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评霍贝尔《原始人的法》_法学理论论文(1)

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评霍贝尔《原始人的法》_法学理论论文(1)
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霍贝尔(E.Adamson Hoebel,1906~1993)1934年在哥伦比亚大学获哲学博士学位,之后曾任犹他大学人类学教授兼系主任,密执安大学人类学教授,明尼苏达大学明尼阿波利斯分校人类学系名誉教授,美国民族学会会长和美国人类学协会主席等职。霍贝尔是马林诺夫斯基之后最杰出的法律人类学家之一。

1954年,霍贝尔发表了法律人类学史上经典著作《原始人的法》。该书获得广泛好评,甚至被评价为,“一定会成为未来一代社会人类学和法学的大学生学习原始法的教科书。

”该书于1954年出版后,立即以其翔实的材料和深刻的见解引起人们的注意。它一版再版,并得到许多学者的高度评价,有人说:这本书无论在哪一方面都高质量的,它非常有效地解决了法学和其他科学上的许多难题。

它的社会学意义具有广泛性,其技术上的适应性不仅限于原始的法律体系,而且适用于一般的社会关系。“

一、从法律人类学角度重新界定了法律的内涵。 “原始社会有没有法律?”一百多年来,围绕着这一问题,法学家们争论不休。

西格尔在《法律探索》中说:“人们(原始人群)生活在‘习惯的无意识控制之下’,没有法庭和法律。”霍贝尔则认为“原始社会存在法律”,在《原始人的法》一书中从法律人类学角度重新界定了法律的内涵。

霍贝尔认为,法律与社会文化密不可分,不能离开社会文化来研究法律。他说:“法律是无法从全部人类行为方式中截然分开的,因此,我们首先需要仔细地俯视和勾画社会和文化,以便发现法律在整个机构中的位置。

我们必须先对社会运转有所认识,然后才可能对何为法律以及法律如何运转有一个完整的认识。”然而,文化是一个社会的成员表现和分享的、后天得到的行为方式的完整一致的总和,需要通过社会选择来实现,此种选择并非任意和偶然,总有一些标准左右或者影响选择,霍贝尔称之为“公规”、“价值”等。

这样,通过选择,一个社会的人们就会逐渐在行为和生活方式上趋于一体化,“会对特定的刺激的反应有着相当的同一性”,霍贝尔在这里所称的同一性首先表现为习惯(即那些反复出现的方式),其后发展为社会规范。需要指出的是,法律也是社会规范的一种。

霍贝尔说,整个运转着的约束规范组成了社会的控制系统,在这一控制系统中,法律只是作为一个工序或一个因素,而选择对于社会规范特别是法律的形成有着特殊的作用,并且有助于理解法律在人类事务中的地位和作用。这一点,正如美国大法官霍姆斯所言“法律的生命不是逻辑,而是经验”。

对法律进行重新诠释和定义,是法律人类学研究的理论基础,也是霍贝尔《原始人的法》所要论述的核心任务。霍贝尔通过分析,认为所有的法律都有三个特性,那就是特殊的强力、官吏因素和规律性。

所谓特殊的强力就是指法律的强制性,它要依赖一定的物质强力,这是构成法律的本质要求。霍贝尔说,“在任何社会里,不论是原始社会还是文明社会,法律存在的真正的基本的必备条件是,社会授权的当权者合法地使用物质强制”,他还形象地将法律的此种因素描述为“法律有牙齿,必要时会咬人,虽然并不时时使用”。

由此可见,霍贝尔所称的特殊的强力与我们今天所称的法律强制性是相同的,说明他也意识到了只有强制性才能保证法律的实施,强制性才是法律的本质特征。至于官吏的权力则来自法律的强力,而规律性是法律的起码要求,都不足以构成法律的本质要求。

基于上述论证,霍贝尔给法律下了定义:这样的社会规范就是法律规范,即如果对它的忽视或者违反会常规性地导致社会上掌握着如此行为之特权的一个人或者一个群体威胁使用或实际使用身体性暴力。这就是霍贝尔的非国家说或强力说。

按照这一定义,法律的存在并非一定要以国家的存在为前提,只要存在某种实行强制的权力机构就行。可以说,霍贝尔正是从此角度,得出了原始社会存在法律的结论。

因而,这个学说给霍贝尔“原始社会存在法律”的断言提供了足够的理论支撑,也是他对法律人类学作出的一大贡献。

二、以丰富的资料广泛地评述了世界各地所发现的保留原始痕迹较多的一些民族或部落的有关情况。 为了给“原始社会有法律”论断、非国家法律观提供充分的事实基础,霍贝尔选取了五个保留原始痕迹较多的民族进行考察,这五个民族是:北极的爱斯基摩人、菲律宾的伊富高人、北美洲印第安人中的科曼契人、凯欧瓦和晒延部落、南太平洋的特罗布里恩人和非洲的阿散蒂人。

同时,霍贝尔按照社会的发展程度,运用案例方法有理有据地展开分析论证,逐一指出了五个民族各自的带有“法律”标记的“公理”,并加以举例说明。值得肯定的是,通过介绍这些民族的有关情况特别是有法律意义的“公规”并辅以具体实例,不仅展示了原始社会中存在各式各样的法律,而且有些法律制度极为成熟,甚至可以在现代法律中找到它们的“印迹”。

如伊富高人发达的私法制度中就规定:资金和财物可以凭着喜爱向外放贷,借给他人,该条规定就蕴涵了我们今天民法中的意思自治原则;晒延人的公理中规定:个人应服从群体,他所尽到的基本义务都是为了部落兴旺,这里就充分体现了晒延人的民主意识;作为五个民族中最为先进的阿散蒂人的公理中规定:必须允许所有人直接或者间接地参加制定法律,显然,该规定是阿散蒂人强调现代法治理念的又一例证。

三、鉴于法律人类学关注的并不仅仅是原始社会的法律,其更关乎法律的发展和完善,因此,霍贝尔在《原始人的法》一书中对法律的产生与发展也作了概述。书中霍贝尔还就法律与宗教、巫术的关系、法律的功能等提出了自己独到的见解。

首先他指出,法律是进化的,虽然其发展的道路是笔直的,每一个国家或民族的法律在发展中各有其特殊性:并都经过相同的阶段和道路,但是仍然有规律可循。“我们可以通过比较现在和的早期的人类社会的遗迹的因果关系,来归纳出早期人类社会可能存在的社会制度的大体特征。

……这样我们就能够对从原始时代到现在的法律形态的发展趋势的主要路线描绘出一个大概的草图。” 其次,他认为法律是一种社会控制的工具,它随着人际关系的复杂性、各成员问冲突而增加,因社会对控制性工具的需要的增强而产生和发展。

他说:“人类越文明,对法的需求就越大,人类创造的法也就越多。法只是社会需要的产物。

”接着他就人类社会法律产生和发展的大体进程作了探讨。他根据人们的占支配地位的获食方式把人类历史划分为渔猎文化、农业文化和机械文化等几个发展阶段,并分别对每个阶段的法律制度作了论述。

在论述人类的渔猎文化阶段时,他又把它区分为简单的渔猎文化和高级的渔猎文化两个小阶段,认为爱斯基摩人等属于简单阶段,科曼契、凯欧瓦、晒延等属于高级阶段。他认为在人类的初级阶段,法律是很少的,可以说“几乎不需要它”,所以与现代相比,“总是显得处于无法状态”。

那时主要的社会组织是氏族公社,其内部“是极其民主的,近乎于一种无任何政府管理系统的状态”。“因此没有暴力机关和审判机关。

他们不公开选择自己的官吏, 他们的领导者是通过跟随者的默认产生的”。内部事务的“最后的决定是经过所有成年男子的讨论和取得一致意见以后才作出的”。

各部落之间几乎不交往。每个部落“总是在自己清楚的领域内活动,他们的结合是平等的,是以亲属关系和领域同盟为根据的”。

因此,社会纠纷很少,不同部落间的伤害事件主要通过血亲复仇的办法解决,难以解决时才用格斗的形式,“来平衡和解决他们之间的纠纷”。不过格斗与血亲复仇本质不同,其目的已“不是力求惩罚干坏事的人,而是阻止复仇”的无限发展。

霍贝尔认为,进入渔猎文化的高级阶段以后,由于人口密度增加,“一个地区的群体会更加紧密地联合起来,组成了更高一级的群体组织,”因而产生了“更高一级的部落的政治机构”,也产生了其早期宗教的一种重要形式——巫术的关系。他认为法律与宗教、巫术虽然在原始社会里关系密切,但并没有内在的关系,严格说来二者是有本质区别的。

其论述首先从梅因的“法律起源于宗教的理论”开始。他指出,这个所谓的理论似乎是梅因提出的,并且已为很多人所接受。

他说这是一种误解,实际上梅因在《古代法》中并没有提出这个“理论”,它只是强调“原始社会中宗教与法律交织难解的情况”,而且在后面的论述中已“放弃了这一观点,明确地表示这一观点毫无意思”。梅因认为,虽然多数刑法渊源于宗教,但“在原始社会中占主导地位的私法,几乎从来没有支持过宗教戒律”。

霍贝尔在对已掌握的各原始民族进行了认真地分析之后说:“事实表明,尽管复杂的宗教观念产生在先,并在原始社会中就已存在,但法律起源于宗教这一简单的观念,却是非常幼稚的。当然,每一个民族都有自己的宗教观念,这种观念会影响到法律的发展。

……宗教的复合物,在原始社会中是普遍存在的,并且是头等要的,一些根据法律的适当行为都受其影响。但他们都有各自的范围,宗教一般所涉及的是人类与超自然的关系,法律涉及的是人与人之间的关系。

宗教既不包括所有生活,也不包括法律。”当然,在原始社会里,宗教必然强烈地感染着法律,“尽管如此,早期的刑法大部分还是非宗教的。

”私法与宗教的关系更疏远。 > 在谈了法律与宗教的区别之后,霍贝尔也论述了在原始社会里法律与宗教的联系。

这些联系就是: 第一,法律规定不能悖于宗教观念。如在阿散蒂,每一种法律规定的行为,至少在名义上,要求与道德和宗教信仰保持一致。

第二,法律的执行者或机构往往凭借宗教的权威,因而既是执法者又是神的代理人,一身而二任。如在晒延,“实际上他们的市民会议是从宗教的法令中取得权力,并且是祭司机构的一部分。

”而在阿散蒂,“所有的政治领导,从氏族、村庄到最高长官国王,在管理人类事务中都是祖先的灵魂和神的代理人”。 第三,法律往往要借助于宗教手段解决法律上难以解决的问题。

他说:“就部分法律而言,在解决棘手案件时,还缺乏一定的能力,这时往往要借助于宗教。它就用占卜、诅咒、誓约和神裁法这些超自然的手段来弄清事实真象。

” 第四,宗教也依赖于法律。如在爱斯基摩,“当宗教准则失去效力,戒律被忽视时,作为最后凭借手段的法律,起着一定的作用。

” 总之,在原始社会中,法律与宗教互相依赖,互相渗透,作为原始宗教的主要形式的“魔术和巫术是执行法律的强有力的手段”,而法律也是宗教的最后凭借。 在论述了法律与宗教的一般关系的基础上,霍贝尔还就法律与巫术的关系作了探讨。

他认为,巫术是魔术的一种,是一种害人的坏魔术。他说:“巫术是坏魔法的使用。

它有多种形式,但全都是在没有正当理由时选一个受骗者杀死或使之生病。”“法律与魔术的关系由每一特定社会的价值和规范体系而决定。

”“它可能拥护也可能反对法律,它承认道德,也冲击法律”。巫术则不同,它在本质上是与法律对立的。

这表现在法律与巫术彼此消长。“如果一套完整的法律制度还未公开制定出来,那么,隐藏着的巫术必然会跳出来。

”它的发展必然会阻碍法律的存在和发展。“巫术是一种隐患,法律是巫术的天然敌人,所以要用法律来战胜巫术,使之逐渐枯萎和减少。

四、霍贝尔系统地论述了法律人类学研究的基本方法。 霍贝尔对于原始法的研究更多地是为了检验其独特的研究方法本身的有效性。

霍贝尔批判了自然法学和分析法学的研究方法,并明确划定了法律人类学方法的性质,即“人类学对法律的研究完全是行为主义的和经验主义的。”在此基础上霍贝尔对法律人类学的既有的两种研究方法,即观点方法、描述方法进行了批判。

所谓观念方法,是指事先在观念中构思能够指引和控制人的行为的各种“规则”,并用实际的资料去验证这些“规则”,或者说该方法是在进行研究之前在观念上就形成了对于整体性秩序的“前见”,并将这些“前见”诸之于实际的资料而进行验证。描述方法则是对实际进行描述并依据实际存在的行为探究其模型。

但是观念方法和描述方法在霍贝尔看来,都存在着一定的问题。观念方法要求研究者在进行研究之前必须得制定一个调查表供调查对象进行填写。

但是调查表的制定本身就是研究者本人对于其所处的环境的法律的认知的体现,因而很可能把研究者对于自身法律系统的认知强加于调查对象。这也有可能忽视调查对象的真实生活。

而描述方法主要是通过“长期的连续的客观的观察笔记进行研究。”但是该方法过于专注于特殊性的研究而忽视了比较法学中存在的普遍问题。

这也就是说,描述方法没有在整体上把握研究对象,而忽视了对于普遍性寻求的主要任务。除此之外,描述方法往往把注意力放在实体法上,而对程序法的重视相当不够。

正是针对观念方法与描述方法的上述不足,霍贝尔极力主张案例方法。案件方法侧重的是对事故、争端、冤情和纠纷的实例的研究,其主要考察这些实例的性质及其发生的原因和过程以及行为人的动机和结果。

案例方法并不是以理想规则作为出发点的,而是把规则的描述作为最后的结果,其强调的是与调查对象的真实生活联结在一起。另一方面,案例方法“从特殊到普遍,又从普遍到特殊进行观察。

”因而案例方法弥补了描述方法对于普遍性忽视的弱点。因此,霍贝尔发出了这样的断言,即“只有案例方法才能导致真正的法理学。

” 霍贝尔主张案例方法的一个前提性基础是他对于法律与社会文化的理解。他认为法律与社会文化是相互勾连在一起的,“法律是无法从全部人类行为方式中截然分割开来的,”因此我们对于法律的研究也必须在社会文化中进行。

就观念方法而言,其过多强调研究者从“外部视角”来对作为研究对象的法律文化的进行把握。这样势必会导致法律脱离其赖于为依凭的文化背景。

而描述方法虽然在一定程度上关注了法律的具体文化背景,但是其又忽视了各种文化之间存在的“通约”的可能性。因此,描述方法将法律置于孤立之境地,从而无法把握法律文化之间的相互联系。

用霍贝尔的话来说也就是“一个人类学家对包括一系列规范的文化的描述,不过是文化概念,并不是真正的文化,对真实文化的描述必须有对一个社会所有行为和所有成员在一个特定时间表现的连续不断的描述。”相较而言,案例则往往是出现于整个文化的结构中的。

它反应了整个文化结构中的各个成员的行为、结果以及动机诸多因素,自然而然,案例方法是相对可取的研究方法。 但是,我认为霍贝尔主张的案例方法所依凭的法律文化观是存在一定问题的。

既然他将文化理解为一个社会所有行为和所有成员在一个特定时间的表现,那么案例方法对于法律的分析所达致的结论也必然是在某一特定时间范围内有效,或者研究方法之于特定时间的研究对象和目的才有效。但是霍贝尔在以案例方法分析了原始社会的法之会后,得出法律发展的未来趋势,即世界各国的法律正朝着一体化方向发展。

显然原始社会与我们当下的社会是分属于两个不同的特定时间,那么我们又如何从前一特定时间达致的结论推导出后一特定是时间的趋势呢? 霍贝尔以丰富的资料广泛地评介了世界各地现存原始部落和民族的有关情况,并综合各种材料深入探讨了其法律问题,为我们提供了当时法律人类学的几乎所有成果。他明确提出原始社会存在法律,因为法律是无法从全部人类行为方式中截然分割开来的。

所有的社会都有法律规范,法律规范是这样的一种规范,对它们的忽视或违犯会遇到正式的(威胁性和实际的)拥有社会公认的特权的个人或群众所运用的物质力量的制裁。为了论述原始社会的法律也是一种法律,霍贝尔还将它和国际法进行比较。

他指出,如今我们只有国际次法律,而没有国际法。在国际水平上,通行着原始法律,而且是最早期的原始法律。

无论是国家条约还是国家惯例,充其量不过是民族这一准团体的次法律。他同时也看到了初民法律与现代法律之间的差异,认为两者是不同意义上的法律。

霍贝尔是一位有趋同思想的法律人类学家,他认为人类越文明,对法的需求就越大,“城市生活使法律得到迅速的发展”,世界上各国的法律正在走向一体化的道路,而现代国际法正是未来“全球法”的原始状态。霍贝尔还就法律的发展,法律与宗教、巫术的关系,法律的职能以及法律人类学研究的方法作了深刻的研究。

霍贝尔《原始人的法》,“无论在哪一方面都是高质量的,它非常有效地解决了法学和其他科学上的许多难题。它的广泛的社会学意义在于,其技术的适用性不仅对原始法体系,而且对于一般的价值体系都适用。

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中国当前正在进行的社会主义法治国家的实践,并不是一种单纯的法治(法制)建设运动,而是与中国新一轮的从农业社会向工业化社会转型、以及从计划经济体制向市场经济转轨的综合现代化运动结合在一起的。在其中,中国法律既经历着一场革命......
和平解决国际争端的法律方法评析_法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-21
[内容摘要]和平解决国际争端是现代国际法的一项基本原则。和平解决国际争端方法主要有两大类:“实力取向”方法和“规则取向”的方法,即法律的方法。这两种方法都有一定的长处和局限性。随着常设仲裁法院和国际法院的工作的进一步完善,......
晚清预备立宪述评法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-07
[摘 要] 从1906年开始,清末统治者宣布实行“预备立宪”。对于这场宪政改革,传统的观点皆以“骗局”二字加以认定而对其影响认识不足。笔者认为,清末预备立宪加速了清王朝的灭亡;摧生了新的政治制度,开创了中国政治近代化进程;同时给......
何为遵循先例原则_法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-29
就今天的事物现况而言,我不得不认为,对于遵循先例的诸多攻击是在遍及全球的政治和法律思想中正在流行的绝对主义的复兴的一部分。它伴随着废除权利法案的鼓噪,使州议会成为自身权力的唯一判断者,使行政机关免于司法审查,而这样的鼓噪......
谈适用刑法人人平等原则(1)论文
发布时间:2022-12-18
论文摘要:我国刑法第四条明文规定:"对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不容许任何人有超越法律的特权。"这就是刑法面前人人平等原则。适用刑法人人平等原则的基本含义是:(1)任何人犯罪,都应当受到刑法的追究;任何不得享有超......
法律文化论 (2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-12
四、法律文化与法律规避我们不能因此就说,一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的;但我们也不能否认,观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中,现实的法律与观念的法律总是一致的,并相互作用;这就......
论私人财产权的宪法保障(6)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
此外,现行宪法中有关财产权保障的制约条款本身也具有繁重、零散和空泛的特点,在规范体系上与保障条款缺乏密切的关随着性和内在的整序性,从严格的意义上说,甚至不足以视为现代宪法中的制约条款。 第三,规范涵义的不确定性 在现代西方......
论宪法的司法化(3)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-10
2,宪法的司法化是法治建设的重要内容。使宪法进入司法领域,是我国当前法治建设的关键。如果宪法不能进入司法适用的领域,我们无论怎样进行法治的建构,最终都是不完备的,而且最终可能使法治建设步入歧途。宪法司法化是法治建设不可逾......
论民商法诚信原则之法理特征(1)论文
发布时间:2013-12-18
摘 要:诚即真心实意,信则本份无欺。作为市场经济灵魂,民事活动主旨,国家文明体现和社会进步标志的诚实信用原则,不仅是道德观念,而更重要的它是法律规制,其实质是道德准则的法律化,是立法者赋予司法者的自由裁量权。诚信原则在民......
论私人财产权的宪法保障(7)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
其实早在1850年法国的普鲁士宪法第9条中也只规定:“所有权不可侵犯”。而在1848年法国宪法的权利宣言第11条中也同样规定“一切财产权,均不可侵犯”。但是不言而喻,这些均不能视为现代意义上的不可侵犯条款。 众所周知,日本现行宪法......
论宪法的司法化(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(三)观念上的偏差。理性的宪法观念是建立和完善现代宪政制度的普适性前提和基础。作为现代宪政制度的重要组成部分,宪法的司法化也必须依赖于宪法适用者及广大民众宪法观念的理性化。依笔者看,妨碍我国宪法司法化的观念主要体现在:第......
论法律的缺陷法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-07
一.法律自身价值的缺陷 塞尔苏斯曾言“法律乃善良与公平的艺术”。法律一项被哲学授予皇冠,集人类所追极的终极良性价值于一身。在自然法学派那里,法律体现了自然、人生、宇宙乃至上帝的特征与规律在经院法学派那里,法律的旨意与上帝......
宪法统治时代的开始(上)(1)论文
发布时间:2013-12-18
山东枣庄姑娘齐玉苓,也许根本不会在事前想到,她“为权利而斗争”的努力,最终引发了媒体、司法界以及学术界为之欢呼雀跃的“宪法司法化第一案”,甚至有人誉其为中国的“马伯里诉麦迪逊案”。 令我难以抑制激动的,倒并不是此案在宪......
形中法学论纲法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
面对大千世界,人们的眼界实在是太狭小了,人们只能识其片面而难观其全貌。人们认识能力的局限性,说明人们在某种意义上都是“盲人”,人们认识事物往往是“盲人摸象”,“盲人摸象”是人们认识事物的普遍规律和必经途径。不过“摸象”的......
论商法的价值_法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-14
【论文摘要】 商法的价值包括内在客观功用价值和外在主观评价价值。内在价值是指保护商事利益、规范商事行为和促进商事交易,外在价值主要包括效益、安全和公平。研究商法的价值不仅有助于认识商法的社会功能和进行立法价值选择,也是判......
人文精神与西方法治传统法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-11
【内容提要】西方法治,无论是理念还是制度,都源于人们对人生意义、价值的认知和关怀。古典的法治理念和学说脱胎于希腊时期人文思想的襁褓。而近代法治的生成又得力于人文主义、人本主义或人道主义的张扬。人文精神的理性追求奠定了近代......
论法律至上法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
劳伦斯·M·弗里德曼教授断言:“法治的概念并不是专属于‘西方’的”,法治的观念正“以这样或那样的方式遍及全球”。①党的十五大提出“依法治国,建设社会主义法治国家”,并于1999年写入宪法,可以说是对法治全球化的积极回应。笔者......
将协商引入司法-哈贝马斯法律商谈理论启示(1)论文
发布时间:2023-03-27
强制性是法律的根本特性,这是没有异议的,但如何将国家强制性与法律承受者的自愿性统一起来,则是一个长期困扰我们的难题。德国社会学者哈贝马斯提出了现代社会法律共同体的民主法治国理想,即现代社会作为“一个高度人为的共同体,更确......
论保险中的诚实信用原则_法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-07
目 录一、诚实信用原则对保险当事人的重要意义1、诚实信用是保险产品特征的基本要求,是保险企业持续、健康、快速发展的基本前提2、加强诚信建设、提高企业竞争力,打造一流品牌3、诚实信用原则是现代企业文化的本质4、诚实信用是保障......
论司法解释法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-14
在法律存在着漏洞的情况下,司法解释具有填补漏洞的作用。在我国,司法解释历来是保障法律正确适用的重要手段,同时也成为了我国法的重要渊源,并在我国法律体系中占据着十分重要的地位。但现行司法解释权是由最高人民法院和最高人民检察......
法律的道路法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-21
在法学界,美国联邦最高法院的霍姆斯大法官是一个无人不知的人物。在上一个世纪之交,美国的经济、社会与法律处于关键的发展阶段。生活在那个时代的霍姆斯大法官对美国法律的各个领域都作出了杰出贡献,并对以后法律的发展产生深远影响。......
斜向法初论_法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-12
摘要 世界是多元的,有二分法,也有三分法、四分法、五分法…… 但世界的基本构架是三分的。如物质的基本单位原子是由质子、中子、电子组成的;星际空间的物质主要由恒星、星云及星际物质组成;自然界的所有物质主要是以固态、液态、气态......
中国法引论法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-17
数年以前,我担任美国驻华法院院长一职时,废除治外法权的问题开始彰显。我提出了一个折中性的建议,即应有一个过渡时期,此时外国驻华法院适用中国法律。1我相信,中国人会欢迎这一提议,它将消除中国积压已久的一个问题,——同一国家......
法治构造论法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容提要】对依法治国内在构造及各构成要素之间的相互关系进行理性的价值定位,是依法治国方略实施过程中的一个方向性问题。权利主体与权力载体的关系就是法治社会的治者与受治者、法治主体与法治对象之间的关系。依法治国的主体只能是......
宪法统治时代的开始(中)(1)论文
发布时间:2022-07-21
四、宪法私法化:福音还是危险信号 这里的标题并非“宪法司法化”之误。诚如前述,最高法院在宣告其司法政策、展示其在齐玉苓案件中的法律推理时,确立了宪法适用的一个基本前提:普通法律规 范出现缺陷、漏洞而导致“无法可依”。由......
以原型批评为方法的文学人类学
发布时间:2013-12-18
以原型批评为方法的文学人类学一、 西方原型批评理论背景透视神话—原型批评是文学人类学研究的一个重要批评理论方法。其基本精神是阐明人类的共同心理经验如何体现在古代神话、宗教仪式和原型中,探索文学现象和古代神话、仪式以及原型......
论法理学中的法律信仰问题_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-17
摘 要 法律信仰是什么?通常认为,它是指基于主体通过对法律现象的感受而形成的内心对法律价值的认同,对法律的坚定信念和尊重,是公众自觉的守法的升华。法律信仰是法理学中的一个基本问题同时也是一个热点问题,尤其是对于强调依......
洛克的人格同一性理论法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
作者:吉林大学法学院·朱华甫 一 洛克在出版《人类理解论》的第二版时,在第二卷中增加了新的一章,就是现在我们看到的第二十七章:“同一性与差异性”(Ⅱ,ⅩⅩⅦ,“Identity and Diversity ”)。 在这里洛克讨论了人格同一性(......
法人行为能力问题探讨_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要: 法人行为能力的具有与否完全是一个价值判断,而不是一个事实判断,所以与采取何种法人本质理论并无密切的关联。传统民法中确立行为能力这一概念是为了保护意思能力不健全的自然人的利益,所以,行为能力这一概念对于法人是没......
汉法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-27
论文摘要: 汉律承秦制,而秦律又是商鞅携《法经》变法为律后,历经多载发展而成。后世文献记载汉初律为“汉三章”、“九章律”等。作者试图依据出土文献对汉初的律名作以考证,探讨汉代法律初创时期的状况,以尝试用当世的实况来说明汉......
法人合伙若干问题研究_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-20
内容摘要:由于受主客观条件的限制,我国的《民法通则》和《合伙企业法》对法人合伙的规定较少且存在一些缺陷和不足而有关法人合伙的一些问题在社会生活中已经存在,有鉴于此,对法人合伙加以探讨已成为十分必要。本文试就法人合伙的概念......
论商法的信用原则(1)论文
发布时间:2022-08-05
摘 要:信用在商法中具有基本原则的地位,依据有:商法的调整对象是信用原则的客观依据,商法的价值取向是信用原则的主观依据(商法的技术性特性决定了商法中的信用原则的性质。商法注重信用的外观、物化、制度化,是对公众的信用。信用......
论法定公证原则(1)论文
发布时间:2023-04-07
论文摘要:法定公证原则是指法律、行政法规规定的某些重大复杂的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,必须经过公证证明才能发生法律效力。在法定公证的范围、法定公证的效力模式及立法模式选择等问题上,学界争论颇多。为使法定公证原......
诚信原则的人性检讨民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:诚信原则是指在当事人从事民事活动中,应进行民事行为信息的充分披露,以谋求各方利益较量均衡所应遵循的准则。从用的层面解析人性善恶,并整合出六大类二十一种交易模式。唯恶大善制恶大善、小恶制小恶、小恶制恶大善三种交易模......
形中法学论纲(5)法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-17
第四,形下法学(比如纯粹法学)认为:“只有实在法才能成为科学的一个对象;只有这才是纯粹法理论的对象。它是法的科学,而不是法的形而上学。它提出了现实的法,既不称之为正义而加以辩护,或者名之为不正义而加以谴责。它寻求真实的和......
形中法学论纲(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第二,形下法学深受科学尤其是自然科学的影响,“在我们现代世界中,再没有第二种力量可以与科学思想的力量相匹敌,它被看成是我们全部人类活动的顶点和极致,被看成是人类历史的最后篇章和人的哲学的最重要主题。” 科学被顶礼膜拜、被......
形中法学论纲(11)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-27
[18] 海森伯:《物理学和哲学》,商务印书馆1981年版,第172页。 [19] 丹皮尔:《科学史》上册,商务印书馆1975年版,第21页。 [20] 川岛武宜:《现代化与法》,中国政法大学出版社1994年版,第237-238页。 [21] 川岛武宜:......
形中法学论纲(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-13
第三,形上化是对特殊性的扬弃,是诉诸抽象性、普遍性、共同性,法学的形上化使法律丧失独立性。统观形上法学,不难发现,其中充斥着平等、自由、正义等抽象的概念、普遍的话语、共同的思想,形上法学在重谈复述哲学、伦理学、政治学等学......
法学近代化论考法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-06
法学近代化,是法学研究中的一个重要课题。近几年,我们在法制近(现)代化方面已推出了诸多成果,但对法学近代化问题则尚未展开充分的论述。本文试对法学近代化的模式、法学近代化的内涵及其表现、法学近代化的若干规律等谈点看法,以求......
形中法学论纲(10)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-26
第五,形中法学是法律(学)的发展趋势。实践证明,代表形上法学的古典自然法学和代表形下法学的纯粹分析法学都有许多缺陷,必然要被超越,无论是新自然法学还是新分析法学都日趋相互借鉴、相互融通。德沃金评价“哈特是一位道德哲学家;......
形中法学论纲(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第六,法律来源于生活,来源于生活中的人情世故、风俗习惯、社情民意、乡规民约;法律关切人们的日用常行,是人们的生活范式,是人们为人处世之方、待人接物之法、安身立命之道;生活是法律的摹本,有什么样的生活就有什么样的法律,法律......
论行政法原则的司法适用_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文关键词: 行政法原则/法律原则/一般法律原则/宪法原则/司法裁量权 内容提要: 行政法原则在行政法中具有重要的地位,司法也应对此加以保障。行政法原则的表现各不相同(法律原则,一般法律原则,宪法原则),效力各异,司法在适用这......
公司法人治理结构问题研究_法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-02
内容论文摘要:公司法人治理结构有法学和经济学两个层面的含义。目前中国公司法人治理结构存在的缺陷,究其原因与体制有关。如果要建立规范的公司治理结构,就要把公司看成是利益相关者的共同体;同时结合宏观和微观方面的条件,予以综合......
从方法论看抽象法学理论的发展法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-07
作者:北京大学法学院·舒国滢 内容提要: 抽象的法学理论在19世纪之前是由法学外的思考者们来推进发展的,依靠此种动力所推进的抽象法学以“自然法(哲)学”为其共有的专名,一开始就嵌入在法学外学者们的哲学、伦理学、神学或政治学......
论司法活动中的法律推理_法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-14
[论文摘要]司法公正,是人民法院工作的生命和灵魂。人民法院的审判活动能否做到司法公正,归根到底要反映到对案件的处理上,案件的处理则是通过裁判文书体现出来的。而目前我国法院的绝大部分的判决书过于简单,不注重说理论证,往往使......
形中法学论纲(9)法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-12
第二,法律是一种语言的艺术,法律语言是一种特定的话语和特殊的文体。理想的法律语言具有明显的形而中的特色,是一种中介语言、中常语言、中行语言。具体表现为:法律语言言简意赅,言约意丰;词能达意,词至理达;深入浅出,意深词浅;......
《论法的精神》的研究方法法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-13
[提要]:本文本着“让存在自己显现自身”的现象学释义学精神。以“方法是主客体的中介,是概念的内在规定和对象的原则”作为指导,阐发《论法的精神》所贯穿的“整体的、历史的、比较的实证研究方法”。这一方法使孟德斯鸠与古典自然法学......
浅论渎职犯罪的原因及预防_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-28
论文论文摘要:近几年来,行政执法人员渎职犯罪问题比较突出,不仅造成了重大的损失,而且严重危害了国家的执法活动和法律权威,因此,在打击和惩治的同时,如何在源头上解决或减少渎职犯罪问题,成为一个重要课题,具有重要的现实意义。......
法律推理问题法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-01
本世纪初以来,法理学者尤其是美国的法理学者,主要从事法院审判案件的推理方式的批判性研究。在这种研究中,产生了各种各样的理论。这些理论都在讨论司法判决过程中,常常模糊地被称之为“逻辑”的东西的实际或恰当的地位,其中大多数人......
论法治与德治_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-03
论文摘要:法治在当下中国法学界中没有统一的定义,“依法治国、举措而已”、“君尊则令行”则是古代法家所述。道德是人们关于善与恶、正义非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和,以德服人是传承的文化。法治和德治是......
法学论文|法理学需要八个方面的变革_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-03
中国法理学应当在新方法论的指引下实现理论创新的同时进行结构重组。这一过程将是十分艰难的,它需要在下述8个方面实行变革。 1.从“规律学”走向“规则学” 走出危机首先要解决法理学的学科定位。这当从法理学史来认识。法理学产生于......
论经济法的基本原则经济法论文(1)
发布时间:2023-05-21
论文摘要:该文从经济法作为一个独立的法的部门出发,针对现行教材的不足,通过对学者已有观点的总结,提出经济法的基本原则。以此完善经济法体系,有助于经济法的理论研究,并为制定《经济法纲要》指出了立法方向。论文关键词:经济法;......
没面子的法律法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
作者:吴木銮 法律与庄严似乎天生就是一对。不论是法典本身,抑或是操法律饭碗的法官、律师,大家一提及与法律有关的事物,自然而然就会联想及庄严二字。法庭的摆设,法官服的选择,无不使我们去相信法律的庄重与严肃。法律的面子是十......
论法治的形式合理性法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-23
摘要 依法治国作为当代中国的根本治国方略具有严格的形式性。研究法治的形式合理性实际上就是研究法治逐渐走向理性的过程。法治的形式合理性是一种客观合理性,具有事实的性质,它是关于不同事实之间因果关系的判断;符合形式合理性的法......
简论卡特尔管制经济法论文(1)
发布时间:2023-01-01
一、概念与理解:卡特尔是什么? (一)卡特尔是竞争者之间的横向联合行为 卡特尔管制是各国反垄断法的支柱之一,而且,从各国反垄断法的实践来看,卡特尔管制是居第一位的,即其实际发生量和执法机关查处量都远远高于其他限制竞争行为......
自然法断章法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
余生也晚,涵泳法学王国小半年载,尚未悟明法学要义之精深,法律帝国之浩瀚。偶尔忆及半年所学,恍如隔世,似步足于傍晚时分的黄河古渡口,看晚霞给天地罩上了一层肃穆而神秘的暮色。紫日西沉,疏月东升,此刻万籁阒然,世间一切仿佛都沐......