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将私法作为一个整体的学问(下)(2)法学理论论文(1)

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将私法作为一个整体的学问(下)(2)法学理论论文(1)
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这段话表明,自然理性本身就是关涉人们私人生活一种理性;而且在它面前,任何人都具有一种"自然平等"。当然,从文中论述可见,这种理性的产生有三个方面的因素。

首先是在英雄时代已经建立起了以"民政公道"(civilis aequitas)为核心的法律制度。正如维柯所说,"民政公道在一切法律中就是一位皇后"。

这种民政公道是"一种可然判断,不是象自然公道那样是一切人都能自然就认识的,只有少数资禀高超的人,凭审慎、经验或学识才认识到什么是维持人类社会所必要的东西"[45]。这也是我们所说的"精英政权"存在的理由。

其次,对于私人利益的关注是人性的一种自然反映,而作为社会制度的建构要旨就是要体现这种人性特征。因此,英雄时代要使英雄们的私人利益在公共利益中占有较大份额;而在人的时代,人们对身边的事物都有"自觉的"自然理性,因而私人利益在社会结构中必须作为制度设计的基础。

最后,人们对个人情感的偏好是我们社会丰富和发展的源泉。 正因如此,自然理性的高涨,往往能够促使一个国家私法体系的发达与完备。

"希腊--罗马世界"理性的高涨,成就了西方世界早期的私法文明[46];而天才荟萃的

1

6、17世纪,"最大的功绩当属使私法体系化"[47],--当然,这些成就的先导是重塑自然法理论的价值。然而,自然法的出发点即"自然理性",本身就是在摆脱了"神的理性"和"国家政权的理性"[48]以后产生的一种"私的理性"。

所以,18世纪自然法学的伟大成就--"自然法法典编纂"(Naturrechtliche Kodilikationen)运动产生的一些法典,主要是一些私法规范,也即常说的民法典。在这些法典中,典型的有三部,即《普鲁士国家普通邦法》(ALR: Allgemeines Landrecht für Preuβischen Staaten; 1794)、《法国民法典》(Code Civil; 1804)和《奥地利普通民法典》(ABGB: Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch; 1811)。

[49]其中,《普鲁士国家普通邦法》有17000条的庞大规定,试图将私法规范详细而全面地纳入其调整范围[50];而《法国民法典》更是开自然法法典近代革命之先河。 当然,自然理性只是私法能够作为一个整体的理论基础,而其社会基础则是民法或市民法作为市民社会的基本法的存在。

其实,罗马帝国早期市民法和万民法的相区别,只是因为存在着罗马人与异邦人的区别。然而,随着通过授予异邦人以罗马市民资格,也"带来了私法权利的统一",而且,也正是这种私权上的统一,才使得罗马法有超越希腊法的地方。

[51]同时,私权统一的过程,也是市民法与万民法融合的过程。"这种融合并不是单纯向罗马市民法的转化,恰恰相反的是,它摆脱了罗马市民法中相当古老幼稚的成份和一些含混不清的规范,卸下了一些繁琐的仪式和身份限制,克服了对罗马市民的一些偏袒规定,因而更多的是万民法对市民法的吸收。

万民法最初以裁判官的判例法,逐渐形成最高裁判官法(ius praetorium),以作为市民法(uis civile)的补充;其后便形成了一整套万民法(ius gentium)的私法体系。这一体系的出发点是尊重私有财产,而其基础则是民事交往的平等性原则。

于此之上,万民法精神成为了调整私人关系的主要原则。"[52]因此,在古罗马法的发展中,私法事实上是作为一个整体为人们所掌握和适用的,这也正是罗马法能够超越狭隘的城邦气息而成为一种"普通法"或"世界法"的原因之一。

实际上,也正是在这种普通法的意义上,我们才认为民法是市民社会的基本法。这种说法所表达的是民法规范的社会意义,旨在说明民法所构筑的是一个什么样的社会关系和结构。

借用川岛武宜博士的话来说,就是通过"作为历史的社会的存在的"民法和"作为现实社会现象的构造者的"民法两个角度,来捕捉民法;换句话说,它是从生长于社会并实现社会的角度来说明民法,我们也可以将此称为"实质意义中的民法"。这种民法观念,不是从规范的观念体系出发所说的"民法是私法的一般法"。

"民法是私法的一般法"的这种说明,陈述的只是民法在以"国家法--宪法"为顶点的制定法体系中的位置。这种说明,是以民法相对于其他法律的意义上而作出的。

这种将制定法理解为"宪法、法律和法规"的金字塔式的体系观念,发端于德国,也为大陆法国家的多数学者所采用。[53]因此,我们可以将民法是市民社会基本法的观点看成一种"大民法"观念,它包容了所有与建构市民社会相关的"私人性"的法律。

这种私法力求在世界范围内建立起一种普遍性的"共同文法"[54](a common grammar of legal thought)。这也正是自然理性在世俗社会扩张的具体反映。

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论私法自治与民事法律行为_民法论文(1)
发布时间:2022-12-31
[内容摘要] 私法自治是私法的最高原则。私法得以自治的基础在于其具有内在的民事法律行为调整机制。正是民事法律行为的内在调整机制,保障了私法得以自治。未来民法典应以私法自治为基础建立民事法律行为制度。 [关键词]私法自治 民事法......
论行政司法行为(2)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
行政司法行为的存在、发展和功能之充分发挥,更是深深置根于市场经济发展的客观要求之中,市场经济的发展,经济关系、社会关系的复杂化导致社会冲突或纠纷的增多及解决难度的增大(因涉及利益关系及专业性增强),从而要求多渠道、多层次......
违背法律和善良风俗的法律行为后果比较(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-11
我们在此谈到的合同因违背法律和善良风俗的无效,意味着按法律的基本规则,任何当事人都没有理由根据这一合同提起关于履行合同以及损害赔偿的请求权。但是此时尚有另一个问题,即在一个违背法律或者善良风俗的合同履行之后,因此合同所获得的......
对行政不作为性质的理论研究(2)行政法论文(1)
发布时间:2023-07-04
二、当前我国监督行政体制存在的弊端 没有监督的权力必然导致腐败,“五权宪法”的优点也就在五权互相制衡,而监察机关更是一个专事监督的机关,行使监督职能。行政相对方在行政主体面前地位总是不对等的,政府拥有行政权力,这种权......
论法理学中的法律信仰问题_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-17
摘 要 法律信仰是什么?通常认为,它是指基于主体通过对法律现象的感受而形成的内心对法律价值的认同,对法律的坚定信念和尊重,是公众自觉的守法的升华。法律信仰是法理学中的一个基本问题同时也是一个热点问题,尤其是对于强调依......
关于宪法学涉及的几个理论问题国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、应把民主作为一种政治制度来认识1.民主是有阶级性的。在一个国家里,当一个阶级上升为统治阶级以后,无不将其争得的民主政治制度化,也就是说,有了政权,就有了这个阶级的民主。资产阶级占统治地位,掌握政权是资产阶级民主;工人阶......
商标注册策略(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-09-07
2、切勿直接表示产品的功能。直接用商标表明产品的功能,让消费者一目了然,这倒是好的宣传方式,为国人所喜欢使用。也许有人要说很有名的洗涤用品,用的是“立白”作为商标,它直接表示产品的功能不是获得了注册吗?获得了注册不代表就......
欺诈概念辨析(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-15
(三) 笔者认为,所谓欺诈,是行为人故意制造假相、隐瞒事实真相并可能使他人误解上当的行为。本文对“欺诈”一词的界定与上述欺诈“四要素说”界定有两点不同。第一,抛弃了必须要有受欺诈方上当受骗的结果才成立欺诈的观点。只要欺......
劳动法调整范围重构(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-08
三、调整部分与劳动合同关系密切联系的其他合同关系 (一)调整建设工程承包、分包及转包合同中涉及劳动者工资的社会关系 据新华网北京2009年1月13日报道,建设部部长汪光焘指出,中国建设领域拖欠工程款额居高不下,呈明显增长趋......
法律推理问题法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-01
本世纪初以来,法理学者尤其是美国的法理学者,主要从事法院审判案件的推理方式的批判性研究。在这种研究中,产生了各种各样的理论。这些理论都在讨论司法判决过程中,常常模糊地被称之为“逻辑”的东西的实际或恰当的地位,其中大多数人......
关于违法行政行为之争讼撤销的几个问题(2)行政法论文(1)
发布时间:2022-11-25
二、争讼撤销申请事项争讼撤销不仅有申请人资格的限制,而且有事项范围的限制。争讼撤销事项就是指哪些行政行为可以通过争讼撤销途径予以撤销,哪些行政行为不能通过这种途径撤销。在不同的国家,争讼撤销事项范围的大小不尽相同。就一国......
国际法与国际条约的几个问题法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-07
一、国际法的概念与当今的发展 (一)国际法的概念与特征 国际法(InternationalLaw ),原称“万国法”(LawofNations ),是指国家之间的法律,是国家在其相互交往中形成的,主要用来调整国家之间关系的有法律约束力的原则、规则和制......
社会保障法与劳动法的界定(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-01
值得注意的是以上“劳动关系广义说”的观点在十年后仍为人所重复,在由正、副两位劳动部部长主编的著作中称:“所谓劳动关系,是指人们为了实现生产劳动而对劳动力占有、支配、使用、交换和管理所形成的一种社会关系。包括直接劳动关系和......
一国内不同法系协调问题法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-22
由于某些历史因素所致,在一些国家内存在着不同法系法制并存的情况。这既是人类文明多样化的反映,也是人类智慧的体现。 (一)单一制国家不同法系协调案例 单一制国家的主权一元化并不是不同法系的法制和平共处的障碍,相反有时可......
论税收的宪政精神(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
《大宪章》最为经典的条款是:除国家法律规定的赋税外,“王国内不可征收任何兵役免除税或捐助,除非得到本王国一致的同意”:“为了对某一捐助或兵役免除税的额度进行讨论并取得全国的同意,国王应发起召集大主教、主教、寺院长老、伯爵......
论单位犯罪的认定(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-03
四、认定单位犯罪时应注意的问题 针对单位犯罪严重发展的趋势,为了维护社会稳定的大局,确保改革开放的进一步深入和发展及社会主义市场经济体制的建立、巩固,特别是在面临我国政治、经济、文化等领域内的体制改革所带来的种种不利因素......
反垄断法中的相关市场(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-22
1、合理的可替代性 在Queen City比萨饼公司诉Domino比萨饼公司一案中,被告和经其特许的比萨店通过订立独家供货协议,限制这些比萨店从其他供货商手中购买比萨饼配料,导致原告不能向被告特许经营的比萨店销售比萨饼配料。因此,原......
论计算机证据的几个问题_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
计算机证据也称为电子证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。随着计算机技术的发展和应用,计算机证据将广泛应用于刑事、民事和行政诉讼领域,认真研究计算机证据的特点和规律,已成......
我国驰名商标法律保护体系的完善(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-19
再次,“主动认定”的模式不能解决驰名商标的时间性和空间性的问题。驰名是指被广泛知晓的一种状态,而这种状态是要随着时间的变迁而发生改变的。必须以商品或者服务作为载体的商标,其被知晓的程度同样会随着市场的变化而产生变化。一个......
网络媒体的自组织架构与法律规制(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-21
网络媒体的多元化传播手段具有整合效应。今天网络媒体已超越了早期单一的报纸电子版式样。网络媒体可利用的传播手段有:新闻网站、电子邮件列表、新闻组讨论和BBS、即时信息(IM)、视频会议、手机短信(SMS)和彩信(MMS)等。从各类上......
立法体制的模式问题研究法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-21
【内容提要】立法体制是一个国家法律制度的重要组成部分,直接决定一国立法体制的因素是该国的政体和国家结构形式。由政体决定的各国横向立法权限划分的模式有立法机关优越、三机关平列制约、行政机关优越、立法机关至上等类型。由国家结......
公用企业滥用优势地位行为的法律管制(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
中国关于公用企业的立法也有规范这些企业市场行为 的规定。例如 1995年颁布的《中华人民共和国电力法》,针对供电企业是垄断企业的特点,其中有很多反垄断的规定。例如,《电力法》第 26条第1款规定,供电企业不得违反国家规定对其营业区......
否决一府两院报告是喜是忧(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
三、如何处理一府两院的报告制度由于宪法对一府两院与人大之间的关系所作的不同规定,也由于宪法赋予政府与两院不同的职能,所以对报告工作制度应当分别处理。1.政府报告工作的制度应予规范化政府向人大及其常委会报告工作的制度有充分的......
美国消费者集体诉讼初探(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-19
五、美国消费者集体诉讼的中其他难题及其解决 除了损害赔偿的分配难题之外,美国消费者集体诉讼中还存在一些其他难题。它们分别是: (一)诉讼费用的来源 尽管集体诉讼通常比个人诉讼在成本上更有效,但集体诉讼仍然是昂贵的。......
自然法学新体系引论法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-20
目次 一、源流论 (一)自然法学之源流新解 1、自然法学的思想根源 2、自然法学的两大支流 3、西方自然法学流派的新划分 (二)西方自然法学流派概要 1、国权主义自然法 (1)奥古斯丁......
论美国宪法中的“反多数难题”(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
1825年,宾夕法尼亚州法院法官吉布森在“艾金诉劳布”一案中的反对意见中质问:“宣布按照宪法规定的形式所制定的法律无效,难道不是司法篡权?”然而20年后,时任宾州首席大法官的吉布森宣布自己改变了看法。因为在此期间,宾州议会默许......
电子垃圾邮件引发的相关法律问题(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-12
综上所述,造成电子邮箱里出现大量垃圾邮件的行为,明显地侵犯了用户的隐私权,即合法控制个人数据、信息材料的权利。而“赋予论文资料站用户对自己的个人信息控制权已经成为了民事权利在论文资料站空间中的延伸与发展,成为了目前民事立......
法国的立法体制(2)司法制度论文(1)
发布时间:2022-10-12
1、公民权利和给予公民关于行使公共自由的基本保障,为了国防对公民在人身和财产上所设定的负担; 2、国籍、人的身份和能力、婚姻制度、继承与赠与; 3、关于重罪和轻罪的确定和对它们可以适用的刑罚,刑事诉讼程序,赦免,新的审......
纳税人权利保护之一般分析(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
由于来源于宪法的纳税人权利并非直白、明确的规定,而是隐含于原则、理念、普适性的基本权利之后,因此,纳税人能否实际享有这些权利,取决于一国对宪法功能的认识,宪法基本权利的实证化程度以及司法机关对立法和行政的监督职能与对宪法......
论“一人公司”_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文论文摘要:分析一个公司的概念、特征和分类。结合社会实际剖析一人公司与相关企业的区别。如:公司与个人独资企业的区别一人、一人公司与国有企业的区别、一人公司与外商独资企业之间的相互关系;一人公司制度的优劣会给公司带来的经......
关于隐私权的探讨(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
然而,在我国,对于隐私权,因为1986年制订的《中华人民共和国民法通则》,由于立法者对隐私权还没有充分的认识,没有将隐私权规定为公民的人格权,所以在我国法律上的渊源目前为止虽然部分可求助于宪法,以及最高人民法院的司法解释。但......