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论罚则(7)法学理论论文(1)

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论罚则(7)法学理论论文(1)
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三、制作罚则的技术 制作罚则的技术是立法技术的一个重要组成部分。我国已经有些立法学著作注意到有关罚则的立法技术问题

(3

5),但是仍然给进一步研究留有很大余地。尤其是关于罚则模式的研究,这些著作还没有涉足。

因此在这里,我们专门对罚则模式的分类、罚则模式的选择、行政法罚则模式的改进等三个方面的问题加以概括性的论述。

(一)、罚则模式的分类 罚则模式,即罚则在规范性法律文件中的布局。一般而言,大致有四种类型:

1、刑法罚则模式,即除了在总则中规定一般归责原则相处罚的种类及性质外,在分则的每一条款中都规定相应的处罚标准。

2、民法罚则模式,一般是分别在备条款中具体规定法律责任,郊《法国民法典》、《德意志联邦共和国民法典》、《瑞士民法典》以及我国台湾的民法。

3、行政法罚则模式,一般是把行为模式与法律后果分开规定,先用若干章节规定行为模式;然后用一个章节规定法律后果。

4、宪法罚则摸式,一般是通过权利救济和权力监督体现处罚。 上述分类虽然在名称上与某一部门法联系在一起,但并不意味着某一模式只适合该部门法范围内的一些规范性法律文件,也不意味着该部门法中的每一个规范性法律文件都适合这一模式。

例如行政法模式,有一些行政法规,如我国的《治安管理处罚条例》中的罚则就不属于行政法罚则模式而属于刑法罚则模式;有一些法律、法规。如诉讼法和某些经济法律、法规中的罚则又属于行政法模式。

(二)、罚则模式的选择 四种罚则模式备有其特点,也各有其适用范因。刑法罚则模式最为严密,适用于制定以禁止性法律规范为主的规范性法律文件。

民法罚则模式也比较严密,但是在酌量处罚轻重方面留给法官的余地较大;它适合于制定授权性法律规范与义务性法律规范大体相当的规范性法律文件。行政法罚则模式不够严密.一般情况下。

留给执法机关的自由裁量权较大。概括而言。

罚则模式的选择归根到底是罚则严密程度的选择.或者是执法机关自由裁量空间的选择。我们认为,在选择罚则模式时应当考虑如下几个方面:

1、处罚的严厉程度:处罚越严厉.罚则就应越严密。

2、处罚的种类:处罚种类越多.罚则就应越严密。

3、酌量处罚的幅度:酌量处罚的幅度越大.罚则就应该越严密。

4、被调整的社会关系的性质:一般而言,涉及的利益越大,罚则就应越严密;涉及的范围越广,罚则就应越严密。但是,调整国家机构的法律以采用宪法罚则模式为宜;需要授予执法机关较大自由裁量权的行政法、经济法、社会法和程序法以采用行政法罚则模式为宜。

(三)、行政法罚则模式的改进 行政法罚则模式的最主要特点是罚则单列。这种罚则与禁令相分离的方式。

其优点是能够避免不必要的重复,并且便于执法机关行使自由裁量权。其缺点是很容易导致具体违法行为的法律后果不明确。

甚至出现"违禁无罚"或者滥用自由裁量权的现象。当代社会里,由于采用行政法罚则模式的行政法规和其他规范性法律文件越来越多,原有行政罚则模式的结构性缺陷越来越突出,已经成为严重影响法律权威和法律实效的、具有普遍性的问题。

在我国现行法律法规中,行政法罚则摸式的结构性缺陷主要表现在如下几个方面:

1、罚则没有与有关行为模式的分类规定对应。一种情形是各种违法行为笼统地适用一种处罚,如某市交通安全法规,其义务性条款有20余条而处罚条款只有一条。

另一种情形是在罚则中只规定了部分违法行为的处罚丽对其他违反本法的行为没有规定处罚,如《关于报社、期刊社和出版社刊登、经营广告的几项规定》(1990年3月1日国家工商行政管理局、新闻出版署联合发布),其中规定了"严禁刊登有偿新闻",却没有规定对刊登有偿新闻行为的处罚。如果说前一种情形是留给执法机关的自由裁量权过多,那么后一种情形则让执法机关没有处罚的法律依据,执法工作人员称之为"无法执法"。

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论司法解释法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-14
在法律存在着漏洞的情况下,司法解释具有填补漏洞的作用。在我国,司法解释历来是保障法律正确适用的重要手段,同时也成为了我国法的重要渊源,并在我国法律体系中占据着十分重要的地位。但现行司法解释权是由最高人民法院和最高人民检察......
中国立法过程中的非正式规则法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
一。引言 在西方的政治传统中,立法始终是政治剧场中最尖刻、最有分量和挑战性的角色。而此种意义上的立法理念于中国社会几乎完全是异质的东西,近代以来、更确切地说,自清末新政以来的立法实践尤添了诸多混乱。1949年国民党法制体系......
斜向法初论_法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-12
摘要 世界是多元的,有二分法,也有三分法、四分法、五分法…… 但世界的基本构架是三分的。如物质的基本单位原子是由质子、中子、电子组成的;星际空间的物质主要由恒星、星云及星际物质组成;自然界的所有物质主要是以固态、液态、气态......
中国法引论法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-17
数年以前,我担任美国驻华法院院长一职时,废除治外法权的问题开始彰显。我提出了一个折中性的建议,即应有一个过渡时期,此时外国驻华法院适用中国法律。1我相信,中国人会欢迎这一提议,它将消除中国积压已久的一个问题,——同一国家......
法治构造论法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容提要】对依法治国内在构造及各构成要素之间的相互关系进行理性的价值定位,是依法治国方略实施过程中的一个方向性问题。权利主体与权力载体的关系就是法治社会的治者与受治者、法治主体与法治对象之间的关系。依法治国的主体只能是......
浅析举证责任的分配规则法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
举证责任是指当事人收集或者提供证据证明主张的案件事实成立或者有利于自己的主张的责任,否则,将其主张不能成立的危险。举证责任总是与一定的法律职责和义务相联系,同时与一定的法律风险相联系。也就是说,举证责任既包括行为责任,即......
法律方法法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-10
我们的社会需要法律人,所以,公民用税金保障法律人的生活,甚至多数情况下我们还希望为法律人提供比一般公务人员更周到和更全面的生活保障;何况,公民有时还在用自己最宝贵的生命和鲜血来捍卫法律人的独立与尊严。那么,法律人拿什么奉......
无过错责任原则问题研究_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-05
论文摘要 本文首先概述了侵权行为归责原则的基本范畴,明确了无过错原则作为一种归责原则的特性。同时,具备理论探讨的条件与必要性。接着,按照论文的一般体例,介绍了无过错原则的概念:指没有过错造成他人损害的,依法律规定由与造......
论情事变更原则民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、引言 我国于20世纪90年代着手起草新的统一合同法时,就对情事变更原则十分关注。从1995年学者提出的《合同法草案建议稿》,到全国人大法制工作委员会向九届全国人大常委会提交的《合同法(草案)》四个审议稿,都在“合同的履行”一......
形中法学论纲(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第二,形下法学深受科学尤其是自然科学的影响,“在我们现代世界中,再没有第二种力量可以与科学思想的力量相匹敌,它被看成是我们全部人类活动的顶点和极致,被看成是人类历史的最后篇章和人的哲学的最重要主题。” 科学被顶礼膜拜、被......
形中法学论纲(11)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-27
[18] 海森伯:《物理学和哲学》,商务印书馆1981年版,第172页。 [19] 丹皮尔:《科学史》上册,商务印书馆1975年版,第21页。 [20] 川岛武宜:《现代化与法》,中国政法大学出版社1994年版,第237-238页。 [21] 川岛武宜:......
形中法学论纲(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-13
第三,形上化是对特殊性的扬弃,是诉诸抽象性、普遍性、共同性,法学的形上化使法律丧失独立性。统观形上法学,不难发现,其中充斥着平等、自由、正义等抽象的概念、普遍的话语、共同的思想,形上法学在重谈复述哲学、伦理学、政治学等学......
法学近代化论考法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-06
法学近代化,是法学研究中的一个重要课题。近几年,我们在法制近(现)代化方面已推出了诸多成果,但对法学近代化问题则尚未展开充分的论述。本文试对法学近代化的模式、法学近代化的内涵及其表现、法学近代化的若干规律等谈点看法,以求......
形中法学论纲(5)法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-17
第四,形下法学(比如纯粹法学)认为:“只有实在法才能成为科学的一个对象;只有这才是纯粹法理论的对象。它是法的科学,而不是法的形而上学。它提出了现实的法,既不称之为正义而加以辩护,或者名之为不正义而加以谴责。它寻求真实的和......
试论商业保险中的最大诚信原则_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要: 诚实信用是市场经济的根本要求。而作为民法的基本原则的诚实信用原则,在保险法中有着更重要的意义。在保险法中诚实信用原则被称为为最大诚实信用原则。本文将对最大诚实信用原则在保险法中的重要性做一阐述。从现代保险经营......
形中法学论纲(10)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-26
第五,形中法学是法律(学)的发展趋势。实践证明,代表形上法学的古典自然法学和代表形下法学的纯粹分析法学都有许多缺陷,必然要被超越,无论是新自然法学还是新分析法学都日趋相互借鉴、相互融通。德沃金评价“哈特是一位道德哲学家;......
形中法学论纲(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第六,法律来源于生活,来源于生活中的人情世故、风俗习惯、社情民意、乡规民约;法律关切人们的日用常行,是人们的生活范式,是人们为人处世之方、待人接物之法、安身立命之道;生活是法律的摹本,有什么样的生活就有什么样的法律,法律......
论权利失效原则_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
[摘 要] 禁止权利滥用原则的要旨是要求民事活动的当事人在行使权利及履行义务的过程中,实现个人利益与社会利益的平衡。禁止权利滥用原则负载了“社会本位”权利观的价值,在民法上成为一般条款。基于法律基本原则的不确定性(模糊性)......
劳动法基本原则新论(1)论文
发布时间:2023-03-02
内容论文摘要:我国劳动法典对劳动法基本原则并未加以规定,实为缺憾。我国法学界对这一问题一直存有较大争议。对劳动法基本原则的考察,不能以孤立的眼光,应该从基本原则的概念下手,进而讨论其功能和特征,以作为确立基本原则的标准,......
形中法学论纲(9)法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-12
第二,法律是一种语言的艺术,法律语言是一种特定的话语和特殊的文体。理想的法律语言具有明显的形而中的特色,是一种中介语言、中常语言、中行语言。具体表现为:法律语言言简意赅,言约意丰;词能达意,词至理达;深入浅出,意深词浅;......
论民事调解原则_民法论文(1)
发布时间:2023-01-15
内容提要:调解原则是我国民事审判工作中一个被广泛适用的准则,调解原则以其灵活、便捷、高效以及良好的社会效果在审判实践中散发着独有的魅力,在当今大力提倡构建和谐社会的主旋律中,调解原则更是被充分使用和高度重视。本文仅仅就民......
美国的立法体制(7)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
[07]曾广载:《西方国家宪法和政府》,湖北教育出版社1989年3月版,第240-241页。 [08]王晓民主编:《国外议会研究文丛》第一辑,华夏出版社2001年4月出版,第80页。 [09]引自孙哲著:《左右未来:美国国会的制度创新和决策行为》......
论口供(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
修改后的刑事诉讼法的颁布与实施,从立法角度力求科学完备,尤其是确立了“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”的原则以及庭审方式、辩护制度的重大改革,法律监督的具体化,都对公安机关侦查工作提出了严峻的挑战,而挑战最......
论洗钱罪法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-09
引言:洗钱一词,最早来自美国。据称20世纪初,美国旧金山市有家饭店叫圣﹒费朗西斯的老板看到自己饭店用于日常流通的一些钱币沾满了油污,因怕弄脏了顾客所带的白手套而影响饭店的生意,便将收进的脏币用洗涤剂清洗一遍,然后将清洗后像......
论合同自由原则民法论文(1)
发布时间:2023-06-12
引 言历史跨入到21世纪,中国大力发展社会主义市场经济的步伐将进入到一个新的历史阶段;面对经济全球化席卷世界的浪潮,中国迎来了前所未有的发展契机。新世纪伊始,中国将加入世界贸易组织;加入WTO,为中国走近世界、了解世界、融入世......
论法律的缺陷法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-07
一.法律自身价值的缺陷 塞尔苏斯曾言“法律乃善良与公平的艺术”。法律一项被哲学授予皇冠,集人类所追极的终极良性价值于一身。在自然法学派那里,法律体现了自然、人生、宇宙乃至上帝的特征与规律在经院法学派那里,法律的旨意与上帝......
论 公 平(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(三) 按贡献分配权利是实现公平的根本性原则和标准。所谓贡献原则,就是按贡献分配权利。“使每个社会成员按其贡献的大小,各自得到最大的富裕和福利。” 贡献原则是被各种公平理论普遍接受的原则,那么为什么按贡献分配权利是公平的?......
论商法的价值_法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-14
【论文摘要】 商法的价值包括内在客观功用价值和外在主观评价价值。内在价值是指保护商事利益、规范商事行为和促进商事交易,外在价值主要包括效益、安全和公平。研究商法的价值不仅有助于认识商法的社会功能和进行立法价值选择,也是判......
论法治与德治_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-03
论文摘要:法治在当下中国法学界中没有统一的定义,“依法治国、举措而已”、“君尊则令行”则是古代法家所述。道德是人们关于善与恶、正义非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和,以德服人是传承的文化。法治和德治是......