一、国际争端解决机构造法的途径
本部分重点论述两个问题: 首先，由于先例制度的存在，国际争端解决机构的裁决带有路径依赖的性质，因此有可能独立于成员方自成体系; 其次，国际争端解决机构的裁决不可避免地会提出新规则，这些新规则被成员方运用意味着造法完成。
( 一) 国际争端解决机构的裁决自成体系
1. 第三方争端解决机制是社会发展的客观需要。在社会生活中，当带有不同利益的双方需要合作时，他们需要一种机制来维系他们的关系。合同是其中一种二元结构的机制。合同对双方当事人的权利和义务作出规定，在发生争议时，它可以帮助当事人达成共识。然而，随着双方关系的发展，合作的情势可能会发生变化，这份关系对于双方的意义也可能发生变化，从而使得双方当事人对于合同的理解可能发生分歧。于是，这种二元结构不再足以协调双方的诉求。在这种情况下，双方当事人需要第三方介入解释合同规定、解决争议。这种由双方当事人加上争端解决第三方所构成的三元结构是一种普遍的社会现象。依照人类学的观点，这是一种最基本的社会需求，在所有的人类社会形态中都可以观察到。
这种三元结构的目的在于保障二元关系的顺利发展，应对可能发生的外在环境的变化以及当事人自身偏好的变化。因此，它的命运和当事人间的二元关系休戚相关。一旦二元关系破裂，三元结构也就不复存在。三元结构的运转由双方当事人的争端而始，其成功的关键在于在解决争端的过程中，它能够给双方当事人提供在新形势下可接受的行为准则，稳定他们对于对方行为的预期。
2. 第三方争端解决机构自身带有正当性危机的因素。第三方争端解决机构( 简称为争端解决机构) 的正当性在于相对于双方当事人，它处于中立的位置，可以不带偏见地处理争端。然而，当它宣判某一方胜诉、另一方败诉时，三足鼎立的局面就被转变为二打一。这种转变破坏了它中立的形象，威胁到它的正当性基础。这种威胁在争端解决机构的管辖权基础不是基于双方当事人个案同意，而是强制性的情况下尤为显著。因此，对于争端解决机构而言，它的困境在于既要解决争端，又要维护自身的正当性。
3. 国际争端解决机构的裁决有可能自成体系。( 1) 解决危机的策略先例制度。面对这样的困境，争端解决机构的主要策略是力图展现其裁决是依照已有的规则作出，逻辑自洽，在相同的情况下，案件的处理是一致的。然而，双方当事人确定的规则并不足以提供所有的解决方案( 详见后文) ，这也正是争端解决机构被引入的重要原因。所以，上述策略的实现主要是通过先例制度。在实践中，即使遵守先例不是一种规范性的法律义务，但当事人和裁判者无可避免地都要承担先例带来的论证负担。
如果已有相似的案件作出了有利于己方观点的裁决，在后续的案件中己方论证的负担肯定要轻松不少。如果已有大量相似案件的裁决不利于己方，可以想见，获得胜诉将是一个非常艰巨的任务。所以，虽然《国际法院规约》只把司法裁判作为国际法的辅助渊源，也很少有国际司法机构的章程对于司法裁判的先例效力作出规定，然而不可否认的是，几乎所有的国际司法机构都在一定程度上遵守先例。在争端解决中，裁判者将先例看作是已有的规则，在其论证的过程中，通过类比推理的方法，逐步将规则体系延伸到新的领域。通过类比先例而得到的新裁决与先例相比，它在逻辑上一般没有大的跳跃，这就使得规则体系获得了一定的稳定性和确定性。国际争端解决机构的裁决亦由此看似仅是由已有规则演绎而得的结果。
二、欧盟法院造法的基础
根据上文的论述，国际争端解决机构的造法基础在于: 首先，成员方必须在整体上判断国际争端解决机构的存在对其有利，抛弃该机构的损失太大，愿意把争端提交给它并认可它的裁决; 其次，国际争端解决机构必须建立起一定的先例制度; 再次，成员方必须为国际争端解决机构创设一定的防火墙。
( 一) 政治环境
受第二次世界大战的影响，欧洲人非常警惕国家权力被滥用的危险，他们担心即使是民主政体也无法提供可靠的保障。因此，欧洲人选择通过创设超国家机构来监督国家权力。正是在这样的背景下，欧洲煤钢共同体与欧盟法院于1952 年成立。当时的共同体成员国担心共同体的决策可能被大国所左右，因此欧盟法院被授权在法律上审查共同体的决策。为了保障其有效性，欧盟法院享有强制性管辖权，并且内国法院可以将涉及共同体规则的争议提交给欧盟法院解释，即初步裁决制度。对于欧盟法院而言，冷战也为其发展开辟了政治空间。冷战让西欧各国感受到共同的危机，为了对抗东欧阵营，西欧各国有意愿更紧密地联合以繁荣经济、同时展现出更高的人权保护标准。与此同时，联合国的瘫痪以及国际贸易组织的流产使得欧洲只能依靠自己打造超国家机构来实现联合。欧洲的一体化符合美国的利益，因而也得到了美国的大力支持。在冷战结束后，许多苏联的卫星国希望加入欧盟。欧盟已有的成员国要求新成员接受这些超国家机构的管辖，以此推广它们的政治、经济政策。
值得一提的是，法律界人士对营造支持欧盟法院的政治环境功不可没。在欧洲一体化的过程中，法律精英在各种经济、行政、政治机构中占据了重要的位置。欧洲一体化给他们带来了追求政治影响力的黄金机会，法律技巧是他们协调不同利益的重要手段。欧盟法院作为最重要的法律部门，理所当然地得到了他们不遗余力的支持。综上，在欧盟法院发展的过程中，成员国整体上保持着较高的意愿维护它的存在，并且得到了在欧洲一体化过程中极具影响力的法律精英群体的支持，因此，欧盟法院的地位一直比较稳固。
( 二) 先例制度
欧盟法院的先例制度十分强健，先例是欧盟法院裁判最为重要的依据。不仅如此，虽然按条约规定欧盟法院在初步裁决中的解释只对申请解释的内国法院及案件当事人有拘束力，但是欧盟法院裁断所有成员国的内国法院应当将欧盟法院的裁决作为一种先例。因此，欧盟法院的先例不但适用于其裁判的案件，还适用于内国法院裁判的案件。
三、国际争端解决机构
造法是发展国际法的一种尝试国际法规范的是主权国家的行为，但它既缺乏完备的规则体系也没有强制执行力，只能依靠国家的意愿去落实其规范。因此，和国内法相比，国际法的实际效力总是让人诟病。但这并非是国际法独有的问题，国内宪法在很大程度上也要面临相似的非难。宪法约束的对象也是主权国家，它的文本规则一般很宽泛、含义模糊，宪法的执行仰仗的同样也是被执行对象国家的意愿。既没有枪，也没有人的宪法何以约束立法和行政，这是宪法学上经久不衰的问题。事实上，所有的法律在不同程度上都有不确定性的问题、执行力不足的问题、对抗国家主权的问题。
所以，这些问题本身并非国际法的致命伤。一般国内法比宪法的实施效果要好，其中最关键的原因在于一般国内法解决上述问题的方法完善，得到了大多数人的支持，因而可以调动各种力量向违法者施压以保证法律得到遵守。类似地，比较宪法和国际法，至少在一些国家，宪法解决这些问题的能力以及凝聚的共识要比国际法大得多。所以，如果国际法能够凝聚更大的共识，探索出一套解决上述问题的方法，也许未来国际法的发达程度也可以达到宪法，甚至一般国内法的层次。近些年学者常有关于欧盟法宪法化、WTO 法宪法化的讨论，这些也可以看作是对国际法发展方向的一种描述。欧盟法院的造法是一次发展国际法的成功尝试。通过造法，欧盟法的规则体系更加完备; 欧盟法的执行得到了内国法院的支持; 最为重要的是，欧盟法得以深嵌于成员国社会内部，积聚了越来越多的共识，对包括成员国政府在内的主体有了越来越大的拘束力。欧盟法院的成功固然是许多特定因素共同作用的结果，但其造法的途径有规律可循，其他国际争端解决机构也可以借鉴。
