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法系差异造成的内地与香港的法制协调问题司法制度论文(1)

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法系差异造成的内地与香港的法制协调问题司法制度论文(1)
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香港和内地分属不同的法系,香港属于资本主义法制类型中的普通法系,而内地则属于社会主义法制类型中的大陆法系(迄今为止,社会主义国家都是具有大陆法系传统的国家,具有普通法系传统的国家尚未出现社会主义国家)。因此,所谓法系不同所造成的法制差异有相当程度与社会制度的差异直接相关。

除此之外,法律传统和法律技术等法律形式上的差别也是法系差异的重要体现。

(一)法律传统差异与法制协调 香港和内地的法律传统差异是自英国占领香港以后,逐渐形成的。英国为了顺利实行殖民统治,于控制香港之后不久,即开始将英国的法制移植到香港。

港英政府遵从普通法的惯例,在割让地保留了一部分原有法制,英国的司法体制也同样移植到香港。这就使香港在此后一百五十余年中逐渐形成了以英式法律传统为主兼有少部分"中华法系"特点的法律传统。

这种法律传统与内地经过八十余年共和政体特别是五十年的社会主义制度的改造所形成的法律传统差别很大。 值得注意的是,香港和内地法律传统不同所造成的差异是复杂的。

一方面有英式法律传统与社会主义法律传统之间的差异。如香港实行判例法制度,而大陆地区则没有判例法制度。

另一方面也有香港残余的封建法律传统与内地社会主义法律传统之间的差异。如香港回归后"原旧批约地段、乡村屋地、丁屋地和类似的农村土地在1984年6月30日的承租人或在该日以后批出的丁屋地承租人,其父系为1898年在香港的原有乡村居民,只要该土地的承租人仍为该人或其合法父系继承人,原定租金维持不变"[01]。

这一制度明显带有清朝法律中"重男轻女"的烙印,与内地在继承制度上男女平等的原则有巨大差异。在香港自身的法制进步过程中,旧的封建法律传统逐渐削弱直至消亡是要经历相当长的时间。

过去港英政府为了有利于其维护殖民统治,曾采取过许多务实的、稳妥的协调措施。例如港英政府在全面引入英式法制及法律观念的同时也注意到尊重中国法律传统的强大惯性作用,港督就曾在首席按察司及行政局明确反对的情况下,赦免过杀死通奸妻子及其奸夫的死刑犯。

港英当局的这种作法为香港的法制改革提供了渐进发展的宽松空间,使香港的法制得以沿着符合客观实际的道路进化。但是,港英政府也同时实行了一系列对香港原有封建法制特别是其中的封建法律意识妥协退让的政策,以便使香港买办阶层和地方乡绅阶层能够支持和维护英国殖民统治。

这种作法不仅使香港的资本主义法治受到了很大的牵制,而且还为香港回归后的法治进步造成了不利影响。对此香港和内地都应给予足够的重视,否则其对"一国两制"的落实及两地的进步都会产生重大危害。

同样,内地的法律传统也存在进一步变革的客观需要。尽管1949年以来,新中国在肃清封建法制对中国法律进步的消极影响方面下了很大功夫,并取得了显著的成就,但"冰冻三尺非一日之寒",几千年专制统治的影响特别是对人们的法律意识的消极影响决不是短时间内可以消除的。

拨乱反正以来,内地在法律制度层面的进步幅度明显。但相比之下,法律实践中特别是行政执法和司法工作中,还存在着相当程度的"人治"现象。

至于全民的法律意识的进步则更不容乐观。因此,香港回归后的相当一段时间里,两地的法制协调会受到内地法治建设进程的决定性影响。

这就要求我们必须把法制协调的工作纳入到两地法治进步和法制改革的大系统内,与之相配合、相呼应,不能片面强调法律传统的不同,更不能将法律传统机械地视为静止不变,落入教条主义泥淖。

(二)法律技术差异与法制协调 香港和内地各自运用的法律技术是明显不同的。内地在法律技术方面更接近大陆法系,而香港则受到英国普通法系模式的广泛影响。

从某种意义上讲,香港和内地的法律技术差异就是大陆法系及英美法系的法律技术差异。香港的普通法系法律技术所感兴趣的是先例和同类案件的归纳推理,而不是通过对制定法条文的立法意图的探究或演绎推理,将这些问题按照概念在法条中"对号入座";香港的普通法法律技术热衷于精细且现实地探究生活问题,并倾向于在具体的历史关系中处理这些问题,而不是系统或抽象地思考它们[02]。

相比之下,内地的法律技术主要是体现在立法活动中。由于行政机关被赋予一定的委任立法权,最高人民法院也被允许通过司法解释(某些司法解释无论是从法律技术运用上,还是从普遍的约束力及对法律规范的"创造"上,都更接近于创制法律而非仅仅适用法律)弥补现行立法的不足,内地的法律技术更关注为法律适用提供"普适性的公式",以便法律实践能够规范地进行。

美国法学家庞德对普通法系和大陆法系发现和运用法律技术的区别的描述同样也适用于香港和内地的法律技术差异。即:香港的普通法心态是习惯于具体地而不是抽象地观察事物,相信经验而不是抽象概念;宁可在经验的基础上按照每个案件中似乎正义所要求的从一个案件到下一个案件谨慎地行进,而不是事事回头求助假设的一般概念;不指望从被一般公式化了的命题中演绎出当前案件的判决。

内地的大陆法系心态则体现为:推理自然地从原则到个案而非从个案到原则;坚信三段论法而非信奉先例;偏好体系化而非"在活动中解决"问题[03]。两地法律技术上的差异不仅使法制活动受到影响,使两地的法律文件出现明显差异;还使法的实施受到影响,特别是在法的适用方面,两地的国家专门机关及其工作人员以及法律所授权的单位受法律技术差异的影响,对相同的法律条文会作出完全不同的解释或对相同的情况作出相反的决定,导致法制冲突。

需要强调的是,法律技术手段和方法本身并不具有阶级倾向性,各个社会阶级都可以使用它们。资本主义法制的法律技术中先进的部分是在继承以往人类社会智慧成果和经验的基础上总结和创新的结晶,绝非某个历史类型法制的专属物。

在内地法治建设还很不完善的情况下,大胆借鉴包括香港在内的资本主义法制的符合人类发展进步趋向的先进经验和成果特别是高水平法律技术,有利于依法治国、建设社会主义法治国家的基本国策的落实。对此有正确的认识,才不会重蹈极左时代的覆辙。

注释: [01]香港基本法第一百二十二条。 [02]【德】K·茨威格特,H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,第333页,贵州人民出版社1992年。

[03]同上。

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根据董礼胜教授的相关资料及其研究,英国在工党政府1997年5月上台之前,长期以来基本上是不可能谈论中央和地方的权限划分。1997年工党执政后,首次明确划分了中央政府与威尔士、苏格兰和北爱尔兰地区政府的权限;恢复大伦敦议会,赋予其......
瑞士的立法体制(9)司法制度论文(1)
发布时间:2023-07-11
一些利益团体也常常利用人民复决的机制达到自己的目的。为了维护某些利益,大的社团或者政党不仅在法案的咨询阶段而且还在公众讨论阶段发出威胁:若不考虑它们的要求,就要发起人民复决。为什么有如此效果?“因为瑞士权力机关通常丝毫无......
瑞士的立法体制(4)司法制度论文(1)
发布时间:2022-12-13
瑞士的州过去拥有较多的权力,今年来,由于联邦的职能加强,联邦的立法权力实际上出现了日益增强的趋势。尽管如此,瑞士各州还是享有相当的立法职权。主要包括: 1、制定适用于本州的宪法、刑事、民事的程序法以及其他州法律; 2、......
《论以法治官》司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-07
一、依法治国的实质在以法治权、治官 一项政策、方针、口号的提出,在我们党领导的社会主义国家,往往可以立即得到一呼百应的效果。但是,要真正领会其含义,把握其精神实质,取得全党全体干部的共识,则需要一个相当长的认识与实践过程......
论行政司法行为司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-13
一 行政司法行为是一种特殊的具体行政行为,它是指行政机关根据法律的授权,按照准司法程序审理和裁处有关争议或纠纷,以影响当事人之间的权利、义务关系,从而具有相应法律效力的行为。在我国行政司法行为主要是指行政复议行为、行政裁......
“警民联调”工作的法律思考司法制度论文(1)
发布时间:2023-07-19
一直以来,公安基层派出所每天要应付大量的非警务纠纷,此已经成为困扰基层工作的一大难题。据有关数据显示,在南方城市,特别是在深圳,基层派出所每天接报的警情,约60%为非警务的纠纷,公安机关要耗费大量的警力去调解,一定程度上影......
中国司法制度改革的若干问题(1)论文
发布时间:2023-03-06
关键词: 司法制度;审判制度;法官制度;改革 内容提要: 本文分三个部分,对中国司法制度改革的历史背景、中国司法制度改革的具体内容、中国司法制度改革存在的问题及中国司法制度改革的发展趋势作了介绍和讨论。中国司法制度的改革是为......
经验的研究司法(5)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
我们可以以目前最高法院正考虑付诸实施的法官助手制作为一个例子予以简单的分析。美国的法官助手制的形成是有一系列制度促成的:法官的社会地位很高,法官数量很少,因此法学院毕业生担任了法官助手后就有了很好的符号资本——流通性很好......
宪法监督司法化中的司法理性与司法谦抑(7)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
话说回来,法院以及法官对其他两个政府分支所表现出来的谦抑和敬意,从宏观背景上看,就是这样的政治文化和政治体制的大环境和大气候下的产物,应当归属于广义上的政治妥协和政治合作的范畴。从政治学的立场上看,已是值得赞许的政治进步......
宪法监督司法化中的司法理性与司法谦抑(8)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
美国联邦最高法院的司法积极主义和司法消极主义,从长期的历史来看,似乎总在交替进行。当社会需要向前发展的关键时期,最高法院往往采取司法积极主义的姿态,对社会的发展助以强大的推力;而在社会平稳发展时期,最高法院又往往采取司法......
电子商务与公证法律问题研究(5)司法制度论文(1)
发布时间:2022-09-13
1、申请与受理交易各方经协商一致,达成贸易协议之后,登录公证网络平台,将经电子签名的电子合同加密后传送到电子商务公证网络中心提出公证申请,由电子商务公证网络中心予以证据保全确认,指定电子公证员办理,交易各方就成为公证当事......
论电子证据的法律地位(2)司法制度论文(1)
发布时间:2022-11-02
二、电子证据不同于传统的书证传统的书证是有形物,除可长期保存外,还具有直观性、不易更改性等特征,如合同书、票据、信函、证照等。而电子证据往往储存于计算机硬盘或其他类似载体内,它是无形的,以电子数据的形式存在,呈现出与传统......
经验的研究司法(2)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
这些变化都是联邦法院在既定制约条件下和有限资源条件下对诉讼增加的一种自发的应对(因此,这表明,只要社会变化,法院制度总是会自发变化,尽管文本上规定的制度可能没有改变),但在波斯纳看来,这些变化除了对公民权利格局的影响外,......
公证人的法律责任问题研究(3)司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-02
(二)、公证人法律责任宜采取过错责任原则正如上文所述,由于公证的局限性,公证员并不能保证公证活动不存在任何的错漏。公证员对于公证对象只能起合理的保证作用。合理的保证责任是基于公证的成本效益原则。申请人需要平衡其支付的公证......
宪法监督司法化中的司法理性与司法谦抑(2)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
同样,以往我们对司法审查制度的传统理解,至少有一点——包括笔者在内——似乎是有共识的,即认为在最早实行司法审查制度的美国,在其宪法文本上并没有明确规定这一制度。美国之所以有了这一制度,并在后来的世界范围内的立宪政体中具有......
宪法监督司法化中的司法理性与司法谦抑(4)司法制度论文(1)
发布时间:2023-06-10
该案所立下的“隔离但平等”的判例及其对宪法修正案第14条的解释,在美国至少可以称之为最臭名昭著的宪法判例和宪法关于平等权的理论之一了;而且其影响在美国迁延半个多世纪之久。本应当成为时代先锋并期望对宪法的规定及其原则加以护卫......
宪法监督司法化中的司法理性与司法谦抑(5)司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-15
接下来我们想演绎的第二个问题是:上述美国司法审查制度之所以在历史上长期存在重大的失误和瑕疵,而且这种失误和瑕疵有时竟迁延大半个世纪之久,这是否说明该项制度本身就存在内在相关的性质上的缺陷?显而易见的是,司法制度本身性质和......
经验的研究司法(3)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
但是,司法自我约束只是负责任的司法裁判过程中的一个因素,波斯纳认为,其他的因素则包括法官自身的一系列因素,例如自律(self-discipline)、法律研究的彻底、逻辑分析能力、正义感、对法院以外的社会的了解、简洁的写作、尊重常识、......
加拿大的立法体制(3)司法制度论文(1)
发布时间:2023-02-11
3、 财政收入; 4、 商业和贸易的管理,失业保险; 5、 以任何征税方式和征税制度筹集款项; 6、 凭借公共信用举债; 7、 确定和提供加拿大政府中文职和其他官员的薪金; 8、 人口调查和统计; 9、 航空; 10、 标......
析公诉文书制作中的几个问题司法制度论文(1)
发布时间:2022-12-08
起诉书和公诉词是检察机关提起公诉和出庭支持公诉阶段最重要的法律文书,起诉书的制作、公诉词的发表,并不仅仅是文书写作的技巧性问题,它直接体现了检察机关公诉职能的范围等基础性理论问题。当前关于起诉书和公诉词如何制作尚存争议,......
加拿大的立法体制(5)司法制度论文(1)
发布时间:2023-05-14
在养老金及老人福利规划、农业、移民入境等方面,各省与联邦享有共同立法权。此外,加拿大宪法还规定了联邦和省均衡负担的原则,即为了缩小发展不平衡的各省之间的贫富差距,联邦和省都要承担相应的宪法义务。《加拿大宪法法》第36条规定......
试论我国司法审查制度与WT0协议的衔接(1)论文
发布时间:2013-12-17
[论文摘要]人世后的中国,在对外贸易政策、其他国内政策和法律的制定以及政府的行为运作方面都要受WTO规则的影响,即必须与WTO规则体系保持一致。司法审查在WTO法律框架中又居于重要地位。而中国现有的司法审查制度仍存在司法审查范围有......
加拿大的立法体制(4)司法制度论文(1)
发布时间:2023-02-14
(二)行使授权立法权 和英联邦管辖的其他地区一样,在授权立法方面,议会可以授予普遍宽泛的立法权给行政机关,但是授权不得是永久性的,议会在理论上也能够撤销授权。在授权方式上,议会通常应当用制定法的形式向政府或者内阁授......
谈依法治国司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
依法治国与法治的概念在内涵上是相同的,因为法治本身表达了一种治国方略或社会调控方式。(注:参见张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第284页。 )法治是保持社会稳定和长治久安的基础,也是维系社会进步、保......
析法官在调解中的角色定位_司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
在民事诉讼中,调解与判决是两种不同的结案方式。从定纷止争的目的来考虑,调解也许更受法官青睐。一件案件得以调解结案,并非易事。严谨的工作作风,良好的心理素质,精深的法学功底,睿智的洞察能力和智慧的调解手段固然是法官所必须具......
论行政司法行为(2)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
行政司法行为的存在、发展和功能之充分发挥,更是深深置根于市场经济发展的客观要求之中,市场经济的发展,经济关系、社会关系的复杂化导致社会冲突或纠纷的增多及解决难度的增大(因涉及利益关系及专业性增强),从而要求多渠道、多层次......
论司法公正/朱春伟司法制度论文(1)
发布时间:2023-04-23
河南 朱春伟内容提要:司法公正是法的自身要求,也是依法治国的要求,其基本内涵是在司法活动的过程和结果中体现公平、平等、政党、正义的精神。分析影响我国司法公正的主要因素,确定现阶段我国司法公正的价值定位和目标取向。司法公正......
裁判方法论要司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、裁判方法的内涵及其价值 (一)裁判方法的内涵 什么是裁判的方法,梁慧星教授认为,“裁判的方法就是帮助法官进行正确法律思维,有利于公正高效裁判的一些规则、技巧、方法和理论。”在现代司法理念指导下,我们不仅应认识到审判是......
浅析司法鉴定工作的现状、问题及对策司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
司法鉴定是在诉讼过程中,对于案件中的某些专门性问题,按诉讼法的规定,经当事人申请,司法机关决定,或司法机关主动决定,指派、聘请具有专门知识的鉴定人,运用科学技术手段,对专门性问题作出判断结论的一种核实证据的活动。简单地说......
《论以法治官》(6)司法制度论文(1)
发布时间:2023-07-15
反观我国,行政官员行使权力、享受权利的自由度,远比一般公民大。一些官员以言代法,谁权大,谁的言论自由度就大,任意自由裁量的权力也大。这都是不符合法治精神的。 3.使从政道德法制化 治官重在治贪反腐,防范以权谋私。中国古代儒......
完全成本法与变动成本法的差异-成本管理论文(1)
发布时间:2022-08-27
在管理会计学中,以成本性态可分为基本假设,成本可分为固定成本和变动成本。变动成本法是相对于完全成本法而言的,它从无到有、从一开始不为人们所认识到被普遍重视并被广泛应用,根本原因在于其本身具有突出的优点。本文通过比较完全成......
我国司法改革的目标_司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
自20世纪80年代初我国逐步探索建立社会主义市场经济体制,司法改革开始逐渐萌芽,党的十五大确立了“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方略,我国法治现代化的模型初显,司法改革也于是乎成为社会的一大热点。学界为此展开热烈的讨......
析公诉文书制作中的几个问题 (4)司法制度论文(1)
发布时间:2022-10-24
(三)我国检察官的量刑建议问题 我国法律对检察官量刑建议问题未作出明确的规定。最高人民检察院制定的人民检察院刑事诉讼规则第二百八十一条,要求起诉书应包括与定罪量刑有关的事实要素。就起诉的根据和理由,应写明被告人触犯的刑法......
作业成本法在香港应用的调查分析(1)-成本管理论文(1)
发布时间:2013-12-18
【论文摘要】作业成本法(ABC)是一种相对较新的成本计算方法,本文回顾了作业成本法的发展背景,分析了国外在调查作业成本法应用上的研究方法。在此基础上对香港应用作业成本法的情况进行了调查和实证分析。我们发现,大量公司接触作业......