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和平解决国际争端的法律方法评析_法学理论论文(1)

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和平解决国际争端的法律方法评析_法学理论论文(1)
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[内容摘要]和平解决国际争端是现代国际法的一项基本原则。和平解决国际争端方法主要有两大类:“实力取向”方法和“规则取向”的方法,即法律的方法。

这两种方法都有一定的长处和局限性。随着常设仲裁法院和国际法院的工作的进一步完善,国际组织对法律方法的发展和改进,法律的方法将会发挥的更好的作用。

我国对国际仲裁和国际司法方法总体上持消极态度,直到八九十年代才开始转变态度。中国应以务实的态度适当利用法律方法解决国际争端。

[关键词]国际争端;和平解决;法律方法;中国的态度

一、和平解决国际争端原则和法律的方法 国际社会的芸芸成员基于各自对外政策的立场的不同,在某些问题上产生了事实的或法律的分歧以及政治和经济利益上的冲突,从而形成国际争端。国际争端伴随着国家出现、国际关系的形成和发展而产生,只要有国家存在,国家间利益的冲突就是永恒的,因而国际争端从总体上讲具有不可避免性。

国际法的任务,一方面是要协调国家间的利益平衡,减少国际争端;另一方面就是要在国际争端实际产生以后,采取适当办法予以解决。国际争端的主体是平等的国家,国际组织和其他政治实体,但主要是国家,彼此是地位平等的国际法主体,国际争端通常关涉各主权国家的重大利益,有的争端甚至直接危及国际和平与安全,若不能及时,有效,合理地解决就会导致严重的后果,因此必须寻求用国际法的特殊方法来解决国际争端。

(一)和平解决国际争端是一项国际法基本原则 《联合国宪章》第1条第1项规定联合国的宗旨之一是:“以和平方法且以正义及国际法之原则,调整或解决足以破坏和平之国际争端或情势”。和平解决国际争端也是一项国际法的基本原则。

《联合国宪章》第2条明文规定了联合国及其会员国应当遵守的国际法原则,其中,第3项规定:“各会员国应以和平方法解决其国际争端,以避免危及国际和平、安全及正义”。 和平解决国际争端原则,是指国家之间在交往和合作过程中,一旦发生争执或纠纷,当事国应当而且必须以和平的方法来解决,禁止任何使用武力或武力威胁的方法。

在寻求以何种方法来解决国际争端时,争端当事各方有权自由选择和协议适合与有关争端的性质和情况的和平解决国际争端的具体方法,有义务善意履行其所缔结的争端解决协定的各项义务,并有义务在其未能以任意和平方法达成解决的情况下以其商定的其他和平方法寻求争端的解决。

(二)解决国际争端的法律方法 《联合国宪章》不仅特别强调和平解决国际争端的方法的重要地位,而且具体设计了和平解决国际争端的方法。联合国和平解决国际争端的制度包括:谈判、斡旋、调停、调查、和解、公断、司法解决、区域机关或区域办法之利用,维持和平行动,联合国大会,安理会,秘书长介入争端解决等,其中谈判、斡旋、调停、调查、和解又称为和平解决国际争端的政治方法,仲裁和司法解决又称为和平解决国际争端的法律方法。

但正如上文所言,一般国际法上并不存在以某种具体程序解决国际争端的义务。无论是法律性质的争端还是政治性质的争端,当事国都可以自由选择以何种和平方法来达成解决。

以法律方法解决国际争端,即仲裁和司法解决的方法,就是利用国际法庭或国际司法机关适用法律,做出裁决来解决国际争端的方法。具体来说,仲裁是指争端当事国一致国同意把它们之间的争端交给自己选任的仲裁人来裁判并承诺服从其裁决的解决方法,当事国可以选任仲裁员自选组成仲裁法庭,也可以常设仲裁机构体系内组织仲裁法庭。

司法解决的方法则是利用国际法院与裁判庭的司法职能,和平解决国际争端或国际法庭,后者根据国际法对争端当事各方做出有法律拘束力的判决。目前,国际上存在的最重要的仲裁和司法机构分别是1920年成立的常设仲裁法院和1945年成立的国际法院。

一般提及以法律方法解决国际争端就是指利用这两个机构做出裁决的方法。法律方法解决国际争端有以下特点:第一,适合于解决法律性质的争端和混合性质的争端。

第二,解决争端和裁决争端依据的是法律规则,而不是一般的道德规范。第四,仲裁裁决和司法判决对争端当事国有法律拘束力,争端当事人有义务执行实质性裁决或判决。

第五,是解决争端的最后方法,争端当事国一般不再诉诸于其他任何争端解决方法。

二、解决国际解决的法律方法评析

(一)“实力取向”的方法抑或“规则取向”的方法 和平解决国际争端的方法主要可以划分为两大类:政治的或外交的方法和法律的方法,由于前者在争端解决过程中直接或间接地借助于当时各方的实力,故又被称为实力取向的方法,法律的方法主要依据法律规则裁决争端,又被称为规则取向的方法。两种方法都有一定的长处和局限性。

一般认为,政治的方法适宜于解决法律性质的争端。 对实力取向的方法来说,其主要优点为:程序灵活,适用范围广(适用于任何争端),争端当事国的主权能得到充分的尊重和体现,可以同时或先后采用其他争端解决方法,具有避免对争端当事国国际声誉造成消极影响的“输赢情势”作用。

争端的解决受法律因素的影响小而受政治气候的影响大,结果往往与各方实力有直接关系。但其致命弱点是:争端的解决依赖于当事国各方的同意和善意,问题的解决可能依据当事各方的实力而非争端本身的是非曲直,并且它对法律规则的统一及完善,多边解释具有弱化效果,结果也缺乏稳定性和预见性。

规则取向的方法的优缺点下与实力取向的方法相反:一方面,这种方法有助于当事各方取得与其接受的长期义务和利益相一一致的,由拘束力的判决:问题的解决更多的依据争端本身的是非曲直而非当事各方的实力;并且有利于法律规则的统一及完善,具有较大的稳定性与预见性。另一方面,这种方法灵活性不足、耗费的时间长,费用高,曝光过度从而被认为伤害了国家之间的友好关系。

总的说来,大多数国际法律工作者偏爱法律的解决方法,正如奥斯卡•萨赫特(Oscar Schachter)所言:“在多数或绝大多数国际法律工作者看来,确定一项国际义务是否被违背,如果已经被违背接着会有什么后果的适当方法,就是能产生一向有拘束力的司法程序”他们推崇“蓄意不动感情的做出判决或裁决,至少在理论上不为政治方面和感情方面的要求所动,在认真细致的分析事实与法律问题后才做出判决,争端当事各国有充分的提出理由和权利要求”等等。而各国政府则十分戒备法律方法的缺陷。

官方声明尽管承认裁判在解决国际争端中有一定作用甚至十分必要,但是,国际记录表明,与各国政府有关的法律争端,诉诸仲裁和法院者实际上屈指可数。如常设仲裁法院,自1932年后便没有了任何业务。

以国际法院为例,受理的案件也十分有限以。它自1946年4月1日开始工作以来,迄今共收诉讼案件只九十余件,但经法院最后判决者则为数更少。

政府官员不愿诉诸仲裁和法院解决国际争端可能是由于以下原因:首先,政府官员不愿失去对他们可以通过谈判或政治压力解决案件的控制。他们通常喜欢随机应变,使其规则适应已经发生了变化的环境而不是恪守既定规则。

其次,国家不想冒败诉的风险,在利害攸关或者缠诉于微不足道的案件时尤为如此。第三,国际裁判机构不能提供充分的信心使争端当事方相信,裁决或判决结果不受争端当事各方左右,在有些法官被认为对有半争端当事各方有政治偏见或者持敌对态度时,更是如此。

第四,绝大多数政府官员认为,法律在本质上是维持现状的,法院对于正义或者变革的要求反应迟钝;国际法太富于韧性或者过于零碎以致不能承受真正的司法判决;在某些情况下,法律问题只是错综复杂的政治情势中一个甚至只是一个无关大局的因素,对它予以单独处理或者鼓励对待,不仅是不明智的或者是徒劳的,而且有时是不合理的和不现实的。 政治的或外交的方法与法律的方法在和平解决国际争端的过程中都发挥着重要的作用,对于不同性质的争端,两种方法有不同的解决方法和优越性。

对于法律的方法以来说,它才仅有几百年的历史,尚有许多理论上和实践上要进一步改进和探讨的地方,但从国际法治的角度来看,它是国际法发展的大势所趋,代表着人类文明的进程,各车应采取更积极的态度利用或探索利用常设仲裁法院和国际法院来解决国际争端,尤其是法律性质的争端,以促进达致“法律下的和平”。

(二)常设仲裁法院和国际法院的工作 常设仲裁法院和国际法院成立以来,作为国际上最普遍和最重要的国际仲裁和国际司法机关发挥着维护国际法律秩序,维护国际和平与安全;限制强国政治,公平国家利益;促进国际法的发展的重要作用。然而,常设仲裁法院和国际法院在解决国际争端中的实践一度是令人失望的,而且形成的许多有价值的案例,对和平解决国际争端的法律方法首先做了有益的探索。

但它的缺点也逐步暴露了出来,以至于1932年之后它就湮没无闻了。第一,它本身不是一个裁判的法庭, 而只是一个名单。

每一案件的各当事国从这个名单中选出人来组成法庭,由于每次都是由不同的人担任仲裁人,结果是裁决缺乏稳定性和预见性,而且不易于形成统一的仲裁程序和实体规则,何况它的仲裁规则本身也是不统一和不完善的,1958年联合国国际法委员会制定的《仲裁程序示范法》虽然在一定程度上弥补了这一缺陷,但它却不具有法律拘束力,仅具有建议的性质。第二,国家没有强制仲裁的义务,设立常设仲裁法院的1899年海牙第一公约及其1907年的修订公约都没有规定各签字国将任何国际争端提交仲裁解决的义务。

第三,常设仲裁法院也没有得到强有力的国际组织的支持,裁决的执行缺乏强制力。 对国际法院来说,作为联合国六大机关之一和国家上最主要和普遍的司法机关,承担着和平解决国际争端、维护国际和平与安全的重要责任,但从其实践来看,它不仅没有、也不可能解决涉及战争与和平的重大问题,对涉及东西方关系的案件和第三世界反殖民的案件也没有起到积极的作用。

而且在其成立的初期,国际法院的构成、国际法律的适用、以及其判决都体现了“欧洲中心论”。国际法院对“英伊石油公司案”、“通行权案”尤其是“西南非洲案”的判决,明显维护西方国家的利益,甚至违反了国际正义。

因此在70年代后,国际社会结构发生了根本性变化,发展中国家形成了联合国的多数,国际法院才有可能正确发挥其应有的作用。 近来,强权政治重新抬头,和平解决国际争端的呼声也越来越高,国际社会也越来越重视法律的方法,“联合国国际法十年”要求各国更多地利用常设仲裁法院和国际法院,本身常设仲裁法院和国际法院也进行了一系列的调整:如1993年常设仲裁法院在荷兰海牙和平宫如开了法院历史上第一次全体仲裁员大会讨论常设仲裁法院的未来;1994年联大一致同意接受常设仲裁法院为观察员;从1989年开始,安理会五个常任理事国的法律顾问就加强国际法院的作用进行磋商。

可以相信中,常设仲裁法院和国际法院都将更加充满活力地参加和平解决国际争端的工作,并发挥重要的积极作用。

(三)国际组织对法律方法作了加强和发展 以联合国为中心的国际组织网对以法律方法解决国际争端做了发展和改进:国际组织为常设国际司法机关提供了赖以存在的组织基础和制约因素,使国际司法机关的职权范围、管辖范围与国际组织密切相关。国际组织还保障国际司法判决的执行,例如,《联合国宪章》第94条第2款规定,如一国不执行国际法院已做出的判决,安理会有责任采取必要措施以执行判决。

国际组织还加强和发展了国际诉讼程序,例如联合国国际法院每遇一特定的国际争端发生后,安理会认为必要时,可以建议争端当事方提请国际法院审理争端。虽然从法律上说,这种建议并不能赋予国际法院以管辖权,然而从政治上讲,安理会的建议所包含的政治压力,事实上推动了争端当事方“临时”自愿选择国际法院的管辖。

三、我国对国常设仲裁法院和国际法院的原则立场及其实践

(一)对国际仲裁的原则立场及其实践 对于以仲裁的方法解决国际争端,中华人民共和国自建国以来一直非常慎重的态度。在我国与外国缔结的国际条约中,除了一些贸易议定书外,几乎没有载入任何仲裁条款。

在我国签署、批准或加入的多边条约或国际公约中,对以国际仲裁作为解决争端的方法的仲裁条款我国几乎都做出保留。 在实践中,1962年我国与印度边界争端发生以后,印度政府曾提议,通过两国同意的方式提名一个人或一些人进行某种国际仲裁,以做出对两国政府都具有拘束力的裁决。

我国政府严词拒绝了印度方面的提议,认为,中印边界争端是涉及两国主权的重大问题,而且,涉及的领土面积又有十几万平方公里之大。不言而喻,它只能通过双方直接谈判求得解决,决不可能通过任何形式的国际仲裁求得解决。

80年代后期,我国对于以仲裁方式解决国际争端的政策有所调整。在我国与外国签订的专业性的贸易、商业、经济、科学技术、文化等非政治性的政府间或国家间的协定中,开始同意载入仲裁条款或在争端条款中包括仲裁的方法。

在我国签署、批准或加入国际公约时,也开始对一些规定由仲裁解决争端的条款不再保留,但公限于有关经济、贸易、科技、交通运输、航空、航海、环境、卫生、文化等专业性和技术性的国际公约。在实践中,也开始有一些经济、贸易、海运等方面的争端通过提交国际仲裁得到了解决。

1996年,我国批准了《联合国海洋法公约》,我国做为缔约国,接受了公约规定的商业仲裁程序。2001年,我国加入世界贸易组织,我国目前正积极探索和利用WTO的争端解决机制。

1993年7月,钱其琛处长代表中国政府致函常设仲裁法院秘书长,按照1907年海牙公约第44条的规定,向常设仲裁法院指定了4名我国著名人士作为常设仲裁法院的仲裁员,同年9月,我国4名仲裁员出席了海牙召开的常设仲裁法院第一届仲裁员大会。

(二)对国际法院的原则立场及其实践 中华人民共和国成立初期,由于国民党政府仍然有联合国合法地位,我国与国际法院没有任何联系。1971年,我国政府恢复了在联合国的合法代表权。

1972年9月5日,我国政府宣布,不承认过去国民党政府于1946年10月26日关于接受国际法院强制管辖权的声明。同时,我国也从未与其它任何国家订立过将争端提交国际法院的特别协议,对我国签署、批准或加入的国际公约中带有提交国际法院解决争端的争端解决条款,几乎都毫无例外地做出了保留。

事实上,我国拒绝通过国际法院解决我国与其它国家之间的争端。 80年代开始以来,联合国在维持国际和平与安全方面的作用有所加强,作为联合国主要司法机关的国际法院在和平解决国际争端方面的作用与受到重视。

特别是国际法院的组成发生了变化,来自发展中国家的法官有所增加。在国际法院审理的一些案件中,法院能够主持正义,秉公做出正确的判决。

这些变化使包括中国在内的一些国家开始改变对国际法院的不信任态度。 1984年,我国法学家倪征奥选为国际法院法官,接着,1993年我国又有一位法学家史久镛当选为国际法院法官,并被当选为国际法院副院长。

同时,我国对由国际法院解决国际争端的态度也发生了变化。在我国签署、批准或加入的国际公约中,除了对一些涉及我国重大国家利益的国际争端仍然坚持通过谈判和协商解决之外,对有关经济、贸易、科技、航空、环境、交通运输、文化等专业性和技术性的公约所规定的由国际法院解决争端的条款一般不作保留,改变过去对提交国际法院解决国际争端的条款一概保留的做法。

但迄今为止,我国尚未向国际法院提交任何争端案件。

四、结语 在当今国际社会中,国家间的利益纷争是普遍存在的,我国目前依然面临着许多悬而未决的大的争端性质的国际问题。比较突出的如东海大陆架的划界和与之相关的钓鱼岛的地位和归属问题以及南海诸岛的主权问题。

中国主张在尊重历史的基础上,按照公平和自然的原则,通过谈判协商解决划定东海大陆架的界区问题,反对日本等国抹杀历史事实,一意孤行的做法。在解决南沙群岛问题上,我国一方面坚持以原有的南海海疆线所形成的历史性水域拥有对此水域的历史性立场,(《海洋法公约》也承认“历史性所有权”这一概念),另一方面同样主张通过谈判和协商解决争端,反对将南海问题“国际化”。

由于谈判和协商未能起到预期的作用,我国在这些问题上提出了“搁置争议,共同开发”的建议。但争端的搁置不等于争端的解决,《海洋法公约》已经全面生效了,我国也已批准加入该公约,《海洋法公约》使国家对海域的管辖范围明显扩大,争端问题的尖锐性可能重新显露出来,这些争端的久拖不决将使之“国际化”的程度日益加深。

2009年6月23日,15名来自中国内地和香港爱国人士组成的“保钓团,乘一艘渔船抵达中国固有领土钓鱼岛,这近年来规模较大的一次保卫钓鱼岛的行动,但是保钓行动却受到日本方面的阻挠和干扰,由此引发了中日又一轮的关系紧张,这件事充分说明了国际争端不能及时有效的解决可能持续造成严重的后果。而更为公正和有效的方法是力图通过国际仲裁和国际法院判决的法律方法来解决争端。

而且它可以避免外交谈判中长期的谈而不决的问题。 我国在加入《海洋法公约》时,对于强制程序的选择,未选择适用国际法院作为解决争端的方法,在这种情况下,还要根据争端另一方面的情况,结合《海洋法公约》第280条的规定做出选择,对于以后发生的与我国有关的其他国际争端,我国是否会选择利用国际仲裁和国际法院进行管辖,目前还不得而知,当然,这也取决于国际仲裁和国际法院今后的发展状况和其在解决国际争端的具体实践中的作用的发挥。

谈判和协商的方式是和平解决国际争端的一种重要的方法,有其积极的意义,但也存在一定的局限性,因此我国必须采取务实的态度和策略,根据不同情况适度考虑以其他的政治解决方法,尤其是利用仲裁和司法解决的方法作为比较快捷的和具有拘束力的解决争端的方法。我国作为安理会的常任理事国,在当今国际社会中发挥了举足轻重的作用,在处理复杂的国际局势,国际关系以及地区冲突方面已取得了举世瞩目的成绩。

可以相信,我国将会更全面的,更有效的运用和平能够解决国际争端的方法,更好的解决我国与其他国家或国际组织,其他政治实体之间的争端。[参考文献]梁西著:《国际组织法》,武汉大学出版社2001年版。

王铁崖主编:《国际法》,法律出版社1995年版。梁西:《国际法》,武汉大学出版社2000年修订第二版。

[英]劳特派特修订:《奥本海国际法》下卷,第一分册,商务出版社1972年。余敏友、左海聪、黄志雄:《WTO争端解决机制概述》,上海人民出版社2001年版。

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发布时间:2023-07-12
内容论文摘要:面对日益升级的中日东海划界争端,本文试对争端的起由、划界过程中涉及的钓鱼岛问题、日方提出的中间线原则、我国所主张的公平原则和自然延伸原则以及解决争端的方案选择等方面运用国际法理论做出简要的分析。 论文关......
联合国国际法院咨询管辖权的法律问题解析(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:国际法院是联合国的主要司法机关,在维护国际和平、解决国际争端方面起着重要作用。国际法院咨询管辖权是国际法院的两项权能之一,在以国际法院改革为背景,在保证国际法院审理案件的公正性与效率性的前提下,探讨加强国际法院......
论WTO争端解决报告的效力(1)论文
发布时间:2023-04-23
WTO正式成立至今已经近7年了,其争端解决机制(以下称为DSB)受理了242起贸易纠纷,其中经过专家组(或专家组和上诉委员会)最终解决的有71件,形成了54个专家组和38个上诉委员会报告 .这些报告到底具备什么样的法律效力,这是许多关心W......
论政府间国际组织的法律人格_国际法论文(1)
发布时间:2023-01-10
引言 政府间国际组织是国家间多边合作的法律形式,是广泛活跃于国际社会并有着重大影响的非国家行为体。从法律角度考察政府间国际组织(以下简称国际组织),最基本的问题是国际组织的法律地位问题,也就是国际组织在国际层面与国内层......
法律价值概念的解释法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-14
对法律价值问题的研究已经引起了我国大陆法学界的重视,马克思主义法律价值论正在建设之中,有关或涉及法律价值问题的著作、教材和论文纷纷面世,形势可喜,但有待进一步研究的问题也不少。在这里,笔者仅就法律价值概念问题谈谈自己的认......
论当代西方国际法的走向国际法论文(1)
发布时间:2023-03-22
内容提要本文在总结当代西方国际法的基础上,认为当代国际法与国内法的关系是以"二元论"为基础的,国际法调整国家间关系的这个本质仍然没有变。当代西方国际法的三大主题是国际维和与武装冲突、发展与环境、民主与人权。显然,在民主与人......
当代中国社会的法律治理与评价_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-28
中国当前正在进行的社会主义法治国家的实践,并不是一种单纯的法治(法制)建设运动,而是与中国新一轮的从农业社会向工业化社会转型、以及从计划经济体制向市场经济转轨的综合现代化运动结合在一起的。在其中,中国法律既经历着一场革命......
“法律与文学”:主旨、方法与局限_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
“法律与文学”被认为是近30年来出现于北美和英国的最令人兴奋的跨学科理论研究,也被认为是西方“后现代法律运动”的重要一支。其文学视角不仅让人耳目一新,也为西方法学及其案例教学带来了挑战,增添了活力。 “法律与文学”的渊......
浅谈国际河流争端的解决
发布时间:2023-06-22
国际河流是指流经数国的领土并通往海洋、根据国际条约对所有国家的商船都开放航行的河流。国际河流争端是指各沿岸国之间对有关国际河流的开发、利用等问题的不同主张和观点所引发的矛盾和纠纷。国际河流争端主要包括划界、航行、分水、......
论解决网络域名和商标冲突的法律原则行政法论文(1)
发布时间:2023-02-22
互联网(Internet)联结着全世界的国家,渐渐成为国际间不可缺少的基本通信工具和媒介。互联网络给了我们一个网络虚拟空间。它和我们长期生活的现实空间完全不同,许多现实空间公认的原理、规则,在网络的虚拟空间中时不被接受的。人们徘......
法律文化论法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-20
一、 法律的生命斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。“人类选择了法律,便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望,而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后,赢政开始自......
国际法与国内法关系的法理学思考法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-06
作者:浙江大学法学院·李龙 武汉大学法学院·汪习根 「内容提要」本文旨在从法理学的高度来探讨国际法与国内法的关系。以法律规范的和谐统一作为科学地认识国际法与国内法关系的逻辑点,通过对法的调整机制和内在特质所具有的普遍性进......
关于国际法和依法治国(1)论文
发布时间:2023-07-18
内容论文摘要: 中央领导多次强调应加强对国际法的研究和学习、充分运用国际法,但是实践中对国际法在依法治国中作用的认识还是亟待加强;学习和运用国际法是依法治国不可或缺的内容;本文提出了在依法治国中加强国际法研究和运用的几个......
当代中国的法律解释问题研究法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-26
自1949年以来,中国的宪法和法律就法律解释的问题先后作出过多次规定。1949年9月通过的中央人民政府组织法第七条中规定,中央人民政府委员会有权制定并解释国家的法律。1954年宪法第三十一条中规定,全国人大常委会有权解释......
关于南海争端的国际法分析
发布时间:2023-04-13
下面是查字典范文网小编收集的关于南海争端的国际法分析,欢迎阅读! 论文摘要:南海早在古代就在我国的管辖之中。自上世纪70年代发现海洋石油资源及《联合国海洋法公约》谈判以来,有关南海国家纷纷侵占岛礁、开发海洋资源侵犯我国南......
从国际法角度解读阿富汗战争(1)论文
发布时间:2023-01-15
内容论文摘要:阿富汗战争的硝烟已经散去,美国推翻了塔利班政权,严重打击了“基地”组织,五角大楼在庆贺战功的同时也背负着滥杀无辜的罪名。而且法学界人士对这场战争所带来的一系列国际法问题的探讨也从未停止,美国发动的这场战争的......
西方法文化的输入与中国法律的近代转型_国际法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、 前言 中国作为古代东亚文明的中心,早在公元前二千年左右便已形成。就文化而言它是中华文明的重要标志,也是华夏文化的基本组成部分。同整个中华文明一样,中华文化的历史也是悠久的。其内容之广博,色彩之鲜明,形成机制之复杂......
国际法方法及其不足(1)论文
发布时间:2023-01-12
随着各国经济交往的日益密切,国家间缔结的避免双重征税协定的数量也不断增加。尽管各国有着相似的财政目标,但当他们把缔结的税收协定适用于具体问题时,却常常产生极为不同的结果。对于这种因税收协定的解释和适用引发的争议,传统的方......
浅析WTO 争端解决中食品安全国际软法适用的分歧及其消解
发布时间:2023-03-28
一、WTO 争端解决中食品安全国际软法适用存在的分歧 在减少食品贸易摩擦层面,大多数国家都将提高本国食品安全保障措施与相关国际软法的一致性,作为降低本国食品出口阻力的途径之一; 在WTO 争端解决层面,若相关争议方不能证明其国内......
中国法律的现代性_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-25
论文摘要:“现代性”应理解为追求现代理念——诸如科学知识、工业发展、公民权利——的实际历史过程,而不是任何单一的意识形态或理论。本文试图从中国近百年的法律实践历史中挖掘具有中国特色的现代性,包括继承-赡养、物权、赔偿、离......
探析国际私法中的法律规避问题(1)论文
发布时间:2023-07-09
摘 要:在国际私法领域,法律规避现象时有发生,严重冲突着各国法律的威严。因此,研究法律规避问题,完善相关立法,促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。本文对法律规避及相关问题作出全面的诠释,同时也提出......
CEPA制度环境下的区际法律冲突及解决(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:CEPA在一定意义上体现了我国顺应区域经济一体化趋势,共享区域资源的发展思维。CEPA框架首先是经济意义上的,其次是法律意义的,这体现为在CEPA框架里必须解决两个法律问题,否则其所产生的经济效益难以显现。其中一个突出的法......
科斯定理的法学评析法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-22
作者:王健 张恒山 科斯定理是一个与法学密切相关的经济学定理。本文运用法学的基本原理剖析在科斯定理中居核心地位的产权和产权界定问题,说明科斯定理与法学中的基本原则和法律实践相左,从法学上看,科斯定理是难以成立的,科斯定理......
论中国国际私法的立法取向[1]国际法论文(1)
发布时间:2022-12-16
[摘要]建立社会主义市场经济体制的目标,对我国国际私法立法提出了新的要求。为重构和完善我国的国际私法立法,学者们提出了所谓“趋同论”和“特色论”等不同主张。这些主张的差异,一方面渊源于它们所受到的不同哲学社会思潮的影响,另......
国际私法性质的哲学分析_国际法论文(1)
发布时间:2023-04-07
国际私法的性质,即国际私法到底是国际法还是国内法(注:本文所指国际法是广义上的国际法,不是传统的国际公法,而是反映国家意志的协调、调整一切国际关系(不仅限于国家之间的政治、军事、外交关系)的具有法律约束力的行为规范的总和......
法律文化论 (2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-12
四、法律文化与法律规避我们不能因此就说,一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的;但我们也不能否认,观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中,现实的法律与观念的法律总是一致的,并相互作用;这就......
论法律至上法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
劳伦斯·M·弗里德曼教授断言:“法治的概念并不是专属于‘西方’的”,法治的观念正“以这样或那样的方式遍及全球”。①党的十五大提出“依法治国,建设社会主义法治国家”,并于1999年写入宪法,可以说是对法治全球化的积极回应。笔者......
法律的道路法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-21
在法学界,美国联邦最高法院的霍姆斯大法官是一个无人不知的人物。在上一个世纪之交,美国的经济、社会与法律处于关键的发展阶段。生活在那个时代的霍姆斯大法官对美国法律的各个领域都作出了杰出贡献,并对以后法律的发展产生深远影响。......
WTO与国际法_国际法论文(1)
发布时间:2023-02-12
一、WTO是个三位一体的概念 从国际法上说,WTO本身包含着两种三位一体的因素。 首先,和用“GATT”(关贸总协定)的缩写来表示的意思一样,人们用WTO所表示的内容,从其功能上说,有三个:一个国际组织,一套世界贸易的法典,一种......
国企改制中的法律纠纷和对策法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-02
我国的国企改革从最初“扩权让利”,到后来“两权分离”,再到“制度创新”,经历了一个层层推进的过程,并逐步建立起了适应中国特色市场经济体制的现代企业制度。在对国有企业实施战略性改组的过程中,通过企业改制,使大量国有企业丢掉......
法官和律师的相互关系_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-26
如前所述,法官和律师同为法律工作者,属于法律职业的不同分工,法官是依法行使国家审判权的审判人员,而律师则是依法取得律师执业证书为社会提供法律服务的执业人员.但由于两者都负有保障法律的正确实施,维护人民的合法权益的共同目的......
反宪法规则的决定的法律效力国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-06
反宪法规则的决定的法律效力问题在宪法学理论上不是一个新问题,但确是一个尚未得到彻底研究的问题,在中国宪法学术界还相当陌生。本文拟对这一问题进行较为深入系统的研究,以期对我国的宪法学理论有所裨益。一、问题的提起在近些年来中......
论法律的缺陷法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-07
一.法律自身价值的缺陷 塞尔苏斯曾言“法律乃善良与公平的艺术”。法律一项被哲学授予皇冠,集人类所追极的终极良性价值于一身。在自然法学派那里,法律体现了自然、人生、宇宙乃至上帝的特征与规律在经院法学派那里,法律的旨意与上帝......
超越法律实证主义和自然法理论_法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-14
制度法理学或制度法理论(Institutional Theory of Law)是以超越传统的法律实证主义和自然法理论为特征的法学流派。它的出现和发展改变了西方法学流派的格局,推动了法理学研究的深入和扩展。它在法理学的许多基本问题上都有创新和贡献......
论香港的国际法律地位(1)论文
发布时间:2023-05-15
香港是我国南海上的一颗明珠。在过去的几十年里,它以1061.8平方公里的弹丸岛区,创造了举世瞩目的经济奇迹,成为世界上11个最大的贸易实体之一,其年总贸易额居于世界前列;它又是亚洲的金融首府,继伦敦、纽约之后,被列为世界第三大金......
物权法律适用的历史国际法论文(1)
发布时间:2022-10-18
物权制度,在民法体系中素来占有重要位置,与债权制度并称为民法财产权中的两大支柱。相对于债权而言,物权有着浓重的"土著色彩",特别是由于受地理环境、经济结构、社会制度乃至意识形态的影响,各国有关物权的法律制度,在内容上存在着......
国际货运代理的法律地位探析(1)论文
发布时间:2023-05-14
论文摘要:随着国际贸易的迅速发展,货运代理人已经成为当今国际贸易中不可或缺的当事人。探究货运代理在国际货物运输关系中的法律地位,对于明确国际货运业务中不同当事方的权利、义务以及责任,具有重要意义。从货运代理实务的相关基本......
论澳门国际投资争端的处理(1)论文
发布时间:2013-12-18
内容提要 一、投资争端的定义与类型二、投资争端解决方法及相互关系三、国际投资争议处理方法与WTO争端机制异同四、ICSID争端解决机制产生的原因五、ICSID的组织,规则与地位六、ICSID的管辖权成立的基本条件七、ICSID的法律适用问题八、......
唐律解读:血缘立法的经典*法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:唐律是中华法系的经典,更是血缘立法的经典。唐律直接以血缘关系主体作为法律关系主体的条文有77条,涉及唐代行政、民事、婚姻、家庭、继承、刑事、诉讼等各个方面;其他法律关系主体如凡人、奴婢、良人、皇帝等也以血缘为依据确......
论中国国际私法的立法取向国际法论文(1)
发布时间:2022-12-22
摘要]建立社会主义市场经济体制的目标,对我国国际私法立法提出了新的要求。为重构和完善我国的国际私法立法,学者们提出了所谓“趋同论”和“特色论”等不同主张。这些主张的差异,一方面渊源于它们所受到的不同哲学社会思潮的影响,另......
现代国际组织的法律人格初探_国际法论文(1)
发布时间:2023-03-17
内容提要 国际组织的法律人格性来源于成员国的法律人格性,并受国际组织本身职能、任务的制约。但不能因此而否定国际组织的法律人格。 因为国际组织根据其基本文件规定的宗旨行使职能并具备必要的机关,它能够在国际社会中进行独立......
反宪法规则的决定的法律效力(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
除了政治上维护统治权的需要外,在经济上也需要用强大的政治统治权,即以公共权力名义统制经济。不像西方国家,国家只是经济的反映,公共权力的设置和行使本质上是适应社会和国家发展的需要;而在新兴国家,正好相反,由于原来的社会经济......
反宪法规则的决定的法律效力(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-26
(三)政治权力限制与反限制的悖论前面对于新兴国家的有关宪政实施方面的局限性的讨论,绝不意味着诸如此类的“反宪法规则决定的法律效力”问题,只是在新兴国家才有的独特或奇异的现象,而在发达的宪政国家根本就不会发生这类“反宪法规......
反宪法规则的决定的法律效力(6)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-30
马克斯·韦伯所处的时代正经历着官僚机构不可遏止的膨胀和政治上面临难以操纵的风险,故此他在政治上和宪法上主要关注官僚统治的问题。他认为官僚统治是理性法治的最纯粹的形式,这种形式围绕一组特定的权能组织起来的具有工具合理性的等......
德国的律师法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-13
德国是一个法制国家,律师制度是其法制的一根坚强柱石。笔者留德多年,在完成博士论文答辩之后曾到斯图加特一家大型律师事务所实习半年,现将了解到的一些情况介绍给国内同行。 独立的司法机构 在德国,律师是“独立的司法机构”。作为自......
反宪法规则的决定的法律效力(7)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-26
(五)理性的政治决策也会导致“反宪法规则的决定”对于“反宪法规则的决定的法律效力”这样一个极其复杂的问题,如果我们只就上面所涉及的宪法、宪政、宪治本身以及相关的社会、国家环境,政治权力的运作等方面进行探讨,显然是不全面、......
反宪法规则的决定的法律效力(8)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(六)心理上非理性导致宪政行为中的“反宪法规则的决定”2009年诺贝尔经济学奖授予了研究实验经济学的弗农·史密斯和研究心理经济学的丹尼尔·卡尼曼。后者本来不是研究经济学的。1979年,他与同事阿莫斯·特韦尔斯基一起,发表了运用心......
论司法解释法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-14
在法律存在着漏洞的情况下,司法解释具有填补漏洞的作用。在我国,司法解释历来是保障法律正确适用的重要手段,同时也成为了我国法的重要渊源,并在我国法律体系中占据着十分重要的地位。但现行司法解释权是由最高人民法院和最高人民检察......
美国贸易法“301条款“的法律审视国际法论文(1)
发布时间:2022-08-06
------以 对 论文摘要:美国“301条款”法律制度是美国贸易代表利用贸易政策推行其价值观念的一种手段,其威力不在于条款本身,而在于它所带來的报复性后果和制裁的可能。其核心是以美国市场为武器,强迫其他国家接受美国的国际贸易准则......
论我国国际私法的立法缺憾国际法论文(1)
发布时间:2013-12-17
在国际民事诉讼中,国际民事案件的处理以哪一个国家的法律作为准据法,是根据受诉法院的冲突规则选择的,而各国对同一问题有无规定或者规定的冲突规则有时又不相同,因此由不同国家的法院受理,就可能选择出不同国家的法律作准据法,最终......
外国公民和外国法人在俄罗斯的法律地位_法学理论论文(1)
发布时间:2023-07-09
目前,中俄两国政治、经济关系发展顺利。政治关系已由“互视为友好国家”、“建设性伙伴关系”发展到确立“战略协作伙伴关系”。经济关系也由于两国政府采取了扩大政府间经贸合作规模等措施,正迎头赶上。今后若干年内把两国的贸易额提高......
国际法与国际条约的几个问题法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-07
一、国际法的概念与当今的发展 (一)国际法的概念与特征 国际法(InternationalLaw ),原称“万国法”(LawofNations ),是指国家之间的法律,是国家在其相互交往中形成的,主要用来调整国家之间关系的有法律约束力的原则、规则和制......
美国强权和国际法(1)论文
发布时间:2013-12-18
前言刚刚结束的伊拉克战争,是美国强权在国际关系中的一个极端体现,美英等联军在没有联合国安理会决议支持的情况下,悍然出兵伊拉克,严重违反了不使用武力和不以武力相威胁的国际法原则,侵犯了国际法最基本的原则―――国家主权原则。......
反宪法规则的决定的法律效力(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
启蒙学者马其雅维里和霍布斯最先在宪法传统中确立了“国家权力垄断”的基本政治概念。马基雅维里把政治概念解释为不受规范约束的争夺权力的权力政治,在获得国家权力之后权力斗争就转移到政治领域的“决策主义”。严格意义上的政治决定是......
反宪法规则的决定的法律效力(10)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第五,从实行各种对违宪行为进行司法审查制度的国家的经验证明,这种司法审查的方式不仅有效地利用了司法资源,节约了政治资本;而且以司法机关的独立性和独特的法律权威,在对“反宪法规则的决定”的合宪性、合法性的补救方面,或者在排......
仲裁公平合理原则不排斥法律国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
《中华人民共和国仲裁法》第7条规定:“仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。”一种认识认为,该条规定将仲裁与法院的审判完全区别开来,法院审判适用法律,而仲裁适用的是公平合理原则。从这种主张出发,则进一步认为,仲裁公......
国企改制中的法律纠纷和对策(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-30
实践中,也有债权人以改制没有经过相应的批准和登记手续而要求宣告改制无效的情况。对此也应该严格按照《合同法》的有关规定处理。在债权债务纠纷案件中,核心是解决债务的承担问题,不应在债务纠纷的诉讼中否认改制的效力。对于一些确需......
法律推理问题法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-01
本世纪初以来,法理学者尤其是美国的法理学者,主要从事法院审判案件的推理方式的批判性研究。在这种研究中,产生了各种各样的理论。这些理论都在讨论司法判决过程中,常常模糊地被称之为“逻辑”的东西的实际或恰当的地位,其中大多数人......
没面子的法律法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
作者:吴木銮 法律与庄严似乎天生就是一对。不论是法典本身,抑或是操法律饭碗的法官、律师,大家一提及与法律有关的事物,自然而然就会联想及庄严二字。法庭的摆设,法官服的选择,无不使我们去相信法律的庄重与严肃。法律的面子是十......
国际法与国内法关系的法理学思考(1)论文
发布时间:2022-08-16
「内容提要」本文旨在从法理学的高度来探讨国际法与国内法的关系。以法律规范的和谐统一作为科学地认识国际法与国内法关系的逻辑点,通过对法的调整机制和内在特质所具有的普遍性进行分析,提出了关于国际法和国内法关系的“法律规范协调......
国际法环境与现代法律观念(1)论文
发布时间:2013-12-18
摘 要:法律观念是影响法治建设的一个重要因素。在我国正式成为世界贸易组织成员后,国际法在我国国内各领域的作用日趋明显。以WTO为代表的国际法背景对人们传统法律观念影响深远,我们应当形成一种全面、科学的现代法律观念,以适应国家......
浅谈信访的弊端及对策法律法学研究论文(1)论文
发布时间:2022-09-11
随着我国经济的不断发展,人们在经济社会中的交往日益频繁,由此产生的自然人与自然人之间、自然人与法人、其他组织之间的民事纠纷、刑事纠纷、行政纠纷也呈上升趋势。在处理和解决这种人民内部矛盾过程中,往往通过人民调解、行政执法以......
笼中鸟:法律制度还是法律理论?法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
James Brady(1982:5-11)将研究中国法律制度的五代美国学者分别化分为“合作者”、“冷战者”、“法制论者”、“功能主义者”和“马克思主义者”。按照这种划分,美国著名的中国法专家陆思礼(Stanley Lubman)是“功能主义者”的代表人......