的各国横向立法权限划分的模式有立法机关优越、三机关平列制约、行政机关优越、立法机关至上等类型。由国家结......
法人行为能力问题探讨_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要: 法人行为能力的具有与否完全是一个价值判断,而不是一个事实判断,所以与采取何种法人本质理论并无密切的关联。传统民法中确立行为能力这一概念是为了保护意思能力不健全的自然人的利益,所以,行为能力这一概念对于法人是没......
迈向立法者的法理学司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
——法律移植背景下对当代法理学的反思性考察 本文以法律移植与现代国家转型为背景,考察了最近20年来法理学思潮从马克思主义法理学到法律文化论和法律现代化论的内在发展逻辑,作者提出这些主流思潮坚持一种“没有国家的法律观”,它不......
法律与科技问题的法理学重构(1)论文
发布时间:2023-04-14
提要:目前中国关于法律与科技问题的法理学研究有所欠缺,因此,作者试图重构关于法律与科技的法理学问题和相关讨论。文章提出,法律与科技的关系,若作为法理学问题,应当对其中的根本性问题做出哲学思考。文章分别考察了科学和技术对法......
立功司法认定中若干问题分析_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容摘要我国的立功制度规定得比较简单。虽然最高人民法院于1998年作出了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),解决了审判实践中存在的一些认识分歧。然而,实践的多样性意味着新的问题层出不穷,需要......
形中法学论纲法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
面对大千世界,人们的眼界实在是太狭小了,人们只能识其片面而难观其全貌。人们认识能力的局限性,说明人们在某种意义上都是“盲人”,人们认识事物往往是“盲人摸象”,“盲人摸象”是人们认识事物的普遍规律和必经途径。不过“摸象”的......
中国法引论法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-17
数年以前,我担任美国驻华法院院长一职时,废除治外法权的问题开始彰显。我提出了一个折中性的建议,即应有一个过渡时期,此时外国驻华法院适用中国法律。1我相信,中国人会欢迎这一提议,它将消除中国积压已久的一个问题,——同一国家......
公司法人治理结构问题研究_法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-02
内容论文摘要:公司法人治理结构有法学和经济学两个层面的含义。目前中国公司法人治理结构存在的缺陷,究其原因与体制有关。如果要建立规范的公司治理结构,就要把公司看成是利益相关者的共同体;同时结合宏观和微观方面的条件,予以综合......
浅谈公司治理结构的法律问题_法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-23
【摘 要】公司治理结构的诞生最初主要是因为为董事会职权弱化,董事未能为股东的利益勤勉尽职,而公司的经营管理权集中在高层管理人员手中,因此对董事会的职能进行改革,重新配置并强化董事会的职能,建立起引进外部董事、赋予董事会监......
互联网发展的主要法治问题法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-13
[摘要]互联网的安全问题、网上言论表达自由、电子商务、人格权保护、著作权保护、侵权责任等问题都是信息时代的法律所面对的新挑战。从我国的法治建设全局出发,对这些法律问题进行深入研究,提出相应的立法和司法对策,是当前的一项紧迫任......
论格式合同的若干问题_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-26
论文摘要: 格式合同产生于19世纪、20世纪得到迅速发展和广泛应用。随着我国市场经济的迅速发展,特别是加入WTO后,格式合同以其自身的价值与特征,被应用于社会经济的各个领域,促进了社会主义市场经济的繁荣与发展 ,但它也给经济的......
税收司法保障问题研究(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-21
(一) 税收民事司法保障制度如前所述,税法属经济法部门。经济法的出现,一方面打破了传统的私法自治的局面,使私法关系渗透了国家干预的痕迹;另一方面也突破了大陆法系国家关于公法与私法划分的传统理论,使公法融入了对私权关系调整......
产品质量法有关问题研究_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
产品的极大丰富是社会主义市场经济发展的重要成就,但是,不合格产品及缺陷产品也给人们的生活带来了突如其来的灾难。司法实践中类似的产品责任案例逐年增多,经济的全球化及中国加入WTO后,涉外的产品责任案例屡见不鲜,因此,研究、完......
一国内不同法系协调问题法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-22
由于某些历史因素所致,在一些国家内存在着不同法系法制并存的情况。这既是人类文明多样化的反映,也是人类智慧的体现。 (一)单一制国家不同法系协调案例 单一制国家的主权一元化并不是不同法系的法制和平共处的障碍,相反有时可......
浅析安乐死问题(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-31
(二)安乐死的刑法分析一般都认为我国刑法仍将安乐死视为谋杀。事实并不是如此。其实造成这一切的原因只有一个那就是因为法律没有给安乐死一个明确的法律定义,导致了不是真正意义上的安乐死的非自愿安乐死中的无意愿安乐死与真正意义上......
当前政法机关腐败问题的特点、成因及对策法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-07
政法机关是国家重要的政权机关,掌握并行使司法权和治安行政管理权,对维护社会稳定和社会公正起着决定性作用。多年来,我市政法机关在市委和各级党委的领导下,以“三个代表”重要思想为指导,认真贯彻中央关于反腐倡廉的一系列指示精神......
法律文化论法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-20
一、 法律的生命斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。“人类选择了法律,便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望,而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后,赢政开始自......
论法治文明法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-26
在我国正处于世纪之交,深化经济和政治体制改革,推进社会主义现代化建设的关键时期,依法治国,建设社会主义法治国家,已成为加强社会主义民主和法制建设中的最强音;江泽民同志在党的十五大政治报告中指出:“依法治国,是党领导人民治......
关于宪法学涉及的几个理论问题国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、应把民主作为一种政治制度来认识1.民主是有阶级性的。在一个国家里,当一个阶级上升为统治阶级以后,无不将其争得的民主政治制度化,也就是说,有了政权,就有了这个阶级的民主。资产阶级占统治地位,掌握政权是资产阶级民主;工人阶......
形中法学论纲(5)法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-17
第四,形下法学(比如纯粹法学)认为:“只有实在法才能成为科学的一个对象;只有这才是纯粹法理论的对象。它是法的科学,而不是法的形而上学。它提出了现实的法,既不称之为正义而加以辩护,或者名之为不正义而加以谴责。它寻求真实的和......
试论消费者的知情权法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-11
消费作为社会再生产的一上主要环节,是生产、交换、分配的目的与归宿,它包括生产消费和生活消费两大方面,其中生活消费与基本人权直接相关。消费者从法学意义上讲是专指为满足生活需要而购买、使用商品和服务的个体社会成员。国际标准化......
形中法学论纲(10)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-26
第五,形中法学是法律(学)的发展趋势。实践证明,代表形上法学的古典自然法学和代表形下法学的纯粹分析法学都有许多缺陷,必然要被超越,无论是新自然法学还是新分析法学都日趋相互借鉴、相互融通。德沃金评价“哈特是一位道德哲学家;......
形中法学论纲(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第六,法律来源于生活,来源于生活中的人情世故、风俗习惯、社情民意、乡规民约;法律关切人们的日用常行,是人们的生活范式,是人们为人处世之方、待人接物之法、安身立命之道;生活是法律的摹本,有什么样的生活就有什么样的法律,法律......
形中法学论纲(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第二,形下法学深受科学尤其是自然科学的影响,“在我们现代世界中,再没有第二种力量可以与科学思想的力量相匹敌,它被看成是我们全部人类活动的顶点和极致,被看成是人类历史的最后篇章和人的哲学的最重要主题。” 科学被顶礼膜拜、被......
形中法学论纲(11)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-27
[18] 海森伯:《物理学和哲学》,商务印书馆1981年版,第172页。 [19] 丹皮尔:《科学史》上册,商务印书馆1975年版,第21页。 [20] 川岛武宜:《现代化与法》,中国政法大学出版社1994年版,第237-238页。 [21] 川岛武宜:......
形中法学论纲(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-13
第三,形上化是对特殊性的扬弃,是诉诸抽象性、普遍性、共同性,法学的形上化使法律丧失独立性。统观形上法学,不难发现,其中充斥着平等、自由、正义等抽象的概念、普遍的话语、共同的思想,形上法学在重谈复述哲学、伦理学、政治学等学......
法律作为一种学问法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
壹、 法规范的国界性 今天所谓的法学,对所有华人社会而言,都没有太久远的传统,清末开始经由日本专家的协助移植欧陆法制时,日本殖民下的台湾也已自其本土引进同样源于法、德等欧陆国家的法制,从各种实体和程序的重要法典,各种法......
论信用卡诈骗罪若干法律问题_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内 容 摘 要随着我国金融制度的发展,生活中出现了许多新型的金融支付工具。如金融机构发行的各种信用卡,在我们的日常生活中已被普遍使用,当享受着信用卡带来的便利时候,信用卡已成为犯罪分子的重点攻击目标,极大地损害了信用卡的信......
论校园伤害事故的若干法律问题_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-02
【内容摘要】近年来,因中小学生在校期间,或在学校组织外出的各类活动中,受到意外伤害或致人伤害,有的伤害甚至导致学生死亡,家长要求学校和致害人承担赔偿责任的事件时有发生。一旦发生此类事故,不仅学生本人及其家庭要承受巨大的痛......
论美国宪法中的“反多数难题”法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-12
导 言 司法审查权是美国联邦最高法院最引人注目的权力。联邦最高法院在审理上诉案的时候,可以解释宪法,对国会通过的法律或者行政部门的措施和决定进行审查;如果判定其违宪,该法律或行政命令就失效。联邦最高法院以违宪为......
形中法学论纲(9)法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-12
第二,法律是一种语言的艺术,法律语言是一种特定的话语和特殊的文体。理想的法律语言具有明显的形而中的特色,是一种中介语言、中常语言、中行语言。具体表现为:法律语言言简意赅,言约意丰;词能达意,词至理达;深入浅出,意深词浅;......
要约撤回或撤销的比较研究法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
要约的撤回是指在要约人发出要约后,到达受要约人之前,取消其要约的行为。要约的撤销是指在要约生效以后使要约归于消灭的行为。在要约的撤回或撤销的法律规则上两大法系的差别较大,对两大法系及其有关国际公约在这方面的规定进行比较研......
浅论先决问题的处理方法(1)论文
发布时间:2013-12-18
[论文关键词]先决问题;处理方法;国际私法基本任务 论文论文摘要:先决问题作为国际私法制度之一,理应为国际私法基本任务之实现服务。因此,先决问题的处理方法应以国际私法的基本任务为核心考量。具体而言,应在适用对之有管辖权的国......
公司法修改若干问题探讨(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-12
从规范公司的组织行为角度出发,我们需要照顾现实,但更应着眼于未来。公司立法须完善公司法人治理结构,但不能靠强化职工代表的权益来规范公司的组织。建议《公司法》总则中保留一条(第15条)有关职工权益保护的条款,其他条款全部删除......
体罚学生现象和法律问题研究_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-18
[内容提要] 体罚学生是一种违法行为,侵犯了学生的健康权、身体权、人身自由权等权利。无可否认,体罚作为中国教育史上的一种现象,有着悠远的源流。在古代,私塾中学生背不出书有先生打板子、罚站等,有老辈人口口相传,人尽皆知。“鞭子......
国际法与国际条约的几个问题法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-07
一、国际法的概念与当今的发展 (一)国际法的概念与特征 国际法(InternationalLaw ),原称“万国法”(LawofNations ),是指国家之间的法律,是国家在其相互交往中形成的,主要用来调整国家之间关系的有法律约束力的原则、规则和制......
关于我国的法律移植问题浅探法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-17
法律移植(legal transplant),是比较法学中一个值得研究的问题,在世界各国法律相互交叉融合的过程中,如何正确对待及研究法律移植,是我国法律能否与世界接轨的一个重要方面.关于法律移植,孟德斯鸠在他著作《论法的精神》中曾作过精......
公司法修改若干问题探讨(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
关联方交易的存在是客观的、必然的,《公司法》只能以合理保证公司股东及债权人利益不受侵害为原则。规范关联方交易的本质是要界定这种非完全市场交易的公正性。目前上市公司也仅仅是披露交易,而没有制定这类交易价格的制定原则及评判标......
公司减少资本的若干法律问题法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-21
公司减少资本根据其经济目的可分为实质上减少资本和形式上减少资本两种。前者是指法律上有减少资本,同时实质上有引起公司财产减少的后果,后者是指法律上虽有减少资本的形式,然而实质上未引起公司财产的减少。(1)这两种减资方式发生......
中国宪法学方法论的学术倾向与问题意识(1)论文
发布时间:2013-12-17
内容论文摘要:方法论的自觉与合理运用是宪法学发展的基础与标志。随着宪法实践的发展,学者们以更开放的学术视野努力建立具有专业性、综合性与多样性的方法论。本文分析了宪法学研究方法与宪法问题之间的相互关系,并在学术反思的基础上......
一国内不同法系协调问题(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-11
(二)联邦制国家内不同法系协调案例 联邦国家因其"双重主权"的特性,较易产生法制冲突,而且受各邦(或州)主权的制约,联邦在法制协调方面所受局限远大于单一制国家的中央政府。但联邦制国家法制协调的历史悠久,经验丰富,而且协调......
电子易物若干问题的法律思考_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-26
[摘 要] 2009年5月以来,互联网上出现了新的一个群体——“换客”,电子商务出现了“以物易物”这种升级版的C2C模式。本文从当前电子易物的起源和背景说起,从法律的角度尝试给电子易物作出了定义,归纳了易物行为对网络经济和社会生活......
法律文化论 (2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-12
四、法律文化与法律规避我们不能因此就说,一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的;但我们也不能否认,观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中,现实的法律与观念的法律总是一致的,并相互作用;这就......
人类文明史中的法治_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
一 置身于大激荡的时代,当今共和国正面临着致力推动经济发展、政治昌明、社会和谐这三大重要的历史课题。而经深思之下,吾人则不无焦虑地意识到:其中几乎没有一个课题竟然与法治秩序的建设无关!这是因为,正如有学者所曾剀切地指出过......
论计算机证据的几个问题_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
计算机证据也称为电子证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。随着计算机技术的发展和应用,计算机证据将广泛应用于刑事、民事和行政诉讼领域,认真研究计算机证据的特点和规律,已成......
合作建房中的法律问题_民法论文(1)
发布时间:2023-07-14
论文论文摘要:合作建房是指当事人以土地使用权作为出资,另一方投入实际资本并组织施工,共同建筑房屋的合同行为。其法律依据是《城市房地产管理法》第27条,即土地使用权可以作价入股,合作开发经营开发房地产。在实践中却因和建房屋产......
论作业成本法(1)-成本管理论文(1)
发布时间:2022-07-23
论文关键词:作业,成本库,价值链,作业成本法,适时生产制度,制造成本法,责任会计制度,战略成本管理第一章 作业成本法的理论概况本章拟就作业成本法(Activity-based Costing, 又译为作业成本计算法,以下简称ABC)的历史、产生......
法律方法法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-10
我们的社会需要法律人,所以,公民用税金保障法律人的生活,甚至多数情况下我们还希望为法律人提供比一般公务人员更周到和更全面的生活保障;何况,公民有时还在用自己最宝贵的生命和鲜血来捍卫法律人的独立与尊严。那么,法律人拿什么奉......
试论消费者权益保护_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文论文摘要: 所谓消费者权益,是指消费者依法享有的权利及该权利受到保护时给消费者带来的应得利益,其核心是消费者的权利。而消费者权利——消费者为进行生活消费应该安全如公平地获得基本的食物、衣物、住宅医疗和教育的权利等,实......
侵占罪若干问题研究_法学理论论文(1)
发布时间:2023-07-22
内容论文摘要:第八届全国人民代表大会第五次会议于1997年3月14日修订通过的《中华人民共和国刑法》(以下简称新刑法)第27条规定:“将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额......
消费者知情权浅析_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-15
论文摘要:当今社会,侵害消费者知情权问题已经成为社会发展的一个重大法律问题。从目前看,侵害消费者知情权的行为普遍存在,《消费者权益保护法》对我国消费者各种权益作了系统规定,并在章节中规定了我国消费者享有的九项基本权利。本文......
中国近代民商法学的诞生与成长法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-07
论文摘要: 在中国古代,既没有独立的民法部门,也没有独立的民法学科。近代,随着民法的传入,西方民法学也开始进入中国。民法的著作、教材、资料汇编和民商法教学都有初步的发展,出现了一批具有重要影响的民法学者和民商法学研究成果。经过......
要约撤回或撤销的比较研究(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-13
第二, 撤销要约的通知必须送达受要约人。 英美普通法对要约的撤销采用到达主义,撤销要约的通知,必须送达受要约人,使受要约人实际地知道撤销要约的内容后,才能生效。这是英国1880年Byme V?Tienhoven判例所确立的规则。该规则也为美......
论司法活动中的法律推理_法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-14
[论文摘要]司法公正,是人民法院工作的生命和灵魂。人民法院的审判活动能否做到司法公正,归根到底要反映到对案件的处理上,案件的处理则是通过裁判文书体现出来的。而目前我国法院的绝大部分的判决书过于简单,不注重说理论证,往往使......
试论消费者的知情权(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-02
四、侵犯消费者知情权的法律责任消费者权益保护中的法律责任,是经营者违反保护消费者权益的法律规定的义务或者经营者与消费者之间约定的义务而依法应当承担的法律后果,是促使经营者依法履行义务,保护消费者合法权益,从而维护社会经济......
论美国宪法中的“反多数难题”(6)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-30
美国联邦宪法的确是一部保障自由的宪法,亦即一部能够保护个人以反对一切专断性强制的宪法。宪法明确宣布它的目的在于保障自由。华盛顿曾谦逊地说,“新宪法至少有一点可取之处,就是采取了比人类迄今所建立的任何政府所采取的还要多的防......
论美国宪法中的“反多数难题”(5)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
立法权是一种创制性的国家权力,立法可以为行政权和司法权提供合法性的依据或基础,但立法权不能为自己提供合法性的基础,必须以民主作为基础。为使立法权实现“多数人”的统治,在制度和程序设计上,立法权行使的主体以民主的方式(选举......
论美国宪法中的“反多数难题”(25)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-16
[96] 二百多年来,仅有十名法官受弹劾,其中只有四名被判有罪。 [97] Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch : the Supreme Court at the Bar of politics , Bobbs-Merill Educational Pub(1962), p64, 200, 203......
论美国宪法中的“反多数难题”(22)法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-21
[54] Thomas L. Friedman, “Medal of Honor”, New York Times, Dec 15(2000). [55] 参见,王希:《原则与妥协:美国宪法的精神与实践》,北京大学出版社2000年版,第一、二章。 [56] 爱德华. S. 考文:《美国......
论美国宪法中的“反多数难题”(23)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[74] 伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,中国政法大学出版社1997年版,第40页。 [75] 参见,丁林:“四两如何拨千斤——关于美国联邦最高法院的‘反多数’性质”,载于http://members.lycos.co.uk/sixiang001/author/D/DingL......
浅析消费者安全权_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要: 现今,消费者安全问题已经成为社会发展的一个重大法律问题。从目前看,危害消费者安全利益的行为普遍存在。通过1993年的《消费者权益保护法》对我国消费者各种权益作了系统规定,并在章节中规定了我国消费者享有的九项基本权......
中国法理学二十年法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
1978年至1998年,是中国社会主义改革开放和现代化建设取得巨大成就的20年,也是包括法理学在内的整个中国法学事业取得飞速发展的20年。20年来,在建设有中国特色社会主义伟大实践的有力推动下,中国的法学理论工作者以邓小平理论为指导,......
论美国宪法中的“反多数难题”(10)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
英国宪政史上最出色的法官和法学家柯克所提出的司法审查观念、既应约束国王也应约束议会的基本法观念、法律之下的议会至上等思想深深地影响了美国制宪先贤和美国宪法。根据柯克的论述,“在许多情况下,普通法会审查议会的法令,有时会裁......
论美国宪法中的“反多数难题”(9)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
唯有别有用心的政客才会坚持,人民用长期决策和他们所信奉的一般性原则来限制即时多数的权力的做法是“反民主的”。这些限制权力的措施在过去被认为是对人民的保护,使他们得以对抗那些他们必须赋予其权力的人,而且从现在来看,它们也是......
论美国宪法中的“反多数难题”(18)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
上述主张遭致的主要的批评在于,它们没有说明当大法官与政治部门对同一问题有不同看法时到底要听谁的。例如,拉里·亚历山大就主张:一、当争议发生时,总要有人作最后的决定,二、法律必须稳定,人民最法律才会尊敬。[101] ......
论美国宪法中的“反多数难题”(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
1825年,宾夕法尼亚州法院法官吉布森在“艾金诉劳布”一案中的反对意见中质问:“宣布按照宪法规定的形式所制定的法律无效,难道不是司法篡权?”然而20年后,时任宾州首席大法官的吉布森宣布自己改变了看法。因为在此期间,宾州议会默许......
论美国宪法中的“反多数难题”(16)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
1、“显而易见的错误”规则(The Rule of Clear Mistake) 赛尔的《美国宪法原则的起源与范畴》一文,第一次对联邦最高法院的司法审查权提出了限制,确立了“显而易见的错误”规则。塞尔认为,最高法院的司法审查权限,应该......
论美国宪法中的“反多数难题”(21)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[33] 社会契约观念在国体的选择中也扮演着重要角色,限于篇幅本文不作阐述。 [34] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,商务印书馆1995年版,第206页。 [35] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,......
论美国法法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-12
内容提要:美国法并不象人们所通常认为的那样具有英国法的特性,这是由各种各样的因素造成的。美国的双重法院体制、民事陪审机构和一些民事诉讼制度、法官和律师的地位与作用甚至独具特色的法学教育体制的形成都具有深刻的历史原因和背景......
论美国宪法中的“反多数难题”(7)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
盖德·卡拉布雷斯将立法机关思虑不周的情形分成两类,一种是单纯的“仓促疏忽”(haste or thoughtlessness),一种是“隐藏危险”(hiding)。“仓促疏忽”是指,立法机关有的时候会因为情绪,或是因为紧急情况,使得法律的审查很草率,......
论美国宪法中的“反多数难题”(11)法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-21
(二)政治文化和政治体制的产物:妥协和合作 宪法的适用者——法院或法官最终获得解释宪法的权力,经过了一番斗争。1787年制宪会议上就发生过激烈的辩论。在6月6日全体委员会上,麦迪逊做了总结:“现在有两种反对意见:一,......
论美国宪法中的“反多数难题”(12)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-06
耶和华见证会的国旗致敬案中,贾克森大法官在最高法院的判词中写下了一段话,被认为是宪政民主制度中司法审查制度功能的最有名的辩护词:“权利法案的真正目的,是把某一些东西从政治冲突的此长彼消下解放出来,放置在一个民众之多数和官......
论美国宪法中的“反多数难题”(13)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
虽然这样的考察和分析没有经历足够长的时间,没有积累足够多的数据,其结论也许还缺乏足够的说服力。然而,两百多年来,人们所担心的“反多数”的“司法专制”和“多数的暴政”都没有在美国发生却是事实。 四、对“......
论美国宪法中的“反多数难题”(24)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-21
[82] 因为所谓“司法有为”总是通过“司法解释”来达成的,而一度争论的所谓“解释不解释”多少是误导的,因此最后都成为是否按原旨解释的问题。抽象而言,这一问题几乎不是问题,因为如果法可以随意解释,就变成了法律的反面即“任意性......
中国法文化传统的形成基础及其思考法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-20
内容提要:任何传统的形成都有特定的基础。中国独具特色的法文化传统的形成便可从自然环境因素、生产方式因素与思维方式因素上找到理由。在法文化传统产生之时,自然环境因素占据主导地位;随着法文化的动态变迁,起决定作用的却是生产方......
生产正义的成本法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-04
内容提要:诉讼成本这个术语被学者们广泛使用,不同的学者在不同的地方使用就有不同的含义。从经济学的角度廓清它的内涵和外延,为在法学上应用它来探讨问题提供便利。论文关键词: 诉讼;成本;性质依据经济分析法学的看法,法律不能超......
税收执法主体及执法权限问题研究法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-08
当前,法治的原则和精神已渗透到税收领域的方方面面,依法行政成为对税务机关最本质、最核心的要求,正如江泽民同志指出的那样,“依法治国,党领导人民治理国家的基本方针”。[1]因此,从法律的角度,研究探讨税收执法主体及执法权限......
论美国宪法中的“反多数难题”(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
如前所述,二战以后这几十年司法审查这一最不民主的制度恰恰大大推动了自由派和激进派认同的社会民主化进程;而保守派在理论上从来不认为法官非出自民选是个问题,并历来认为司法审查制度是制衡激进民主的阀门。但战后这两届法院的实践使......
论美国宪法中的“反多数难题”(20)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-19
[18] “Roe v. Wade”, 410 U.S. 113 (1973). “罗伊案”涉及女性,后文将详述。 [19] 得州法律规定,除医生认为保护母亲的生命所必需的堕胎以外,堕胎为犯罪。 [20] 参见,李道揆:《美国政府和美国政治》,商......