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人类文明史中的法治_法学理论论文(1)

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人类文明史中的法治_法学理论论文(1)
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一 置身于大激荡的时代,当今共和国正面临着致力推动经济发展、政治昌明、社会和谐这三大重要的历史课题。而经深思之下,吾人则不无焦虑地意识到:其中几乎没有一个课题竟然与法治秩序的建设无关!这是因为,正如有学者所曾剀切地指出过的那样:“法治”,作为一种文明秩序,乃是形成一个社会的政治、经济乃至文化秩序的基础,堪称一种元秩序(meta-order)。

诚然,这里所言的“法治”,本源于西语rule of law之类的说法,实为“法律之治”或曰“法的统治”。众所周知,此概念本来源于亚里斯多德的“法治应当优于一人之治”这一著名的论说,其最简明的含义,乃与“人治”(rule of men)判然有别,即要求公共权力不受公共权力的一时支配者的恣意支配,而是依照预定的法律规范得以行使,其最重要的价值目标之一就是要适切地约束与规范公共权力,据此一方面维护人的基本尊严与基本权利免受不当的侵害,另一方面也反过来为公共权力的存在提供正当性的依据。

这其实也应是中共十五大所确立的“依法治国”重大方略的题中应有之义。 然而,我们愈来愈是发现,在一个有着数千年“人治”传统的国度,要真正实现“依法治国”的文明秩序,则殊为不易!因为这首先就有赖于国人必须确立“法律至上”的政治准则,确立那种看似人定的法律却高于我们人本身的意志、情感与需要的思想观念。

而纵观中国历史,这种准则观念几乎“羚羊挂角、无迹可寻”;整部中国历史,也始终难以演绎出类似这样的伟大事件:当17世纪英国国王詹姆斯一世(1603~1625)否定普通法的原则,主张国王的意志即是法,并谋求使自己的命令凌驾于法律之上时,一位王座法院的法官——爱德华·科克(Edward Coke)则挺身而出,援引13世纪布雷克顿法官的一句名言加以了有力的回应。这句极为生动地表达了法治观念的名言就是:“国王不应在任何人之下,但应在上帝和法律之下!” 二 是的,此种意义上的法治观念,在西欧的中世纪就已然萌生。

君不见:在欧洲民族大迁移之后,中世纪日尔曼人的观念中就曾存在了法律是一种独立于人的意志而“客观存在”的“正义”这种概念。现今,我们总是直观地认为法律是人为地制定出来的,可在当时日尔曼人的观念中,法并非人所制定,而是客观存在的,人不过是发现了法而已,具体地来说,它是作为“古老的善法”——习惯法而存在的。

由于是客观存在的正义,所有人必须遵守之,君主也不能例外;甚至认为君主的任务是维持和保全实现客观正义的现有秩序,如果君主侵犯法律,臣下得以反抗。可以说,这正是人类历史上关于法治观念的滥觞。

然而,尤其值得我们追溯的是:在人类历史文明的长河中,这种有关法治的观念,即使在西方各国也曾历经了几度风云、几度嬗变。但也正是在这一人类文明史的发展进程中,“法治”的概念进一步得到了历史的定义,进一步落实于制度的安排。

首先,上述的日尔曼法观念,固然形成并存续于欧洲的中世纪前期,但那只是一个社会变化极度缓慢、公共权力极度分散的时期。时至中世纪后期,特别是12世纪后半期以后,随着经济迅速发展,都市逐渐形成,社会次第变动,权力不断集中,便随之显现出法律观念的变化征兆。

给这一观念变化带来最大影响的正是罗马法。在其影响下,产生了法律是根据皇帝的意志和命令而制定的观念。

对于当时试图改变既存封建秩序、建立中央统一集权的欧洲王国而言,这种观念可谓正中下怀。 然而值得注意的是,尽管如此,罗马法也并未完全摧毁了日尔曼法的上述观念。

在其后漫长的历史时期,这两种截然对立的法观念,甚至经历了长时间的对峙对抗而又共生共存的过程。其间,虽然罗马法观念在绝对主义的历史潮流中逐渐占据了上风,但在近代以前,就连被视为最为典型的绝对主义国度——法国,也无法完全抛弃具有日尔曼特性的习惯法观念。

浸染了某种习惯法之品性的“王国基本法”,就体现了这一点。而将法律依存于自己意志的绝对君主,也为了使自身的地位得到合法化,并获得民众的拥戴,实际上需要那种作为习惯法的基本法。

时至近代以降,中世纪的法观念再次受到了挑战,然而,行使权力至少必须依照法律这一中世纪的理念并没有被完全磨灭,相反,而是作为近代立宪主义的基本原则之一获得重生,在近代时期得到了继承与发展,并由此产生了英国、德国和法国这三个不同的法治模式。 作为近代的强国,英国所形成的法治模式可堪称法治的典范,并对迄今为止的美国等英语国家产生了深远的影响。

而关于这种近代英国法治的特征,历史上的英国宪法学者戴雪曾归纳出如下三个要点:第一是正规法律的优位,禁止政府专断性地拥有广泛的自由裁量权;第二是法律上的主体平等,要求行政权与普通公民均服从法律,应同样在法院接受裁判;第三则是将宪法作为“通常法律的结果”,意指英国的宪法并非作为一种抽象的宣言而存在的,而是法律在法院实际上被适用的过程中所产生的一种结果,为此其所保障的权利,也可在法院中得到有效的救济。 作为近代西方后起之秀的德国,其法治模式则与英国有所不同。

日本当代著名比较法学家火田中和夫教授就曾简明地指出:英国近代的“法治”,被理解为抑制专断的权力,“保障英国宪法下所赋予的个人权利”,而在德国,这则曾被长期表达为“法治国家”(Rechtsstaat),即18世纪末所确立的“形式法治国”的原理。从德国行政法学家奥托· 麦耶的分析中,吾人可以看出,这种“法治国”的原理虽然也承认法律的优位原则,但法治仅仅被理解为“依法行政”,而法律是否应该包含保障人的最基本的权利与自由,则不被视为法治的要义。

而在历经了近代市民大革命的法国,法治,则又具有别具一格的内涵,其核心就是所谓的“合法律性”(légalité)。然而不同于德国式“法治国”之处的是,由于1789年大革命以及卢梭思想的影响,法律被界定为是“一般意志的表明”,为此,与“主权在民”的原则一致,国民议会的立法也被看成是高于一切的准则,行政执行权只被限于是对此种法律的执行,而议会的立法本身是否具有正当性,也就是说是否侵害了人的基本权利,则在所不问。

三 追寻法治在西方历史中的踪迹,我们可以发现:人类的文明史定义了法治,而法治也定义了人类的文明;然而,即使在西方文化传统之中,法治的模式也并非独一无二的,亘古不变的。 时至现代,何谓法治的问题,又再度受到了时代的追问。

这也是由于在当今,许多国家的权力构造中都出现了一种所谓的“行政权肥大化”的倾向,委任立法的大量出现,加以政党政治的制度媒介,使立法权和行政权逐渐趋于融合,法的制定和法的执行之间的区别也变得模糊暧昧,从而消解了“法治”被等同于“行政的合法律性”这一起码的内涵。这就对各国传统的法治原则提出了挑战,法治的含义也像英国著名法学家詹宁斯(W·Ivor Jennings)所言的那样,变得“如同一匹桀骜不驯的烈马”。

然而,作为人类理性精神与政治文明的一种文化形态,法治,也应具有一种核心的内涵。基于各国法治历史的经验与教训,面对当今政治国家的发展与演变,探索法治内涵的精义,促进法治秩序的建构,就成为现代各国有识之士的远虑。

在此值得一提的是,二战之后,国际法律专家会议(The International Commission of Jurists )就曾举行多次研讨,试图改写传统的法治含义,提出一个具有普适性的法治概念,最终于1959年在印度的德里会议上就“法治的本质”(the nature of law)达成了大致的共识,并庄重地宣之于《德里宣言》之中。这份可谓凝聚了人类一千多年来法治文明智慧的宣言,审慎地提出:作为人类最高价值的“人的尊严”,必须成为所有法律的基础,并进而确认法治应该包含如下内容,包括:确立立法机关和责任政府的权力范围、完善公民权利的救济机制、遵守人权保障的最低标准、维护司法独立的基本架构。

这,可以说就是当今国际社会对现代法治的一个较为权威性的定义。 这,可以说是现代政治文明、社会文明所定义了的法治。

返观中国的文化传统与现代国情,我们没有特别的理由拒绝这种法治文明! 我们也有足够的智慧接受这种法治文明! 而在中华民族伟大复兴的历程中—— 法治,同样将可以成为数千年文明发展史画卷上的点睛之笔; 法治,也不是今日国人还可在茫然之中继续等待下去的戈多!

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论司法活动中的法律推理_法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-14
[论文摘要]司法公正,是人民法院工作的生命和灵魂。人民法院的审判活动能否做到司法公正,归根到底要反映到对案件的处理上,案件的处理则是通过裁判文书体现出来的。而目前我国法院的绝大部分的判决书过于简单,不注重说理论证,往往使......
当代中国社会的法律治理与评价_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-28
中国当前正在进行的社会主义法治国家的实践,并不是一种单纯的法治(法制)建设运动,而是与中国新一轮的从农业社会向工业化社会转型、以及从计划经济体制向市场经济转轨的综合现代化运动结合在一起的。在其中,中国法律既经历着一场革命......
对依法治国的几点思考_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容摘要依法治国是我国人民在中国共产党领导下建设社会主义的一项伟大工程.要顺利实施这一工程,首先必须对依法治国概念有一个全面了解,对依法治国的思想基础——法治理论有一个正确把握。自20世纪80年代以来,我国法制建设取得了辉煌......
法治是社会主义的底线_法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-24
一、法治的意义追问 什么是法治?让我们从几个事例说起。 美国的“查尔斯河桥案”。1785年,一家公司在波士顿的查尔斯河上造了座桥,收取过桥费,1828年,另一家公司在查尔斯河上又造了一座桥,做同样的买卖。1831年,前者将后者诉之法......
法治与政治民主背后“理性”的力量_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
政治的核心是政权,政权是一种公共权力。作为一种活动,政治是围绕政权的取得、组织、行使、更替等而展开的行动;作为一种制度,它则是以整合公共资源和建立公共秩序为宗旨的。 从公共权力存在的那天起,政治就开始伴随着人类的生活。一......
中国法理学二十年法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
1978年至1998年,是中国社会主义改革开放和现代化建设取得巨大成就的20年,也是包括法理学在内的整个中国法学事业取得飞速发展的20年。20年来,在建设有中国特色社会主义伟大实践的有力推动下,中国的法学理论工作者以邓小平理论为指导,......
司法证明同一论(1)论文
发布时间:2022-09-28
关键词: 司法证明/刑事诉讼证明/同一认定/人事同一认定 内容提要: 同一是人类思维活动的基本范畴,同一认定是人类认识活动的基本方法,也是司法证明活动中认定案件事实的基本方法。传统的同一认定理论把同一认定局限在物证技术鉴定的范畴......
评霍贝尔《原始人的法》_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
霍贝尔(E.Adamson Hoebel,1906~1993)1934年在哥伦比亚大学获哲学博士学位,之后曾任犹他大学人类学教授兼系主任,密执安大学人类学教授,明尼苏达大学明尼阿波利斯分校人类学系名誉教授,美国民族学会会长和美国人类学协会主席等职。......
法治与执政党的政治权威法律法学研究论文(1)论文
发布时间:2013-12-17
法治最基本的要求就是法的至上性,即作为人民意志的宪法和法律具有最高的权威。但是,在发展中国家走向现代化的过程中,一个强有力的政党的政治权威又是必不可少的。江泽民在建党八十周年讲话中指出:“在我们这样一个多民族的发展中大国......
论美国法法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-12
内容提要:美国法并不象人们所通常认为的那样具有英国法的特性,这是由各种各样的因素造成的。美国的双重法院体制、民事陪审机构和一些民事诉讼制度、法官和律师的地位与作用甚至独具特色的法学教育体制的形成都具有深刻的历史原因和背景......
关于现代中国法治建设的思考法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-09
在我国法学者对法治问题的思考当中,似乎有一种比较普遍的、固定化的思维倾向,这种思维倾向或者思维定势,就是“一分为二”。这种思维倾向在理论上体现为对法治有意无意朴素的辨证认识。这是其积极的方面。由这种思维倾向所制约,我国法......
谈法治的多维视角法律法学研究论文(1)论文
发布时间:2023-05-05
----方略观。法治作为一种治国方略,意味着国家的治理主要依据法律来进行,社会的整合主要由法律来实现。法治是与人治对立而言的,对此江泽民主席有一段精辟的论述:“依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过......
常设仲裁法院:历史与当代法学理论论文(1)
发布时间:2022-09-08
[内容摘要] 常设仲裁法院的建立是国际仲裁发展中的里程碑,在历史上曾发挥了意义深远的作用,但一度陷入低谷。中国是《海牙公约》的原始缔约国,与该法院的关系也有一段曲折。法院现已获得了在联合国大会的观察员地位,将其工作纳入到联......
论司法独立[1]法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-30
内容提要:司法独立是法治社会的内在要求,对保证司法裁判的公平、正义,维护社会秩序,满足社会成员对效益的需求具有重要的意义。司法独立是司法改革的中心环节,要求围绕这一中心进行必要的制度重构。司法独立和对司法的监督不存在根本......
人工智能法律系统的法理学思考法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容提要】本文从法律推理与人工智能的关系角度探讨了人工智能法律系统的历史及发展动力,人工智能法律系统研制对法学理论和法律实践的价值和意义,特别是为法理学研究提供方法论启示和思想实验手段以及辅助司法审判和法律教育培训中的......
论以法治国与以德治国结合的基点法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-07
提 要:以法治国与以德治国的结合,是法治和德治的内在要求,是一个系统工程。国家作为行使治理权力的主体,首先要从四个方面构建法德合治的体系:既要立法,又要立德;确保民权,倡导公益;权出于法,力以德行;爱民安民,富民教民。论......
立法法评析法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-29
[摘 要] 立法法作为一部完善和规范立法活动的国家基本法律,其起草与制定受到各界的广泛关注,并被寄予厚望。但是,只要我们仔细分析就不难发现,立法法既未能解决现行立法体制及立法过程中所存在的诸多问题,同时其规定本身也不尽合理,......
作为理由之治的法治(1)论文
发布时间:2013-12-17
导 言 请考虑下引若干年前发生在美国法院的地区法院法官和争论双方中一方辩护人之间的交流: 里尔法官:被告提出的不予受理的提议不予支持,解除中止的提议也不予支持。很抱歉,不予受理的提议有十天时间可以修改。 凯茨先生:不支持解除......
论财产权与人类文明
发布时间:2013-12-19
论财产权与人类文明 论财产权与人类文明 论财产权与人类文明 [摘要]财产权与人类文明具有互动性,即财产权促进人类文明向前发展。我国经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,这是毫无疑问的。但同时我们不......
试论环卫文明的法治思维和法治方式
发布时间:2023-01-04
直辖以来,经不断努力,重庆环卫产业的体量和科技水平都走在了全国前列,但仍存在不少问题,主要表现在环卫领域无法可依、有法不依、违法不究的现象还较为普遍,环卫法治化尚待努力。环卫立法必须既积极又慎重,妥善处理好政府责任与......
培植法治的自我完善机制法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
本案标的并不大,仅涉及三间旧房,案情也并不太复杂:当事人双方对此三间旧房的产权存在争议,对房管局先后颁发的两张房屋所有权证的合法性存在争议。案件进入法院后,由于法院对案件的实体问题和司法程序问题(特别是程序问题)缺乏正确......
邓小平法制思想与依法治国_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容论文摘要:邓小平法制思想是在社会主义市场经济条件下,发展社会主义民主,健全社会主义法制新的实践经验的总结,它的核心是“依法治国”。党的十一届三中全会以来,在邓小平法制思想的指引下,我国的民主法制建设取得了很大的成就和......
汉法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-27
论文摘要: 汉律承秦制,而秦律又是商鞅携《法经》变法为律后,历经多载发展而成。后世文献记载汉初律为“汉三章”、“九章律”等。作者试图依据出土文献对汉初的律名作以考证,探讨汉代法律初创时期的状况,以尝试用当世的实况来说明汉......
美国的法治经验及其启示法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-01
美国是世界上最大的市场经济国家,也是西方法治国家的典型代表。本文作者利用赴美考察的机会进行了司法专题调研,形成的总体感觉是:美国市场经济的成功,尽管是多种因素综合作用的结果,但其法律制度的有效运作却是一个起基础作用的因素......
常设仲裁法院:历史与当代(4)法学理论论文(1)
发布时间:2022-09-02
1993年第48届联大通过了大会决议,确认了常设仲裁法院在大会的观察员地位。 联合国大会1989年第44/23号决议宣布1990——1999为联合国“国际法十年”,“十年”第二期活动方案中要求各国“更广泛地利用常设仲裁法院”,从而有力地支持......
论《德国民法典》中的代理理论法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要: 德国民法界在解释代理行为的本质时,一般采代表说,认为代理人发出意思表示,被代理人直接承受意思表示的法律后果。本文的作者对此通说提出了批判,认为代理并非代理人之效力及于他人的行为,而是被代理人的自我行为,是被代......
建筑领域中清包人的法律地位_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-08
[内容摘要]随着建筑业的管理层与劳务层的“两层分离”及劳务层由固定用工转换为零散用工或临时用工的方式,一部分临时工人逐步转化为清包人(劳务承包人),而由于经济体制与立法上原因,清包的内涵、清包人的法律地位并未明确,以致在司......
历史上的法律和法律的历史(1)论文
发布时间:2023-06-26
大师之所以成为大师,就在于他们已经或者正在改变人们的思想和生活英国著名的历史法学派代表人物梅因正是这样一位大师;经典著作之所以成为经典,就在于其对原初的问题作出了新颖的论述,并且其主题具有恒久的价值和可以承受解释的张力......
系统政治学对系统法学的启示法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
美国政治学家戴维.伊斯顿在其《政治生活的系统分析》一书中,运用系统思想,运用一般系统论和控制论的基本概念和原理,将政治生活、政治行为和政治现象视为具有系统意义的现象,进行系统分析。我们可以把他的政治学理论成为系统政治学理......
论法律的缺陷法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-07
一.法律自身价值的缺陷 塞尔苏斯曾言“法律乃善良与公平的艺术”。法律一项被哲学授予皇冠,集人类所追极的终极良性价值于一身。在自然法学派那里,法律体现了自然、人生、宇宙乃至上帝的特征与规律在经院法学派那里,法律的旨意与上帝......
当代中国法治实现模式之选择_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-02
论文摘要:本文通过对现代法治国家内涵阐述,以及对实现法治的国家推进模式论、社会模式论和折中推进模式论的分析,得出我国的法治监视模式乃是一个综合性的系统工程,其应在国家的主导推动下,利用社会的其他力量,积极利用外部的有益影......
论商法的价值_法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-14
【论文摘要】 商法的价值包括内在客观功用价值和外在主观评价价值。内在价值是指保护商事利益、规范商事行为和促进商事交易,外在价值主要包括效益、安全和公平。研究商法的价值不仅有助于认识商法的社会功能和进行立法价值选择,也是判......
法学研究中的价值处理法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-07
一、引 言 价值研究在20世纪的最后十多年里终于进入了中国法学界的视野。在“统治工具论”一花独放数千年的中国法学界,这一研究方法的伦理学转向无疑具有里程碑的意义。她预示着历来被视为御人“辔策”。统治工具的法律将被正义、自由......
关于现代中国法治建设的思考(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-26
当然任何事物都是几方面的,中国传统法律文化对中国现代法治建设也有积极的影响,古代几次盛世局面的出现所体现的共同特征就是:重法、守法,上自皇帝下至百官百民,自觉或不自觉地服从于封建法律,不徇私枉法,不枉杀臣民,不僭越法律。......
中国法律文化现代化略论法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-01
摘 要:法律文化现代化是现代化的一个基本要素,是构筑法治社会的前提和基础。中国政治、经济和文化现实孕育的中国当前法律文化本质上仍然属于传统法律文化范畴,虽然它在维护社会政治稳定等方面发挥了积极作用,但它在整体上无法创生现......
法史学论文“潜规则”的法理学分析
发布时间:2023-01-13
希望查字典范文网整理的法史学论文:潜规则的法理学分析能够给您带来一些灵感。 [摘 要]潜规则又称行规、灰色规则、内部章程、非正式制度等。潜规则是指人们为了达到某种目的,采取一些流行于某个行业中,通过口耳相传的潜在非法或者......
法史学论文:潜规则的法理学分析
发布时间:2016-07-15
这是一篇潜规则的法理学分析,法律建设、制度建设、道德建设分别从三个不同的维度发挥克服“潜规则”的功能,它们由显到隐,由浅到深,由易到难,但必须同时施力才能真正有效,接下来让我们一起看看吧! [摘 要]“潜规则”又称行规、灰色......
论宪法的司法化(3)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-10
2,宪法的司法化是法治建设的重要内容。使宪法进入司法领域,是我国当前法治建设的关键。如果宪法不能进入司法适用的领域,我们无论怎样进行法治的建构,最终都是不完备的,而且最终可能使法治建设步入歧途。宪法司法化是法治建设不可逾......