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知识社会中法律的回应性特征(下)(7)法学理论论文(1)

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知识社会中法律的回应性特征(下)(7)法学理论论文(1)
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第五,提倡法律理论的创新,并与传统理论加以融合。如前所述,传统法律所面临的挑战是知识社会所引发的,那么,要适应知识社会的发展就得对传统法律理论进行改造与创新。

例如,知识经济条件下“劳动雇佣资本”的现象改变了过去“资本雇佣劳动”形式下的投资、管理和分配方式,并使企业的治理结构也发生了变化。这就需要在风险投资、市场主体、条件保障和税收等方面对传统法律理论加以创新。

[97]通过理论创新,回应性的法律手段与传统法律中的内在机理进行融合,从而完成过渡并实现回应型法律向部门法的转化。 第六,重视对其它社会资源如政治、经济、道德、伦理和文化等的利用,形成适应知识社会结构的新文明。

这不仅是因为在社会转型期法律失范使得回应型法律必须借助其它社会资源以渡过“难关”,实现法律功能再造;也不仅因为回应型法律在内在价值中可以实现与其它社会资源的“同构”;而且在于:法律与政治、经济、道德和文化等因素是一个社会范式的整体,只有它们有机地结合在一起,才能实现知识社会的新文明,法律由此也才能成为这个社会的有机组成部分。 [45] 在西方法学分类中,没有我国目前的这种部门法划分方法。

这里采用部门法划分方式,只是便于问题的探讨。 关于我国部门法的划分问题,总的说来,类似于大陆法系。

新中国成立以来,受前苏联法学的影响,认为部门法的分类就是建立本国的法律体系(或法的体系),并且否定了公私法的划分。这种主张,其划分的标准主要是法律调整对象(即社会关系)和法律调整方法。

其实,这种具体部门法的划分,还是深受大陆法系的影响(前苏联地区的法律传统也属于大陆法系)。改革开放以来,我国法学界逐渐非意识形态化,法学研究也逐渐向专业化方向发展;于此同时,中华民国以来继受大陆法的历史传统也渐渐得以恢复。

近年来,在区分公私法的基础上,具体法律门类划分多以法律调整的领域、社会关系和调整方法等为标准,从多个角度加以研习;而且,新型法律分类,多以学术研究为出发点。参见沈宗灵:《比较法研究》,北京大学出版社1998年9月第1版,第463页以下;又参见石泰峰:《当代世界法律基本格局及发展趋势》,载虞云耀、杨春贵(主编):《关于当代世界重大问题》,中共中央党校出版社2009年5月第1版,第128-140页。

[46] 易继明、李辉凤:《论著作权犯罪与刑罚的价值取向》,载《犯罪与改造研究》2000年第3期。 [47] 孙万怀:《侵犯知识产权犯罪刑事责任基础构造比较》,载《华东政法学院学报》,1999年第2期。

[48] 《决定》第1条规定了四种应处以刑罚的侵权行为是:

(一)未经著作权人许可,复制发行其文字、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;

(二)出版他人享有专有出版权的图书的;

(三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;

(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。《决定》第2条规定了以营利为目的而销售明知是第1条规定的侵权复制品的行为。

[49] 新刑法第217条、第218条基本上沿袭了《决定》中关于“侵犯著作权罪”和“销售侵权复制品罪”的规定。 [50] 参见《中华人民共和国民法通则》第94-97条。

[51] 参见《法国知识产权法典》(法律部分),黄晖译,郑成思审校,商务印书馆1999年7月版。最近,我国民法典制定的过程中,关于知识产权部分如何处理的问题,也是引起了一些讨论。

具体意见大致可以分为三种:一是采用《民法通则》的办法,在民法典“民事权利”部分对知识产权进行宣示性规定,然后进行专利、商标、著作权等单行立法;二是在民法典之外,制定专门的《知识产权法典》;三是将知识产权作为民法典的专门一编加以规范。全国人大法制工作委员会正在组织加紧制定我国民法典,一度采纳了第三种意见,但在制定过程中发现一些不能消弭或协调的问题(如专利存在的行政性实质审查、复议等程序),便最后放弃了这种做法。

全国人大常委会第39次会议审议的民法草案有九编,但没有将知识产权单独列编。 [52] 从罗马时代开始,法律一直被分为私法与公法;即所谓“公法关涉罗马帝国的政体,私法则关涉个人利益”(J. 1.1.4.)。

参见[罗马]查士丁尼:《法学总论》,张企泰译,商务印书馆1989年12月第1版,第5-6页。

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盖德·卡拉布雷斯将立法机关思虑不周的情形分成两类,一种是单纯的“仓促疏忽”(haste or thoughtlessness),一种是“隐藏危险”(hiding)。“仓促疏忽”是指,立法机关有的时候会因为情绪,或是因为紧急情况,使得法律的审查很草率,......
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发布时间:2023-01-17
如果仍然从政府政法系统地角度考察,在当代中国社会,在县这一级,公检法司(有的地方将民政和移民局也归在政法口,我们将看到,这种分类,至少对乡这一级的民政工作是有道理的)都有自己的延伸,有比较完备的体系。但是到了乡这一级,就......
浅谈和谐社会的法律消费体系构建 _法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-28
摘要:法律是由政府为广大纳税人提供的一种特殊的社会公共产品。“享受法律,消费法律”应当是现代公民崇尚的法治新理念,也是现代文明社会“法治化生存”的新模式。在公民法律消费逐步形成的过程中,如何构建适合我国国情的法律消费体系......
论我国知识产权法律制度的完善(1)论文
发布时间:2022-10-14
[摘要]知识产权法律制度,是商品经济和科学技术发展的产物,凡是科学技术发达的国家,都较早地建立和健全了知识产权法律制度,知识产权法已成为世界各国法律体系中的重要组成部分。随着我国日益融入世界经济体系中,知识产权作为利益机制......
公司法修改前瞻(7)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
五、限制关联交易,增设大股东关联交易损害公司和其他小股东利益的救济规定。加强对公司非理性行为的规范,如母子公司间的担保和其他关联担保。 六、股东权益的保护虽然重点在于中小股东,但股东利益具有一致性,因此完善公司治理结构,......
论司法活动中的法律推理_法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-14
[论文摘要]司法公正,是人民法院工作的生命和灵魂。人民法院的审判活动能否做到司法公正,归根到底要反映到对案件的处理上,案件的处理则是通过裁判文书体现出来的。而目前我国法院的绝大部分的判决书过于简单,不注重说理论证,往往使......
浅论和谐社会残疾人宪法权利的特殊法律保护(1)论文
发布时间:2023-03-06
论文摘要:基于社会正义原则,我国对残疾人的宪法权利进行了特珠法律保护:,但随着社会的发展,这种特别法律保护机制难以充分保津残疾人宪法权利的实现,这不符合和请社会的本质要求。因而完善残疾人群体宪法权利特殊保护机制是和谐社会的......
论民商法诚信原则之法理特征(1)论文
发布时间:2013-12-18
摘 要:诚即真心实意,信则本份无欺。作为市场经济灵魂,民事活动主旨,国家文明体现和社会进步标志的诚实信用原则,不仅是道德观念,而更重要的它是法律规制,其实质是道德准则的法律化,是立法者赋予司法者的自由裁量权。诚信原则在民......
法律文化论 (2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-12
四、法律文化与法律规避我们不能因此就说,一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的;但我们也不能否认,观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中,现实的法律与观念的法律总是一致的,并相互作用;这就......
论法律至上法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
劳伦斯·M·弗里德曼教授断言:“法治的概念并不是专属于‘西方’的”,法治的观念正“以这样或那样的方式遍及全球”。①党的十五大提出“依法治国,建设社会主义法治国家”,并于1999年写入宪法,可以说是对法治全球化的积极回应。笔者......
法律职业中的性别问题研究_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-31
内容提要:女性在法律职业中的缺席,传统解释归之为生物决定或女性的就业偏好,无视了法律职业的男性建构。历史上的“暴力论”将法律建构为张扬暴力的“场”,而今天的“理性论”则则将法律虚构为科学,两者均为女性与法律职业的分离籍以......
论法律的缺陷法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-07
一.法律自身价值的缺陷 塞尔苏斯曾言“法律乃善良与公平的艺术”。法律一项被哲学授予皇冠,集人类所追极的终极良性价值于一身。在自然法学派那里,法律体现了自然、人生、宇宙乃至上帝的特征与规律在经院法学派那里,法律的旨意与上帝......
法律的道路法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-21
在法学界,美国联邦最高法院的霍姆斯大法官是一个无人不知的人物。在上一个世纪之交,美国的经济、社会与法律处于关键的发展阶段。生活在那个时代的霍姆斯大法官对美国法律的各个领域都作出了杰出贡献,并对以后法律的发展产生深远影响。......
论医患关系的法律属性(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-30
4.4 职务性医疗行为的职务性是区别于一般民事法律行为的重要特征,正是由于职业的要求,所以《职业医师法》第二十四条规定,医师对急危患者,不得拒绝抢救,否则便应当追究其不作为的法律责任。第二十八条规定,在有灾害、疫情、重大伤亡......
论社会保障法的经济法本质_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-20
【论文摘要】对于社会保障的学科性质,学术界有不同的观点,本文作者试图从历史学、社会学、经济学、政治学四个角度出发,旨在阐述社会保障法的经济法本质,以期对目前的社会保障制度改革有所裨益。【论文关键词】 社会保障 公平 ......
论判例制与法律的确定性法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
法律是什么? 研究法律的确定性问题,首先得回答一个最基本的法理学问题:法律是什么?这个千百年来困扰了无数法学家的问题,至今仍没有标准答案。运用全世界最著名的搜索引擎Google在互联网上搜索“法律的定义”,得到的结论是:法律,......
关于网络知识产权法律保护(1)论文
发布时间:2023-02-25
论文论文摘要:网络知识产权是网络技术与知识产权结合的衍生品,与传统的知识产权相比较而言,网络知识产权更突出的是知识产权的存在、使用环境为计算机网络环境,因此在侵权特征、侵权方式上都有其自身规律。当前,网络知识产权的侵权事......
论机动车损害赔偿责任(下)(7)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
1.深入研究机动车损害赔偿责任领域的各项制度 虽然我国每年都处理大量的交通事故,但在认真地进行理论上的分类探讨,使实务中的各项制度成熟完善,发挥解决纠纷及时妥当地救济受害人,抑制和减少交通事故发生的作用方面做得不够,许......
企业社会责任的法律化(1)论文
发布时间:2022-10-28
关键词: 企业社会责任/道德责任/法律责任/软法责任/司法能动主义 内容提要: 企业社会责任最初以道德责任的形式出现,后来,一部分企业社会责任逐渐发展为法律责任和软法责任,并同道德责任并存。由于法律责任能够依靠国家强制力保障实现......
简述法律职业化的知识论基础与司法制度合理化(1)论文
发布时间:2022-12-18
[论文关键词]法律职业化 知识论 司法制度合理化 [论文摘要]法律职业化有其深刻的知识论根据,它建立在多种知识论基础之上,并与司法制度合理化之间存在紧密联系。为法律职业化的知识论根据所内在要求的司法制度合理化的基本方面包括司......
法律的性别(1)论文
发布时间:2013-12-17
在研究欧洲法律史的过程中,我发现法律并不是一开始就具有目前这种刻板的面孔的。韦伯在《经济与社会》中所提到的“爱情法院”(cour d‘amoris)引起我极大的兴趣,而对这一制度设置的探寻却使我发现了法律与人类生活的另一种关系模式。......
中国特色社会主义社会法学理论研究
发布时间:2023-01-29
【摘 要】社会法是由自身部门法精神与品格而定,其价值取向是关注社会弱势群体的权益、力求社会实质公正以及促进社会和谐与稳定等。社会法在构建和谐社会中起到非常重要的作用,担负着非常重大的责任。 【关键词】社会法学;理论体......
浅析中国特色社会主义社会法学理论
发布时间:2023-07-24
一、中国特色社会主义法学理论体系探究研讨的作用和价值 1、有效促进了中国特色社会主义理论体系的建立和发展 改革开放以来,我国对中国特色社会主义法治建设道路的不断探索和实践在不断的更新和进步,并形成了具有中国特色社会主义的......
中国经济法律传统及其与社会盛衰之关联_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
〔提 要〕本文把清末“新政”以前的中国经济法律传统概括为九个,其中“重农抑商” 是统领中国经济法律传统的“纲”,与传统中国社会的盛衰密切相关。“重农抑商”突出表现在对农业,特别是对土地关系的法律调整上。历史上,中国的土地......
法律信仰-法治社会的精神要素(1)论文
发布时间:2022-12-30
摘 要:法律信仰是法治建设不可或缺的内在要求,是法治社会的精神要素。我国广大地区不同程度的存在着法律信仰缺失的现象,这严重影响了我国法治建设的进程。通过完善法的运行、推进法制宣传以及增强社会民众的权利意识等途径,加强我国......
反宪法规则的决定的法律效力(7)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-26
(五)理性的政治决策也会导致“反宪法规则的决定”对于“反宪法规则的决定的法律效力”这样一个极其复杂的问题,如果我们只就上面所涉及的宪法、宪政、宪治本身以及相关的社会、国家环境,政治权力的运作等方面进行探讨,显然是不全面、......
谈和谐社会残疾人宪法权利的特殊法律保护(1)论文
发布时间:2013-12-18
摘要:基于社会正义原则,我国对残疾人的宪法权利进行了特珠法律保护:,但随着社会的发展,这种特别法律保护机制难以充分保津残疾人宪法权利的实现,这不符合和请社会的本质要求。因而完善残疾人群体宪法权利特殊保护机制是和谐社会的当务......
论保险合同的法律特征
发布时间:2022-12-09
论保险合同的法律特征 论保险合同的法律特征 论保险合同的法律特征 关键词:保险合同 保险法 法律特征 一、认识保险合同的法律特征的重要性 保险最早起源于14世纪人类社会用来对付和处理海上风险而自发产生的一种互助共......
论析知识社会转型中的知识与大学
发布时间:2022-12-31
" 论文关键词:知识社会;知识;大学 论文摘要:知识是知识社会转型的内在动力,具体体现为知识价值推动经济转型、知识权力推动政治转型、知识消费推动文化转型。在知识社会转型过程中,大学应该成为主导力量,应承担培养和塑造“知......