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一国内不同法系协调问题(2)法学理论论文(1)

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一国内不同法系协调问题(2)法学理论论文(1)
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(二)联邦制国家内不同法系协调案例 联邦国家因其"双重主权"的特性,较易产生法制冲突,而且受各邦(或州)主权的制约,联邦在法制协调方面所受局限远大于单一制国家的中央政府。但联邦制国家法制协调的历史悠久,经验丰富,而且协调模式多样化,这又使其足以成为"多制并存"条件下法制协调的典型。

其中,由于历史原因造成的联邦制国家内属于不同法系的州之间的法律协调及州与联邦的法制协调尤其值得重视。 在美国,属于大陆法系的路易斯安那州与属于普通法系的其它各州及联邦之间的法制协调,是不同法系的法制协调的典型。

路易斯安那地区曾在西班牙和法国的统治之下,所以其法制属于大陆法系的法国法系。加入联邦后,路易斯安那的原有法制被保留下来。

根据美国联邦宪法第9条修正案的规定,宪法未授予联邦的权力保留给各州和人民。所以,路易斯安那州有权自己决定所实施的法制,他们根据拿破仑法典的模式,编纂了州民法典,从而使主要民事法律保持法国传统。

由于联邦制的权限划分,美国联邦系统只能在联邦宪法的授权范围内法制协调,而法制协调的权力主要是由各州行使的。路易斯安那州为了使自己在加入联邦后能够尽可能地与各州协调,首先于1805年自行立法,决定在刑事法制方面适用普通法,这就避免了影响远大于民事法制冲突的刑事法制冲突。

尽管路易斯安那州至今仍保持着大陆法系的民事法律传统,但其与普通法系的取长补短却日益深入。在联邦方面,美国最高法院只允许运用宪法第14修正案的正当程序条款,充分信任条款,特权与豁免条款,干预州系统的法制协调事务[04]。

虽然联邦法律具有优于州法律的效力,但联邦法院在审理"不同州公民"之间的民事诉讼案件时,如发现适用联邦程序法和冲突法将导致与州法院判决相异的结果,则联邦法院会适用州法律(包括州冲突法)以便使同一州中联邦法院和州法院的协调得以保证。美国的各州承担着大部分法制协调的任务,特别是各州的法院扮演着极为重要的角色。

而联邦则主要从交通、金融、劳工等涉及各州或影响面较广的法律领域入手,进行法制统一或法制协调工作。这就使联邦能够避免四面树敌,集中力量确保协调的成功。

由于各州主权的相对独立性,美国在处理不同法系的法制协调时,多依英国法律传统适用冲突法规范,通过确定唯一立法管辖权,在此基础上排斥法制冲突[05]。而协调各州乃至全国立法思路的并不是美国国会或各州议会及政府,却是无党派、准立法性的民间团体-全美统一州法委员会(National Conference of Commissioners on Uniform State Laws)。

该机构根据学理研究和实践总结,拟订了不少"统一性法律草案",由各州议会决定是否采纳。实际上,对于法制协调起最终决定作用的,既不是大陆法系的法学家也不是英美法系的法官,更不是行政主导模式下的政府,而是经济发展水平和需要。

加拿大不同法系法制协调主要指魁北克省与其它省及联邦之间的法制协调。英国在接管初期曾下令以英国法制取代法国法制,结果引起普通法系支持者的直接冲突。

为了化解矛盾,英国议会于1774年通过《魁北克法案》(Quebec Act of 1774),允许法国私法继续有效。[06]1866年,在借鉴《拿破仑法典》并总结法属加拿大后期实施的法国古老习惯法的基础上,《魁北克民法典》终于颁布了。

该法典经过百多年的完善,特别是借鉴了普通法系的商事法、证据法、婚姻财产法、担保法的成功经验后,于1994年作了重大修改,体现了加拿大法制协调的改革思路。 值得注意的是,根据英国议会1867年的《不列颠北美法案》(BNA法案),对于未明确由各省享有专属立法权的一切事项,联邦为了加拿大的和平、秩序及健全的国家体制均有权制定法律。

且该法案所列27类联邦专属立法权项目,并不排斥联邦在此以外领域的立法权[07]。这与美国的各州享有剩余权力的模式有所不同。

加上加拿大最高法院拥有全部案件的终审权,就使不同法系法制协调的主角成为联邦而非各省。尽管魁北克法制与法国法制的联系要较之美国的路易斯安那州更为密切,但魁北克的社会和经济状况所具有的明显的北美特点仍使它逐渐疏离其欧陆模式。

这提醒我们,香港地区因周边环境因素而可能逐渐疏离其普通法模式。所以法制协调的过程,实际上就是两大法系的法制相互融合、相互借鉴的过程。

在这一过程中,生产力发展水平及人文传统和外界环境,是影响其发展方向、进展速度和协调质量的关键因素。这些关键因素之间的互动关系往往会导致完全不同的结局。

这也正是法制协调模式多样化的原因。 与联邦制国家内不同法系地区的法制协调相比,香港和内地的法制协调不存在"双重主权"所造成的障碍,但却存在着社会制度不同这一更大的困难。

联邦制国家凡是存在不同法系并存现象的,都属于"普通法系主导型",即联邦和绝大多数州属于普通法系。相对而言,普通法系较之大陆法系更具有灵活性、经验型的特点,联邦与不同法系地区之间的妥协易于达成。

况且所有联邦制国家的刑法和刑事诉讼法都是属于同一法系的,联邦宪法也是普遍且一致地适用于各州(邦)的,加上行政分权制度严谨,法律冲突主要存在于民事领域。相反,香港与内地不仅在私法领域存在法制冲突,在刑事法和行政法领域也存在较明显的差异。

这就使法制协调的难度变得更大。因此,既要充分借鉴其它国家和地区成功的经验,又不能机械地照搬照抄别人的模式,更不能在思想上自我封闭、停滞不前。

从历史上"多制并存"的先例看,都经历了从不同的法制的相互冲突到相互协调、和平共处,再到相互借鉴、相互融合的过程,而最终的结局则是顺应生产力发展和社会进步潮流的法制逐渐成为共同的选择。 注释: [01]【法】Christine Chaigne: "France and Alsace-Lorraine: 'one country two systems' Legal Aspects", 香港城市大学"一国两制:理论与实践国际研讨会"。

[02]【英】伊夫·梅尼:《西欧国家中央与地方的关系》第219页,春秋出版社1989年。 [03]法国学者一般认可1870年的割让阿尔萨斯和洛林的条约,但不承认纳粹统治时的主权移转,所以多以1918年为回归时间。

[04]韩德培、韩健:《美国国际私法(冲突法)导论》第250-260页,法律出版社1994年。 [05]李双元:《国际私法(冲突法篇)》第13页,武汉大学出版社1987年。

[06]《各国宪政制度和民商法要览》(美洲·大洋洲分册)第171-172页,上海社会科学院法学所编译,法律出版社1986年。 [07]《不列颠北美法案》第91条。

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发布时间:2022-09-25
论文摘要:连词“或者”在立法行文的特定语境下扩展了其原有的功能,能够连接不同位的句子成分。“或者”与“和”的语言冲突由来已久,需严格框范其使用界限,并在法律表述中保证其较高的正确率。 连词“或者”在立法表述中的有较......
罗马法精神在中国的复兴(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
是一部极具海商惯例共性的法律。罗马皇帝曾有句名言:“朕诚为陆上之主,但海法乃海上之王。”可见, 皇帝可以依照自己的意志制定一部统率臣民的法律,但他却不能任意制定一部海商法。海商法体现的是各国 人民海商贸易惯例及客观法精......
国际人权法在线资源概述(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-27
联合国有关人权方面资料的最重要的来源是联合国人权事务高级专员办事处(OHCHR)网站(URL:http://www.unhchr.ch)。该网站涵盖了联合国有关人权事务的所有信息,有英文、法文和西班牙文三种语言,是研究联合国人权文件和信息的最佳选择......
试论行政合同的司法审查 (2)行政法论文(1)
发布时间:2022-11-27
(二)法理依据 我国是一个成文法国家,历来推崇法律的形式,这已成为我国法制建设的一大障碍,成文法的立法局限性已为我国越来越多的法学家和法官所认识。“如果一个社会纯粹地、严格地依照既定的法律规则来治理,执行和适用法律的国家......
中日《国际法》异同例举(6)法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-22
对“国际上关心的事项”认识之异同日本的许多《国际法》著作或辞书中,有一个与“国内管辖事项”(matters within the domestic jurisdiction)联系非常密切的概念,即“国际上关心的事项”(matters of international concern)。“国内......
中日《国际法》异同例举(4)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-08
与中国不同的是,虽然日本国宪法明确规定:“日本国缔结的条约及已确立的国际法规范,必须诚实遵守之”。(第98条)但在国内法秩序中,日本却将宪法至于优先的地位,即所谓的“宪法优先论”。他们认为,条约虽然是国际法的主要渊源,但在......
中日《国际法》异同例举(7)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
当然中国学者大多数承认“国内管辖事项”不是一个单纯的地域上的概念,一国在本国境内的某种行为,或对外采取的某种政策,可能会因破坏公认的国际法原则、规则而被追究国际责任。中国学者主张,一国在行使国内管辖权时,既不能违反国际法......
我国电子商务法律调整问题(1)论文
发布时间:2013-12-18
我国电子商务的发展,除了需要必不可少的技术支持和良好的经济氛围之外,更需要与之相适应的法制环境,建立必要的法律规范体系,用以调整与电子商务有关的各种社会关系,保证和促进电子商务的飞跃发展。 一、电子商务的概念 电子商......
论经济法的价值本质(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-27
一 经济法产生的背景早期的资本主义是一种完全竞争的社会,社会的每个主体在经济生活中都是完全自由的。这种社会模式的形成与建立受到了古典政治经济学代表人物亚当·斯密、重农主义思想和边沁的功利主义思想的影响。亚当·斯密基于资产......
市场与反市场的两类不同问题民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
赞成市场化还是反对市场化的论辩,首先要弄清楚的是论辩的是什么问题:是反对经济学的抽象理论,例如哈耶克与弗里德曼的某些理论见解,不承认某些经验事实,还是反对在具体情况下的某些法律和政策?这是两种不同的问题,前一个问题,市场......
国企改制中法律问题初探(5)法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-02
(二)要防止审计评估不实和暗箱操作近几年国有企业改制进展较快,但确实存在“自买自卖”、审计评估不实、低估贱卖、“暗箱操作”等问题。出现这些问题有认识上的原因,如轻视改制的复杂性和专业性,亦有政策不系统配套的原因。要尽快完......
我国行政协助法律化之探析_法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-30
摘 要:行政协助是行政程序项下的一个重要内容。我国对于行政协助的理论研究进展迅速但尚处在探索阶段,对实践中出现的行政协助事项亦无完善的可操作的法律可依。基于此,本文从阐述行政协助的概念出发,分析了行政协助的法律特征,继而......
市场管理法与宏观调控法的关系(3)法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-08
2、宏观调控法以市场管理法为基础 宏观调控法的功能在于保证宏观调控目的的实现及调控的合法性。而市场管理法的功能在于促进和维系公平、自由、有序的市场竞争。从其内容来看,宏观调控法所确立的国民经济和社会发展目标必须依靠市场管理......
罪犯婚姻权论(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-11
2、罪犯婚姻权的差别性 罪犯婚姻权的存在,使得每一个罪犯都具有了婚姻的权利能力,每一个罪犯都可以有结婚的愿望或结婚的可能,但罪犯的结婚愿望能否实现,罪犯结婚的可能能不能转化为现实,既要受到罪犯自身条件的限制,也受到监狱管......
论慎用逮捕权(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-10
3、逮捕权滥用的后果第一,没有严格依法办案,一定程度上损害了法律的尊严,不利于最大限度地保护当事人的合法利益。没有逮捕必要应当属于当事人的权利,而非司法机关的权力。“过去我们比较突出强调打击犯罪,仅仅把检察机关看做惩治犯罪......
浅析沉默权(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-27
三、建立有限沉默权制度(1) 随着《公民权利和政治权利国际公约》的缔结以及新加入公约的成员国不断增加,加快了沉默权在世界范围内的推广。国际条约也是我国法律的渊源之一,我国在加入公约时又未有任何的限制规定,因此,在我国刑事诉......
行政诉讼协调制度若干问题研究_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
我国《行政诉讼法》自颁布实施以来,虽然在保障公民权利、促进行政管理法治化、推进市场经济体制的确立、推动宪政和法治建设等方面作出了重要贡献。但随着我国社会转型和利益冲突呈多元化趋势,该制度自身的局限也日渐突出,在实践当中也......
论物业管理中的法律问题_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:物业管理是近几年来我国大力培育,发展房地产市场过程中,住宅与非住宅房产商品化、服务化而出现的对居住、使用住宅小区、商厦的单位、居民提供公共性服务和特约服务的新行业。随着物业管理的出现,在牧业产权人、使用人与物业管......
关于宪法学涉及的几个理论问题国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、应把民主作为一种政治制度来认识1.民主是有阶级性的。在一个国家里,当一个阶级上升为统治阶级以后,无不将其争得的民主政治制度化,也就是说,有了政权,就有了这个阶级的民主。资产阶级占统治地位,掌握政权是资产阶级民主;工人阶......
司法调解问题研究_司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-03
所谓调解,是指在中立第三方(调解人)的介入和斡旋下、双方当事人通过协商达成和解,解决纠纷的一种方式。根据调解人的不同身份,调解可以分为私人调解,社会组织调解、行政调解、法院调解等类型。本文将从调解的历史发展及作用、调解原......
法学应该是一门最讲理的学问_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
如果有人问到法学是一门怎样的学问? 也许最好的回答就是,法学应该是一门最讲理的学问。本文就这一回答从四个方面进行了分析:(1)为什么法学应该是一门最讲理的学问?(2)法学讲的是什么理?(3)目前我们的法学讲理如何?(4)法学......
票据法的独特法律思维(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-18
票据法的这一思维来源于票据理论的客观解释原则。在民法上对于一般的意思表示的解释,应该探求当事人的真意,这种真意的确定可以参考过去的事实及其他的相关证据,作为判断的依据,不仅仅拘泥于当事人所使用的词句。“但关于票据行为的解......
国际法与国际条约的几个问题(3)法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-21
3 、条约在国内适用的方式 各国有关条约在国内适用的法律规定和作法不尽相同。一般来看,有以下三种比较典型的方式: (1 )转化式 有些国家为了使条约在国内适用,要求必须通过国内立法机关的立法行为将条约内容制定为国内法,......
论合同法违约责任_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-17
内容论文摘要:约责任是合同法中的一项最重要的制度,我国现行《合同法》具有许多突破性的特点。笔者结合我国现行《合同法》的相关规定,从内涵界定及其特点、归责原则、样态、免责事由、承担方式、责任竞合和因第三人原因违约几方面对违......
论民法基本原则的法律效力(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第二、 它是由法律规定的。民法的基本原则虽也为立法的指导思想,但它须具体化,由法律固定下来,不是以法律条文规定下来的内容,不能为民法的基本原则,只能是一些“学说”、“习惯”或“精神”。例如我国《民法通则》第一章第3条至第7......
论美国法法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-12
内容提要:美国法并不象人们所通常认为的那样具有英国法的特性,这是由各种各样的因素造成的。美国的双重法院体制、民事陪审机构和一些民事诉讼制度、法官和律师的地位与作用甚至独具特色的法学教育体制的形成都具有深刻的历史原因和背景......
ABS若干法律问题论析(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
三、ABS其他环节的法律问题 除了真实出售的性质以外,ABS融资过程的各个环节还牵涉到其他许多法律问题。 确定证券化资产目标阶段,法律上的鉴别主要包括拟融资的项目资产的未来现金权益的权属问题,转让上的法律障碍问题等,特别要强调原......
论中国国际私法的立法取向[2]国际法论文(1)
发布时间:2023-02-06
[摘要]建立社会主义市场经济体制的目标,对我国国际私法立法提出了新的要求。为重构和完善我国的国际私法立法,学者们提出了所谓“趋同论”和“特色论”等不同主张。这些主张的差异,一方面渊源于它们所受到的不同哲学社会思潮的影响,另......
论外资企业和我国企业法制的协调(1)论文
发布时间:2013-12-18
关键词: 外商投资企业/企业法律制度/法律冲突 内容提要: 我国外商投资企业法制的形成始于上世纪七十年代末,长期来独立于我国的内资企业法律制度且渐行渐远,频繁的法律冲突违背了法制统一的内在要求,也阻碍了我国现代企业法制构建的进......
论公司法的修改与完善(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-03
二、关于独资公司的取舍与规范 对于独资公司,《公司法》的态度是只允许设立国有独资公司(股东仅限于国家授权投 资的机构或者国家授权的部门),但不允许单独的一个自然人设立公司。至于法人是否 有此资格,始终是一个有争议的问题。当初......
论我国合法企业立法的不足及完善论文_法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-27
内容论文摘要:我国的合伙企业法于1997年颁布,它的出台不仅完善了我国有关市场主体法律体系,而且对于规范和调整市场经济也发挥了一定的作用。但是,该法的出台并未在社会上引起太大的反映,社会上采取这种方式经营的并不多见,一种传统......
中国法的体系、问题与立法改进_经济法论文(1)
发布时间:2013-12-17
损害赔偿是民法中最基本、最核心的问题之一,民法典关于损害赔偿规范的设计和构成,可以反映出起草者对于损害赔偿的认识程度,可以作为评价民法典优劣的一个尺度。法典化本身是大陆法系的特色之一,中国民法法典化的进程,也应当遵循大陆......
程序与宪政(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-26
宪法程序的提法也并未普遍被人们接受。有人认为,刑事诉讼法、民事诉讼法是刑法、民法的程序(法)但却没有刑法程序、民法程序的说法。因此,也不宜使用宪法程序的概念。〔14〕在笔者看来,“宪法程序”是可以被接受且较为合理的一个宪法......
关于我国的法律移植问题浅探法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-17
法律移植(legal transplant),是比较法学中一个值得研究的问题,在世界各国法律相互交叉融合的过程中,如何正确对待及研究法律移植,是我国法律能否与世界接轨的一个重要方面.关于法律移植,孟德斯鸠在他著作《论法的精神》中曾作过精......
中国立法体制建构的几个问题法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-30
中国立法体制的建构,有点类似中国近年来流行的房屋改造与装修模式,即在原来比较窄小旧式的基础上逐步扩大改装,以适应住户的需要,并向其理想中的模式靠近。中国现在的立法体制,基本上是在 1949 年以后根据多次修改的宪法以及中国的政......