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论律师会见权_法学理论论文(1)

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论律师会见权_法学理论论文(1)
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论文摘要我国《刑事诉讼法》自1996年3月17日修改、1997年1月1日实施后,律师提前介入刑事诉讼,这是对我国刑事诉讼法的一项重大修改,是我国民主法制建设的一大进步,也是我国刑事司法制度改革的里程碑,其意义深远,它不但体现了充分保障人权的观念,而且也体现了我国刑事司法制度正在与国际接轨,此项修改获得了海内外的一致好评。但是,从修改后的实施情况看,律师们普遍感到提前介入流于形式,律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助还受到很大限制,尤其是在律师会见犯罪嫌疑人、被告人时,遇到的困难更多,公、检、法各有自己的《规定》、《规则》、《解释》,在执行中律师们无所适从,办理刑事案件难是律师们的共同感受。

消除这些障碍、解决律师会见的问题势在必行,要彻底解决律师会见难的问题,就必须对现行的法律和规定加以完善,以立法的形式建立健全律师会见权实现的保障机制. 保证律师的会见权,对于完善我国社会主义法制,实现依法治国具有重要意义。认真学习贯彻当的十六大和十六界四中全会的精神,全面、正确的保障律师的会见权,必将使得我们的社会主义事业走向新的辉煌。

关键词律师会见权 刑事司法制度 限制 保障机制 意义

一、律师会见权的概念、特征及内容

(一)、律师会见权的概念律师会见权是指在刑事诉讼过程中,律师依法所享有的会见犯罪嫌疑人、被告人的权利。律师会见权是律师在刑事诉讼活动中的一项极为重要的权利。

律师的这项权利源自于两个方面,一是基于委托关系而产生的授权,二是基于律师的法律地位而享有的权利。前者以委托人的权利授权为前提,目的是弥补被追诉人在被限制人身自由时辩护能力之不足。

后者是基于律师的法律地位而由法律赋予的权利。律师会见犯罪嫌疑人或者被告人,是律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助和进行辩护必须进行的一项重要工作,是律师参与刑事诉讼,行使辩护权的重要内容。

通过会见,律师了解了犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的罪名及有关案件情况,听取了犯罪嫌疑人或者被告人对指控罪名的意见和辩解理由,从而能更好的为犯罪嫌疑人提供法律帮助,更好地为犯罪嫌疑人、被告人辩护。

(二)、律师会见权的特征 律师会见权具有以下特征:

1、律师会见权是律师在刑事诉讼活动中实现其他诉讼权利的前提。律师在刑事诉讼活动中具有很多权利,如在刑事诉讼案件的侦查阶段接受犯罪嫌疑人委托,为其提供法律帮助;在刑事诉讼的审查起诉阶段接受犯罪嫌疑人委托或者在审判阶段接受被告人委托为其进行辩护等均享有广泛的诉讼权利。

在这些诉讼权利中,律师会见权是一项最基本的权利,是律师在刑事诉讼活动中实现法律赋予律师所享有的其他诉讼权利的前提和基础。

2、律师会见权与犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的实现具有密切的联系。法律赋予犯罪嫌疑人、被告人有一定的诉讼权利,如辩护权、控告权、申诉权等,但由于他们在整个刑事诉讼过程中一直处于被动地位,特别是那些被采取了刑事强制措施,处于被羁押、被限制人身自由状态的人,他们在行使自己的诉讼权利时必然受到一定的限制,具有一定的局限性。

因此,律师与其会见,了解其愿望,为其提供法律帮助,是其实现诉讼权利的最好途径。

3、律师会见权是形式与实质的统一。律师会见从形式上来看是律师与犯罪嫌疑人、被告人会见,但它不仅仅反映了律师与犯罪嫌疑人、被告人会见这一形式,而是有着实质的内容的;即通过律师与犯罪嫌疑人、被告人的会见,律师了解了案情,了解了犯罪嫌疑人、被告人对被指控罪名的认罪与否和罪轻罪重的态度,甚至可以获得有关的证据线索,为律师在刑事诉讼中更好的履行职责创造了条件。

(三)、律师会见权的内容律师会见权在不同的诉讼阶段有着不同的内容:

1、侦查阶段的律师会见权。该阶段因犯罪嫌疑人是否被采取强制措施和采取强制措施的种类不同而分为不同情况:一是会见未被羁押的犯罪嫌疑人;这种情况无需经侦查机关批准,受托律师有权直接会见犯罪嫌疑人。

二是会见在押的犯罪嫌疑人;在犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或被采取强制措施之日起,受托律师会见在押的犯罪嫌疑人时,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场;对于涉及国家秘密的案件,律师会见应当经侦查机关批准。三是会见被监视居住的犯罪嫌疑人,受托律师应当经公安机关或人民检察院批准,因为《刑事诉讼法》第七十五条规定:被监视居住的犯罪嫌疑人未经执行机关批准不得会见他人。

律师在侦查阶段会见时,有权向犯罪嫌疑人了解涉嫌的罪名,了解有关案件情况,了解侦查机关对其采取强制措施的情况及期限,了解侦查人员有无刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗的方法向其收集证据等违法行为。律师根据会见时了解的情况,有权为犯罪嫌疑人提供法律咨询,如涉嫌罪名的实体问题、犯罪嫌疑人在侦查过程中的权利义务问题等;有权代理其提出的申诉、控告;如果受托律师认为不应对其进行刑事追究,可以代理申诉,请求侦查机关撤销案件;如果发现侦查人员有侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为,可以代理犯罪嫌疑人提出控告;有权代为申请取保候审;有权代为申请解除或变更强制措施。

2、审查起诉阶段的律师会见权。在审查起诉阶段,律师开始以辩护人的身份出现,《刑事诉讼法》对辩护律师会见犯罪嫌疑人未作限制性规定(被监视居住的人除外),只要有辩护律师身份就有权会见在押的犯罪嫌疑人,不需要检察机关批准,会见时检察机关也不派员在场。

在此阶段,律师会见犯罪嫌疑人时,有权询问案件事实,听取犯罪嫌疑人的陈述和辩解;有权核对有关证明犯罪嫌疑人有罪、无罪、罪轻、罪重的材料,询问犯罪嫌疑人有无新的人证、物证及证据线索;有权向犯罪嫌疑人了解案件情况,如羁押期限、有无受到刑讯逼供、有无随案被扣押、冻结的财产等。辩护律师根据会见了解的内容,有权向人民检察院提出证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的辩护意见。

对于不应追究刑事责任的,建议人民检察院作出不起诉决定,若随案有扣押、冻结财产的,在作出不起诉决定后,有权要求人民检察院予以解除。若羁押期超过法定期限的,有权要求解除或变更强制措施,若办案人员有刑讯逼供等违法行为的,有权代为控告。

3、审判阶段的律师会见权在审判阶段除被监视居住的被告人外,辩护律师会见被告人不应受到任何限制,无需由人民法院开具证明,人民法院和看守所也不应派员在场。律师会见被告人有权询问被告人是否同意做他的辩护人,进一步确定委托关系;有权听取被告人的自行辩护意见,并将律师辩护意见告知被告人;有权询问被告人有无证明自己无罪、罪轻、或者减轻、免除其刑事责任的证据及证据线索;有权告知其审判程序、享有的权利等等。

律师根据了解的情况,可以依法进行调查,收集相关证据,参与刑事审判,依法为被告人进行辩护,从而维护被告人的合法权益。

二、律师会见权实现的法律保障目前,我国关于律师会见权的法律规定主要体现在《刑事诉讼法》、《律师法》及公、检、法、司和人大法工委的有关规定中,这些规定为律师实现其会见权创造了条件,提供了保障。根据上述法律规定,律师实现会见权的法律保障主要体现在如下几个方面:

(一)、侦察阶段会见不涉及国家秘密案件犯罪嫌疑人的权利:律师在侦查阶段提出会见不涉及国家秘密案件的犯罪嫌疑人的, 律师提出会见请求侦查机关应当安排,而不是批准。律师提出会见请求是法律赋予律师的权利,作为律师行使这项权利的相对应人的侦查机关,在接到律师请求会见的函件后安排律师会见,是其必须履行的法定义务,不存在律师会见必须经过侦查机关批准,更不存在是否批准律师会见是侦查机关的权利。

律师提出会见请求后,侦查机关应当及时安排。根据六部委的规定,律师提出会见犯罪嫌疑人的,侦查机关应当在48小时内安排会见,对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪及组织领导参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件,律师提出会见犯罪嫌疑人的侦查机关应当在5日内安排会见。

(二)、会见在押犯罪嫌疑人时侦察机关是否可派员在场:律师在侦查阶段提出会见在押犯罪嫌疑人的,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场,律师在审查起诉阶段和审判阶段会见在押犯罪嫌疑人、被告人的,有关部门不应派员在场。

(三)、侦察阶段律师可向犯罪嫌疑人了解案情的权利:侦察阶段律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人,可以向其了解案情,包括侦查机关指控其涉嫌的罪名、案件的主要事实和情节,以及犯罪嫌疑人无罪、罪轻的辩解等,对于律师的这种做法,侦查机关不得干涉,更不能以案件尚在侦查期间为由阻止律师向犯罪嫌疑人了解案情 。

(四)、有关部门不能限制律师的会见时间和次数:律师在刑事诉讼的各个阶段会见犯罪嫌疑人或者被告人的,有关部门有义务为律师的会见提供方便,包括简化会见手续,安排会见场所,不应限制律师的会见时间和次数等。

三、当前律师会见权实现的障碍及存在的问题尽管律师会见权有了上述法律保障,但由于法律规定过于笼统,缺乏可操作行,律师会见中还存在一些障碍和问题,主要是:

(一)、会见需经过侦查部门批准:实践中,经侦查部门批准律师才能与犯罪嫌疑人会见。律师会见由“安排”变成“批准”,批准制由例外变成通例,这样往往导致了律师会见的拖延,使会见难上加难。

按照我国《刑事诉讼法》第96条规定:“涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准”。也就是说,在侦查阶段只有对于涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,才需要经侦查部门批准。

如果不是涉及国家秘密的案件,律师会见是无须经侦查机关批准的。按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》,涉及国家秘密的案件是指案件本身的性质属于涉及国家秘密的案件。

但是,公安部《关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定》:“已经接受聘请的律师要求会见在押犯罪嫌疑人时,公安机关发现案件涉及国家秘密,不批准会见的,应向律师说明理由。”这里“案件涉及国家秘密”和“涉及国家秘密的案件”是两个不同的概念,“涉及国家秘密的案件”是从案件本身的性质来划分的,而“案件涉及国家秘密”则包含了一切案件,因为案件在未侦破之前都属于国家秘密。

这样就把律师在侦查阶段可以会见犯罪嫌疑人排除在外。在实践中,侦查机关要求律师会见犯罪嫌疑人,不论属与何种案件必须经其同意或批准,就是这个《规定》造成的恶果,它严重侵犯了律师与犯罪嫌疑人的会见权。

另外在审查起诉和审判阶段,律师会见也要由公诉机关、审判机关出具准予会见通知才允许会见,这也是严重违反《刑事诉讼法》的行为。

(二)、会见时谈话受到监听:会见时,关于侦查机关派员在场问题。律师会见时侦查机关由“可以”派员在场,变成了“必须”派员在场,因为“派员在场”的决定权在侦查机关,决定的依据是“根据案件情况和需要”。

但是,“派员在场”的目的是什么?是为了进行监督还是为了实行戒护?我国《刑事诉讼法》和有关部门的司法解释并未予以明确,造成实践中,侦查机关往往不分案件具体情况和是否需要,均派员在场,有的还监听律师与犯罪嫌疑人谈话。这种侦查人员就坐在旁边听其谈话的会见,使犯罪嫌疑人顾虑重重,不敢给律师讲案件的真实情况,律师会见的真正目的也不能达到,使会见形同虚设,变得毫无意义,更有甚者,在审查起诉和审判阶段也有要派员在场的情况出现。

(三)、对律师会见限制多:对律师会见限制过多,尤其是对会见的时间和次数限制过严,有的规定会见次数限制在一至二次,会见时间不得超过30分钟甚至更短。根据公安部《关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定》第11条关于“律师会见在押犯罪嫌疑人的日期、地点,由公安机关确定”和最高人民检察院《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则》第132条关于“侦查期间,受托的律师会见在押犯罪嫌疑人的日期、时间、地点和次数由人民检察院根据情况予以确定”的规定,律师会见犯罪嫌疑人的权利在侦查机关手中掌握着,这实际上是对律师会见权的限制,是违背《刑事诉讼法》关于律师提前介入刑事诉讼的立法精神的,因而不宜对律师的会见权做上述限制。

其理由是:首先,刑事案件的情况复杂多样,若将律师会见犯罪嫌疑人的次数限制在

一、二次,时间限制在30分钟,将使律师很难了解案情,无法维护犯罪嫌疑人的合法权益。其次,刑事案件的期限很长,最长可达八个月零七天,如果在侦查期间只允许律师会见

一、二次,将使律师在犯罪嫌疑人合法权益最容易受到侵害的阶段,无力为其提供法律帮助,也无法实现对非法侦查行为的制约。再次,刑事案件的犯罪嫌疑人相对于国家机器来说是弱者,他们是最需要法律帮助的,如果在他们最需要帮助的时候,因为侦查机关不让会见或者会见时不准谈案情等等,使律师会见达不到真正的目的,从而影响了律师辩护的效果,影响了被告人充分行使辩护权,那么也就失去了律师存在的意义。

(四)、安排会见时间受限制:不及时安排律师会见,不在法定时限内安排律师会见。律师要求会见在押犯罪嫌疑人时,侦查机关在安排会见时间时往往随其办案情况而定,不能给予及时安排,借口不是需要等待领导批准就是案情重大尚未查清,或者推来推去,而这时犯罪嫌疑人是最需要法律帮助的时候,因侦查机关的不及时安排会见,使律师不能为犯罪嫌疑人提供及时有效的法律服务。

(五)、侦察机关对律师会见有抵触情绪:个别律师在会见时有违规行为,使侦查机关担心犯罪嫌疑人会因律师的介入而使口供发生变化,致使破案工作受阻,因而侦查机关往往对律师会见持抵触情绪。

四、完善律师会见权的对策与建议针对上述影响律师会见权实现的种种现象,要彻底解决律师会见难的问题,就必须对现行的法律和规定加以完善,以立法的形式建立健全律师会见权实现的保障机制。

(一)、明确各部门职责:立法要明确有关部门的职责,不允许以与法律相抵触的内部规定制约律师。公、检、法各部门均负有保障律师会见权实现的法定责任,必须履行法定的保障义务。

各部门必须明确自己的职责,并使之制度化。在刑事诉讼活动中,公、检、法各承担着不同的责任,履行着不同的职责。

为保证其自身职责的实现,需要制定一些具有内部约束力的规章制度,要求其内部人员遵照执行。但各部门制定的内部规定只能约束其内部人员,而不能针对外部人员,更不能以此来限制律师。

如前述律师会见需要“批准”问题、不准律师了解案情等,其本身就不合法,就更不能成为律师行使法律所赋予的权利的制约因素。再如侦查机关派员在场问题,侦查机关派员的职责是什么?目的是什么?派员在场的方式是什么?都应有明文规定。

这种规定应与联合国《关于律师作用的基本原则》和《囚犯待遇最低限度标准规则》相一致。《关于律师作用的基本原则》第8条规定:“遭逮捕、拘留或监禁所有的人应有充分机会、时间和便利条件,毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受来访和与律师联系协商。

这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”《囚犯待遇最低限度标准规则》第93条规定:“警察或监所官员对于囚犯和律师间的会谈,可用目光监视,但不得在可以听见谈话的距离以内”。

建议权威机构对各单位的内部规定进行一次清理,去除其中与我国现行法律和国际通行做法相抵触的内容,建立起合法、有效和与国际接轨的,切实保障律师会见权实现的规章制度。

(二)、立法要明确监督机关,建立律师会见权的救济机制:限制律师行使会见权是侵犯律师刑事诉讼权利的违法行为,后果是十分严重的,在群众中造成了很坏的影响。有的人就说,律师连自己的权益都保护不了,如何谈得上维护他人的权益。

要改变这种状况,关键是出现了这种违法行为要有部门负责制止和查处,建立律师会见权的救济机制。我国现行法律和有关规定在律师会见权受到侵犯如何救助这个方面还是空白。

近年来,不断有律师因为有关部门拖延安排律师会见而愤然提起诉讼,将有关单位推向被告席的事情发生。如在2009年6月,广东两名律师就将公安部门告上了法庭,法庭却以该案由《刑诉法》调整,不属于行政诉讼为由,驳回了律师的起诉。

尽管有的取得了胜诉,但由于漫长的诉讼期间,虽得到了人民法院的一纸判决,而律师在刑事诉讼某一阶段的职能已无法履行,会见既没有可能,也没有任何意义。显然,这里明显欠缺监督机制,包括监督机关、监督办法和对违法行为的查处机制。

解决这一问题的办法是由全国人大法工委或国家几个部门联合做出规定,对侵犯律师诉讼权利的行为,律师可以通过哪个部门、用何种方式进行投诉,受理投诉的部门应在多长时间内予以答复和解决,这样一来,不仅使律师对侵犯自己诉讼权利的行为有了投诉之门,而且有利于律师及时排除其权力行使的障碍,实现法律赋予的诉讼权利,确保律师在刑事诉讼活动中充分发挥其作用。另外,在建立的监督机制中还可以将对律师的监督规定几条,如律师违反规定会见犯罪嫌疑人、被告人的,有关部门通过什么途径、由哪个部门进行处罚,这样能有效防止律师违规行为的发生。

(三)、立法要明确实现律师会见权的程序和方式:目前我国还没有实现律师会见权的程序规定,各地区、各部门关于律师会见的规定五花八门,内容不一,有的甚至同一地区,同一部门所制定的规章制度也不一样,如对于律师会见时应持什么手续,有的要求会见审判阶段的被告人,不仅要持起诉书,还要有法院的准予会见函,而有的只要有起诉书即可。由于律师不仅仅只在本地办案,有时还要去外地,这种规定的不一致,使去外地办案的律师遇到了很多困难,尤其是在律师们风尘仆仆到外地看守所会见犯罪嫌疑人或被告人时,由于规定的不一致,使律师们因缺少一纸准予会见函而被拒之门外,这样不仅浪费了人力、财力和时间,而且给律师们心理上造成了很大压力,使他们工作起来无所适从,阻碍了律师权利的行使。

解决这一问题的办法是,就律师会见的程序和方式全国统一做出规定,使会见工作制度化、规范化。如在会见时所持文书上可以规定律师凭律师证和律师事务所会见函,再根据诉讼阶段的不同携带不同的文书,如侦查阶段,根据案件是否涉及国家秘密分为两种文书,一种批准会见文书,一种安排律师几日内可以会见的文书;在审查起诉阶段,携带起诉意见书,以证明侦查阶段终结的文书;在审判阶段,携带起诉书;在上诉阶段,携带一审判决书等即可到看守所会见犯罪嫌疑人、被告人或上诉人。

这种统一规定,使公、检、法的执法人员和律师们共同遵守,不允许各行其是,自定规章,执行起来就能规范起来,避免了现在的混乱状况。

(四)、不限制会见时间和次数:立法要明确律师可以会见在押同案犯和其他知情人并不受时间和次数的限制。我国刑事诉讼法虽然赋予了律师会见犯罪嫌疑人、被告人的权利,但却没有规定律师可否会见在押的同案其他犯罪嫌疑人、被告人及其他知情人的问题。

由于我国刑事审判制度已由纠问式改为控辩式,即公诉人以其掌握的证据指控犯罪,辩护人依据法律和证据对指控进行反驳和辩解,这就要求为被告人辩护必须掌握一定的、能够达到反驳和辩解目的的证据,否则必然面临败诉的结局。在押同案犯及其他知情人对该案事实的陈述,是律师辩护证据的主要来源,由于我国现行法律、法规对律师能否会见在押同案犯及其他知情人和会见的时间、次数没有作出规定,实践中有关部门又以法律没有规定为由拒绝律师会见这些人,限制律师会见的时间、次数,使律师根本无法获得这些人对案件的陈述,无法全面了解案情,律师辩护时总是处于被动地位,形成了控辩双方在刑事诉讼中的地位并不平等的局面,因而有必要对这一问题加以解决,使律师有一个完整的会见权,能够充分、完全的行使自己的职责。

(五)、改革看守所的隶属体制:由于我国一直实行的是侦押一体化体制,看守所隶属于公安机关管理,因而看守所对于侦查部门的工作配合支持多,监督限制少,而对律师的会见工作是监督限制多,配合支持少,这是可以理解的。看守所的性质是监所机关,应当隶属于管理监所的司法行政部门。

这样不仅理顺了体制,而且业务管理上归了口,能够确保犯罪嫌疑人的合法权利不被侵犯,有效避免刑讯逼供等现象发生。同时由于看守所的隶属体制发生了变化,对于律师会见将会产生大的改观。

主要参考资料:公安部《关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定》最高人民检察院《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则》最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释 《中华人民共和国律师法》 《中华人民共和国宪法》 《中华人民共和国刑事诉讼法》 人最高民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》 王以真主编,《外国刑事诉讼法学参考资料》,北京大学出版社,1995年11月,第

2

6、95页。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于律师参加诉讼的几项具体规定的联合通知》

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〖内容提要〗 文章认为,为何要培养法律信仰的原因是从历史的角度看其有应然性和重要性,以及其是法治本身的需要;还认为,法律信仰的培养所面临的障碍是中国传统文化和旧的法律观念的影响、立法的膨胀、司法体制弊端的存在、法律效益的......
论隐私权的法律保护_民法论文(1)
发布时间:2023-02-14
内 容 摘 要:隐私权是人格权中的一项重要权利,属于民事权利的范畴,理论界一般划归为私权。世界各国对于隐私权的保护、研究历来非常重视,许多国家把隐私权列入民法典,直接予以保护,还有一部分国家予以概括保护,只有在出现隐私权被侵......
论法理学中的法律信仰问题_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-17
摘 要 法律信仰是什么?通常认为,它是指基于主体通过对法律现象的感受而形成的内心对法律价值的认同,对法律的坚定信念和尊重,是公众自觉的守法的升华。法律信仰是法理学中的一个基本问题同时也是一个热点问题,尤其是对于强调依......
关于产权的理论法学理论论文(1)
发布时间:2022-09-17
当一种交易在市场中议定时,就发生了两束权利的交换。权利束常常附着在一种有形的物品或服务上,但是,正是权利的价值决定了所交换的物品的价值。提出权利束构成的形成与结合的问题比经济学家所共同探讨的问题更为重要。经济学家常常将产......
论慎用逮捕权法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-24
逮捕是刑事强制措施中最严厉的一种,与公民权利保障有着密切的关系。由于我国当前司法实践中关于逮捕强制措施的实施在保障犯罪嫌疑人等(包括被告人,下同)人身自由权利方面存在诸多不足,如现行司法制度存在缺陷;司法人员执法理念陈旧......
罪犯婚姻权论法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-04
罪犯(这里专指监禁刑罪犯)的婚姻权是罪犯权益中一项非常特殊的权利,它曾经是一个长期被尘封的权利,也曾经是一个被刑罚理论界关于其有无长期争论不休的权利。虽然2009年5月19日民政部《关于贯彻执行〈婚姻登记管理条例〉若干问题的意......
普法与乡村社会中的法律控制_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[摘要] 对于乡村社会来说,影响法律控制的关键在于两个方面:一是人们能否接受法律所提供的权利观念,二是法律能否为人们的权利提供保障,法律是否具有解决问题的能力。对于普法来说,第一个方面相对来说容易实现,而对第二个方面,则不......
发展权法理探析法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-15
作者:汪习根 发展权作为一项基本人权虽已逐步为国际社会所认同,但长期以来,西方某些国家设置重重障碍阻挠发展权在全球的实现,甚至否认发展权的人权性质和人权地位,致使发展权问题成为当代国际人权理论和实践中一个存在严重分歧和......
构建和谐社会的“法律助推器”_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、司法调解概述 (一)司法调解概念辨析 司法调解的概念有广义与狭义之分。在我国,司法机关通常是指法院、检察院,在处理刑事案件时参与司法活动的公安机关,以及负有监管职责的监狱。因此,广义的司法调解指司法机关对有关民事纠......
乡土社会中的法律与秩序[2]法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-26
一、问题的由来 历史研究表明,中国古代法并不具有人们惯常所认为的那种连续性和单一性,相反,它实际上是由多种渊源构成的复合体,其间充满了离散、断裂和冲突。具体而言,在相对统一的朝廷律令之外,还有所谓民间法,后者的源流尤其杂......
论司法活动中的法律推理_法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-14
[论文摘要]司法公正,是人民法院工作的生命和灵魂。人民法院的审判活动能否做到司法公正,归根到底要反映到对案件的处理上,案件的处理则是通过裁判文书体现出来的。而目前我国法院的绝大部分的判决书过于简单,不注重说理论证,往往使......
英美法中“滥用法律诉讼”的侵权责任法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-06
在英美法中,滥用法律诉讼(misuse of legal process )可以构成一种独立的民事侵权行为责任。其基本含义是:被告恶意地、没有合理的和合适的理由,使原告陷入一种刑事的诉讼或者民事的诉讼;诉讼的结果有利于原告,即被告造成的诉讼失败......
法律责任是行使权力的动力保障法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-08
无论是“政绩工程”还是“劣质豆奶粉事件”,其中的责任全然由党政机关和党政领导承担,从未有过地方各级国家权力机关(以下简称为权力机关)或其组成人员承担相关的责任。无论是权力机关自身主体的“不作为”,还是被监督客体的“过错”......
论物权法定原则(3)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-10
3、全国人大法工委的物权法征求意见稿关于“物权法定主义”的规定是:第4条:物权的种类及其内容,由本法或者其它有关物权的法律规定。这一规定过于简单,而且不能传神地表达出物权法定的思想。对一些问题采取了回避的态度,很不明确。 四、......
乡土社会中的法律与秩序(下)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-28
五、传统资源的再生与再造 在过去的十几年当中,中国社会经历了巨大的变化。这场变化不但波及并且改变着乡土社会,而且在很大程度上也是从这一社会内部生发出来的。令人惊异的是,在中国经济改革的初期,不但农村走在了城市的前面,......
论“安乐死”的法律思考_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容摘要自“安乐死”一词衍生以来,伴随它的争议也不断激烈化。安乐死究竟合不合法,究竟该不该立法,也是众多人口中争议的焦点所在。本文从安乐死的定义、我国的安乐死立法的争议及合理性等几个大方面进行了论述。概括阐述了安乐死的定......
法律作为一种学问法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
壹、 法规范的国界性 今天所谓的法学,对所有华人社会而言,都没有太久远的传统,清末开始经由日本专家的协助移植欧陆法制时,日本殖民下的台湾也已自其本土引进同样源于法、德等欧陆国家的法制,从各种实体和程序的重要法典,各种法......
法律的基本概念法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-09
一、绪 论 研究法学的方法和研究别种科学是一样的。先把那根本上的原理彻底悟会了,其他的枝叶问题就可不劳思索,迎刃而解。比方代数、几何、物理、化学都有确定的公式和定例;学者根据那种公式和定例就可解释各种变化无定的问......
新自然法学与人权理论(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(二)多元文化主义的自然法与人权理论 自然法学者主张的来自人类自然本性的制度,从人类学的角度看,都是具有文化相对性的认识。实际上,自然本性的概念如同海神普洛透斯的床铺一样,是可以自由伸缩的。今天,在新自然法学中格外重视......
论法律规避的效力(3)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-17
五、对传统观点的批判有学者认为,当事人规避法律是一种不道德行为,是欺诈行为,而“诈欺使一切归于无效”(Fraus omnia corrumpit)。他们在这里也是运用了道德、正当的概念,而且,他们在运用时的内涵和外延与笔者运用时没有迹象表明......
新自然法学与人权理论(5)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
三、结语 哈佛大学的魏因勒卜(Lloyd L. Weinreb)教授指出:“尽管自然法是一个知识的问题,但归根结底它非常接近于信仰。总之,既然我们都认为它是一个值得关注的问题,那么权利的哲学属于自然法—这一原因也许值得我们注意。”[23......
论法官的法律思维特性法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-21
对于法官而言,应该具有不同于其他法律职业者的思维方式。法官独特的思维方式是法官职业技能得以存在的前提,是法官职业的自主性或自治性的强化剂,是法官职业伦理传承的保证,更是法官资格考试的主题,是获得法官头衔的必备素质。 ......
法律思想的形成_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-26
法治已经成为我们这个社会的共识。法治社会的形成不仅依赖于法律制度的完善,而且依赖于法律思想对诉讼活动提供的思考资源和理论向导。中国的立法经历了一次又一次的重大起伏,一个勿庸置疑的事实是,中国法律思想的创造依然贫乏。这当中......
浅析沉默权法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-25
一、沉默权的概念及来源:沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人对讯问官员的提问依法可以保持沉默或拒绝回答,不因此而受到追究,讯问官员则有义务告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利。简单地说,沉默权就是不回答问题的权利。又被称为反对自我......
试论中国知识产权法律文化刍论(1)论文
发布时间:2013-12-17
【论文关键词】知识产权 法律文化 专利法 法律制度 论文论文摘要:知识经济时代,作为知识经济重要象征的知识产权,对经济发展尤其对国际技术贸易增长的影响越来越大。作为法律文化的一个分支,知识产权法律文化是法律文化的重要组成部......
当代中国社会的法律治理与评价_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-28
中国当前正在进行的社会主义法治国家的实践,并不是一种单纯的法治(法制)建设运动,而是与中国新一轮的从农业社会向工业化社会转型、以及从计划经济体制向市场经济转轨的综合现代化运动结合在一起的。在其中,中国法律既经历着一场革命......
论物业管理中的法律问题_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:物业管理是近几年来我国大力培育,发展房地产市场过程中,住宅与非住宅房产商品化、服务化而出现的对居住、使用住宅小区、商厦的单位、居民提供公共性服务和特约服务的新行业。随着物业管理的出现,在牧业产权人、使用人与物业管......
中国法律文化现代化略论法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-01
摘 要:法律文化现代化是现代化的一个基本要素,是构筑法治社会的前提和基础。中国政治、经济和文化现实孕育的中国当前法律文化本质上仍然属于传统法律文化范畴,虽然它在维护社会政治稳定等方面发挥了积极作用,但它在整体上无法创生现......
略论物权债权化与债权物权化_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:现代社会经济的发展与革新引发了传统物权和债权理论的新变化,物权与债权逐渐出现了各种形式的转换与融合,显著表现为物权债权化和债权物权化两种趋势。本文试图在研究该趋势的基础上,分析其形成的原因,以此来重新审视传统物......
知情权的法理分析法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[内容提要]:本文属首次从法理学的角度对知情权问题进行了系统研究。首先在考证知情权的辞源、理论渊源和法律渊源的基础上,从法律关系的角度提出了知情权概念的新定义;然后,根据知情权的主体、内容和适用法律规范的性质不同,对知情权......
汉初律名新证法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-31
论文摘要: 汉律承秦制,而秦律又是商鞅携《法经》变法为律后,历经多载发展而成。后世文献记载汉初律为“汉三章”、“九章律”等。作者试图依据出土文献对汉初的律名作以考证,探讨汉代法律初创时期的状况,以尝试用当世的实况来说明汉......
论慎用逮捕权(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-10
3、逮捕权滥用的后果第一,没有严格依法办案,一定程度上损害了法律的尊严,不利于最大限度地保护当事人的合法利益。没有逮捕必要应当属于当事人的权利,而非司法机关的权力。“过去我们比较突出强调打击犯罪,仅仅把检察机关看做惩治犯罪......
汉 初 律 名 新 证法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-04
论文摘要: 汉律承秦制,而秦律又是商鞅携《法经》变法为律后,历经多载发展而成。后世文献记载汉初律为“汉三章”、“九章律”等。作者试图依据出土文献对汉初的律名作以考证,探讨汉代法律初创时期的状况,以尝试用当世的实况来说明汉......
社会性别的法律建构及其批判法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容提要】性别等级是在人类社会进化的过程中,主要由男权文化不断解释与不断塑造的结果,社会性别这一概念是探求这一原因最好的分析工具。 原初社会“男耕女织”的性别分工成为家庭关系与公共关系的分野。在公共关系中,男人在自利心的......
版权与言论自由_法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-29
内容论文摘要:版权是版权人享有的一种垄断权,是私权。言论自由是一项宪法性权利,是公权。对两者的保护都是当代立宪精神的体现,传统版权法制度,也体现了版权与言论自由的协调和统一。但随着网络、信息科技的发展,版权人的这种垄断权......
罪犯婚姻权论(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-11
2、罪犯婚姻权的差别性 罪犯婚姻权的存在,使得每一个罪犯都具有了婚姻的权利能力,每一个罪犯都可以有结婚的愿望或结婚的可能,但罪犯的结婚愿望能否实现,罪犯结婚的可能能不能转化为现实,既要受到罪犯自身条件的限制,也受到监狱管......
略论债权人代位权制度_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要债具有对内效力,也具有对外效力,它对外效力即是债的保全。在现代民法中债的保全包括债权人的代位权和撤销权。其中代位权设立的目的是为了保持债务人的责任财产,适用于债务人的财产应增加且能增加,但因债务人的懈怠未增加的情......
论我国物权法的共有_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
共有在某种程度上足以反映所有权制度的变迁及社会经济的发展,实在是一个值得深入研究的重大课题。我国《民法通则》第七十八条从制度上对共有的含义,共有的两种类型以及这两种类型的基本内容进行了简单规定,在法律上初步确立了我国民法......
论债权人代位权行使的法律效力(1)论文
发布时间:2013-12-17
内容提要:通过明晰债权人代位权行使的法律效力的涵义,梳理、检讨相关学说及现行法规范,从债权人代位权制度功能的发展趋势、广泛的学理基础、我国司法实践经验以及在市场交易中进一步贯彻诚实信用原则等角度考虑,在“债权人代位权行使......
法律效力的法哲学反思法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-31
【内容提要】文章认为对法律效力的概念的理解应从通常所及的形式外延深入到其实质内涵和根据,指出我们不能停留在实证主义法学派所认为的法律效力来自国家权力的表面现象上,论述了法律效力的实质根源在于人民权利的不可侵犯性等。 【......
程序法律责任探析_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【论文摘要】 程序法律责任是法律责任体系的一个重要分支。本文从诉讼程序法的角度探讨了该种法律责任的基本特征、基本分类、构成要件、责任承担方式和责任追究程序等若干基本问题,认为双重处理、以公法责任为主等是程序法律责任的主要......
法律运行模式新探法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-23
论文摘要: 法律运行是法律存在的基础。成文法、观念法和现实法的动态变化构成法律运行的整体过程,其中观念法发挥着重要作用。观念法是立法的思想来源,是现实法存在的基础。本着三者的逻辑关系,本文构筑了新型的法律运行模式,并按照......
中国法律的现代性_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-25
论文摘要:“现代性”应理解为追求现代理念——诸如科学知识、工业发展、公民权利——的实际历史过程,而不是任何单一的意识形态或理论。本文试图从中国近百年的法律实践历史中挖掘具有中国特色的现代性,包括继承-赡养、物权、赔偿、离......
证券法律冲突研究法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-28
一、国际证券法律冲突特质考察法律冲突系指解决同一问题的不同国家(地区)的法律由于各自因内容上的差异而导致相互在效力上的抵触。证券法律冲突是关于证券领域的法律冲突。证券法律冲突发生的社会原因主要有两方面:(1)各国关于证券......
论中央银行的法律地位_法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-09
【内容提要】中央银行是一国金融体系的核心,中国人民银行是我国的中央银行,他可以独立的制定和执行货币政策,以稳定币值,促进经济增长;对金融业实施监督和管理,以达到稳定金融体系和金融市场的目的。中国人民银行是国务院直属的政府......
论医患关系的法律属性法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-18
【内容提要】医事法(又称卫生法)究竟是属于民法的调整范畴还是属于行政法的范畴,对此,国内学术界争议很大。从医学科学与医疗行为的本质特征看,医患关系并不具备民事法律关系所必须具备的主体平等、双方自愿及等价有偿互惠互利三大特......
法律家的技能与伦理法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-12
内容提要:法律家是不同于行政官的特殊阶层,他们具有特殊的专业技能,尤其表现为思维方式的特殊性;特殊的专业技能需要特殊的职业伦理来匹配,其"职业病"也需要特殊的职业伦理来抑制;法律家职业化意义上的德才兼备对于法治国家具有重要意义。......
ABS若干法律问题论析(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
三、ABS其他环节的法律问题 除了真实出售的性质以外,ABS融资过程的各个环节还牵涉到其他许多法律问题。 确定证券化资产目标阶段,法律上的鉴别主要包括拟融资的项目资产的未来现金权益的权属问题,转让上的法律障碍问题等,特别要强调原......
法律与道德的互动法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-18
现代性社会的两大规范体系-法律和道德在不时的冲突和亲合。这种矛盾着的社会现象所产生的巨大后果是进一步加深了人们的迷惑以至于无法消除迷惑。即使是诸多的学者无论是前时的还是当下的,在诸如社会学、法学、哲学、政治学、伦理学以及......
法律国家主义评析法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-14
我国的传统法文化是典型的公法文化,具有浓厚的国家崇拜色彩。在计划经济和高度集权的政治体制下,国家祟拜观念被创造性地转换成以国家为核心的“新传统”法观念,本文称之为法律国家主义。世纪之交的中国正走向市场经济与法治社会,法律......
ABS若干法律问题论析(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第三,信用增级,发行债券。根据信用评级理论,企业或机构发行的债券或通过它们信用担保的债券,自动具有该企业或机构的等级,所以原始权益人“真实出售”给SPV的资产起初的信用等级并不理想,即使在与SPV结合后,信用有所提高,仍需要改......
论“手术公证”的法律效力法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-02
摘 要:手术公证是个全新的课题,本文重点论证了手术公证的证据效力和存在的法律疑义,同时对手术公证进行了价值分析。提出手术公证后医疗行为的法律监督问题,必须加强相关立法工作,合理分配医疗风险。论文关键词:手术公证,法律效力......
法治与执政党的政治权威法律法学研究论文(1)论文
发布时间:2013-12-17
法治最基本的要求就是法的至上性,即作为人民意志的宪法和法律具有最高的权威。但是,在发展中国家走向现代化的过程中,一个强有力的政党的政治权威又是必不可少的。江泽民在建党八十周年讲话中指出:“在我们这样一个多民族的发展中大国......
“法律与文学”:主旨、方法与局限_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
“法律与文学”被认为是近30年来出现于北美和英国的最令人兴奋的跨学科理论研究,也被认为是西方“后现代法律运动”的重要一支。其文学视角不仅让人耳目一新,也为西方法学及其案例教学带来了挑战,增添了活力。 “法律与文学”的渊......
论美国法律文化的封建残痕法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-27
内容论文摘要:200年,对于人类文明的进程来说是微不足道的,但对于美利坚民族来说却足以创造一个又一个的神话。她的出生注定了她成为英美法系的一员,然而在一种非本意的继承下,她却赋予了古老法律新的生命。诚然,她的伟大并不能抹去......
浅谈无权处分_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
《中华人民共和国合同法》第51条规定“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”依反对解释,在权利人不予承认或者无处分权的人订立合同后没有取得处分权的,该合同无效;依体系解......
浅析沉默权(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-27
三、建立有限沉默权制度(1) 随着《公民权利和政治权利国际公约》的缔结以及新加入公约的成员国不断增加,加快了沉默权在世界范围内的推广。国际条约也是我国法律的渊源之一,我国在加入公约时又未有任何的限制规定,因此,在我国刑事诉......
论基本权利的防御权功能法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-09
从立宪主义的精神来看,公民基本权利首先的作用在于对抗公权力,防止公民的生命、自由与财产受到公权力的侵犯,从而维护个人免受国家恣意干涉的空间。这种意义上的基本权利被称作“防御权”(Abwehrrecht【德】),基本权利的此种功能被......
不动产权属争议的司法管辖及法律适用_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
不动产物权变动,即不动产物权的设立、转移、变更与消灭,都以物权归属作为起点或终结。实践中的物权变动纠纷,除了针对引起物权变动的合同之诉外,还有很多直接针对物权归属状况的争议。这些争议是否属于民事诉讼管辖范围,属于民事审判......
知识社会中法律的回应性特征(下)法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-22
三、法律回应性中的过渡性特征和实践品格 前面提到,当代西方法学在回应社会时“缓慢而又艰难”,也说明了每一种法律法规在回应社会以后向传统法律门类转化的过程也将更为漫长。这实际上暗含了一个前提:即回应性的法律在完成对社......
共同侵权的法理探讨法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-10
我国民法通则第一百三十条对共同侵权作出了原则性规定,最高人民法院的司法解释也涉及到了教唆、帮助他人实施侵权行为的连带责任问题(参见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百四十八条......
论罪刑法定的人权价值法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
“人权”是个敏感的字眼,但却是个不容回避的问题。世界各国在肯定人权的价值、主张保障人权方面,至少在公开场合并无异议,争执的焦点在于人权的标准。刑事法律及其学说具有较强的阶级性,然而,现代刑事法律及其学说的存在与发展却以人......
论同时履行抗辩权_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
目 录一、 同时履行抗辩权的概念••••••••••••••••••••••••••&#......
物权法定原则浅析_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(内容摘要)物权是物质资料所有制和财物占有、支配关系的法律表现。物权法定原则又称物权法定主义,是指物权只能依据法律而设定,禁止当事人自由创设物权,也不得随意变更物权的种类、内容、效力和公示方法。物权法定被视为物权法的首要......
法律论文写作之我见
发布时间:2023-05-19
一、法律论文是特殊的学术论文学术论文是以某个专业领域中的学术问题为中心进行研究后,表述科学研究成果、展示科学实践效果的专业性文章,是用系统的、专门的语言体系和知识体系来讨论或研究某种问题或研究成果的学术性文章,是理论研究成果的表现形式之一.法律论文是学术论文的一种,包含在学术论文的范畴之内,故而其具有了学术论文所具有的重要属性和特征,即严谨性、创造性、专业性、权威性与理论性。笔者作为一名法律专业的.........
论医患关系的法律属性(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-30
4.4 职务性医疗行为的职务性是区别于一般民事法律行为的重要特征,正是由于职业的要求,所以《职业医师法》第二十四条规定,医师对急危患者,不得拒绝抢救,否则便应当追究其不作为的法律责任。第二十八条规定,在有灾害、疫情、重大伤亡......
关于兼职律师制度存废之我见(1)论文
发布时间:2013-12-17
据了解,我国有关部门正在进行《律师法》的修改研究工作。在此过程中,对于是否继续保留兼职律师制度出现了存废两种观点。笔者认为,兼职律师制度不仅是以往我国律师制度的重要组成部分,而且对今后我国律师制度的发展及在国家民主与法制......
法官、律师、当事人三者关系现状之分析_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-22
随着我国司法制度的日趋完善,依法治国进程的深入推进,人民群众对司法公正寄予了越来越高的期望,对各种影响或者可能影响司法公正的问题愈发深恶痛绝。但是,由于司法环境和社会传统以及职业道德素养等因素的影响,案件当事人及其委托的......
城市郊乡房屋产权登记法律问题探索_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-17
【内容提要】随着城市化进程的不断加快,城区面积的日益拓展,一些城市郊乡村组整体纳入城市规划。原集体所有制土地上的自有住房如何进行产权保护,是否应该进行产权保护,就成为城市房地产行政管理机关面临的一个无法回避的重要法律课题......
浅谈公民的法律意识_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-08
内容摘要法律意识,是人们关于法和法律的现象的思想、观点、知识和心理的总称,是社会法律现实的组成因素。它包括人们对法律和法律现象的本质及作用的理论观点,对法律和法律制度的要求及态度,对现行法律和法律制度的评价和解释,也包括......
外观设计的法律保护法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-29
【内容提要】在知识产权的保护对象中,外观设计较为特殊。作为一种发明,它可以受到专利法的保护;作为某种美学思想的表述,它可以受到版权法的保护;当它在市场上获得显著性或第二含义后,又可以作为商标得到商标法的保护,或作为商品外......