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“弹性”宪法及其形成的内在机理-以美国宪法为例(1)论文

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“弹性”宪法及其形成的内在机理-以美国宪法为例(1)论文
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“弹性”宪法及其宪政意义 宪法作为国家根本法, 是国家法治体系的基础和价值的核心体现。宪法的稳定是一国社会变革有序性和文化连续性的象征,宪法的频频修改不仅有损宪法的权威, 还危及整个法治体系的基础。

1787年制定的美国宪法是世界上第一部成文宪法,也是延续时间最长的成文宪法。美国宪法只有短短的七条, 却一直未曾修改, 仅以二十七条修正案加以补充。

因其所具有的超稳定性和较强的适应性堪称世界成文宪法稳定性的典范。笔者认为,其原因在于美国宪法具有较好的弹性机制。

在面对每一次巨大社会变革与动荡的冲击时, 美国不是忙于对宪法重新制定或修改, 而是充分运用其宪法所具有的弹性机制, 不断完善宪法制度。 宪法稳定性与社会适应性两极张力的存在是宪法发展与变迁的动力,两者的协调发展有其过渡的中介, 宪法的弹性机制正是两者协调的重要中介之一。

宪法作为根本法的性质要求其保持权威性和稳定性,不可能随时进行修改, 但社会随时在发生变化, 这就产生了规范与现实的冲突和矛盾。当这种冲突和矛盾还没有尖锐到必须修宪的程度时, 就没有必要修改宪法。

但是, 这种矛盾又造成了事实上的局部违宪。解决这一矛盾的简单方法是要么随时变动宪法,使社会变革合宪化; 要么停止社会变革。

这两种办法都是违反宪法精神的。所以, 最好的办法就是利用宪法所具有的弹性机制使二者结合起来。

这样既维护了宪法条文的稳定与权威,又使社会得以进步, 更使宪法成为一部富有生命力的“活的宪法”。宪法弹性机制很大程度上解决了宪法的稳定性与宪法修改之间的矛盾, 缓和了宪法规范与现实的冲突。

因此,探讨“弹性”宪法形成的内在机理, 将有助于中国宪法的弹性机制构建, 从而在协调我国宪法稳定性与社会适应性之间的矛盾时, 找到两者相互过渡的中介, 维持我国法律体系和法律秩序的稳定,为法治的实行提供完善的制度和秩序前提。 “弹性”宪法形成的内在机理

1、宪法文本的独特品质是“弹性”宪法形成的形式要求 宪法文本属于宪法形式, “法的形式不仅承载法的内容,而且也是传递法的价值的媒介, 是法的价值的外在表现”。因此, 科学合理地选用宪法形式、建构宪法结构、设计宪法规范以及确立宪法制度, 最终制定出一个科学的宪法文本,方能为宪法弹性机制的发挥提供形式上的保障。

加强宪法文本本身的规范设计, 使宪法尽可能简短、抽象、概括,富有可操作性, 既为以后解释宪法以适应社会发展的要求开辟了广阔的空间, 也更容易发挥宪法的弹性机制。如果宪法成了一个“百宝箱”, 什么崇高的、正确的、神圣的东西都往里装,而由于这些条款的共同特征是难以甚至不可能获得实施的, 其结果反而极大增加了实施宪法的难度, 使其成为“僵硬”的宪法。

2、弹性条款的完善及其适用是“弹性”宪法形成的首要内容 博登海默曾深刻地指出, 法律所固有的保守性源于法律本身的性质, “即法律是一种不可以朝令夕改的规则体系??但是当业已确定的法律同一些易变、迫切的社会发展力量相冲突时, 法律就必须对这种稳定政策付出代价”。从这种意义上说, 任何一部好的宪法都必须具有必要的弹性机制。

而弹性条款的完善及适用恰好是一部好宪法发挥弹性机制的首要内容,法律的保守性这一弊端就会得以纠正, 宪法的稳定性与社会发展要求也得以有机地协调起来。 美国宪法史上著名的“麦卡洛克诉马里兰案”正是在宪法的“必要与适当条款”的适用方面恰当地处理了联邦权与州权之间的关系,为美国统一的金融货币体系的建立创造了条件, 成功地解决了美国历史上第一次宪法危机, 促进了美国社会经济的发展。

不管采用何种方式, 弹性条款存在及其适用的价值是不容否认的。它对于解决急剧变革期的宪法危机具有一定的积极意义。

宪法的弹性条款本质上体现了宪法在反映和建构社会现实生活过程时,对未来社会发展留有的法律空间,使宪法具有较大的包容性。如果在宪法中没有一些弹性条款, 或者虽有但弹性力度不够, 有些规定过于具体,有些规定缺乏可操作性, 那么当宪法与社会现实关系较为紧张时,就只能用修改宪法来解决这一矛盾和冲突。

3、宪法解释制度是“弹性”宪法形成的关键 宪法解释就是指有权解释宪法的机构依照一定的程序对宪法的含义所作的解释和说明。宪法解释也是宪法所具有的主要的弹性机制之一。

宪法本身的原则性特点使宪法解释相对于一般法律解释而言,更容易采取扩大或限制宪法条文字面含义的办法来使宪法原则适用于特定的法律事实, 从而有利于宪法在具体法律环境中得以实施。宪法的这种扩大或限制性解释并不是随意的,其目的正在于使宪法更好地适应新的情况, 解决新的问题, 增强宪法的社会适应性。

因此, 真正的宪法解释本质上体现着宪法对社会现实所具有的弹性机制。 美国宪法的弹性机制来自最高法院对它的革命性解释。

最高法院的法官通过在具体案件中审查违宪法律来解释宪法,大大强化了司法审查权的功能。许多人认为就宪法的变化而言, 通过司法审查权对宪法的解释, 远远大于正式的宪法修改。

这种宪法解释制度是美国宪法给自己预设了更新机制,巧妙地协调了稳定性与适应性的关系, 从而保证了宪法能够面对不断出现的现实挑战, 适应不断发展变化的社会。

4、成熟的宪政文化是“弹性”宪法形成的文化土壤 宪法与文化有着十分密切的关系, 宪法的产生与发展实际上反映了不同背景下的文化要求。在美国宪法中法官解释宪法并无宪法依据,但这种法官解释宪法的制度却得到美国民众的信赖。

法官之所以在美国有如此高的社会地位是因为宪法解释能够审时度势地反映多数人的愿望, 满足多数人对公平正义的要求, 这就能够积累制度上的声誉而拥有制度上的权威。在美国文化中,宪法是“对政府和公民同时具有神圣约束力的政治契约”,他们对宪法的“景仰和尊崇绝不是漫不经心的, 而是诚心实意的”, “经常到了偶像崇拜的地步”。

这种宪法崇拜正是美国宪政文化的核心,也是法官解释宪法的社会根基。因此, “弹性”宪法的形成是与成熟的宪政文化分不开的。

处于转型期的中国在处理宪法的稳定性与社会适应性的关系时也存在修宪问题,但频繁地修改宪法势必会影响宪法权威, 所以我们应从构建我国宪法的弹性机制入手, 既保持宪法的稳定性又能使宪法规范适应不断变化的社会需求。

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严格规则主义及其对中国宪政之影响国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-09
严格规则主义是一种力图在司法活动中排除自由裁量的观念,它曾是欧洲大陆法国家居于主导地位的司法观念。中国在近代法制现代化进程中,加入了大陆法系国家的行列,自然也受到了这一司法观念的影响。其实,严格规则主义也是中国传统法律文......
依据宪法治国的思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-19
从一九九六年三月召开的八届人大四次会议明确提出了“依法治国,建设社会主义法制国家”的构想;而在党的十五大则更加明确的指出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的伟大目标。一时间,许多专家学者纷纷对依法治国问题展开了激烈的讨......
宪政的复权(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-04
获得承认的立宪性规范其实也未必符合立宪民主主义的理想,它可能是托克维尔( Alexis de Tocqueville )在《美国的民主》( Democracy in America )一书中所忧虑的来自全民投票制的多数派专制( tyranny of the majority )的结果,也可......
论宪法价值发生的人性基础(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-04
三、从社会权力看宪法价值发生的人性基础社会权力(Social Power)即社会主体以其所拥有的社会资源(社会资源包括物质资源、精神资源,包括各种社会群体、社会组织、社会势力对社会的影响等)对社会的支配力。理解社会权力,要把握两个方面......
浅论美国宪法之违宪审查制原则(1)论文
发布时间:2023-06-08
论文关键词:美国 违宪审查制 起源;特征 功效 论文摘要:违宪审查制是美国对宪政理论的独特贡献?是美国宪法中一项极为重要的原则。它起源于美国独立运动领袖的自然法观念和分权思想?具有既基于宪法和“三权分立”而产生又受限于二者的基......
论宪法隐私权的法理基础_宪法论文(1)
发布时间:2023-05-09
论文关键词: 隐私权/宪法权利/人格尊严 内容提要: 隐私权已经或正在成为一种国际社会和各国广泛承认与保护的基本权利,保护个人隐私是维护人格尊严和促进个性发展的基本条件。宪法隐私权之法理基础在于维护人格尊严。 我们生活在一个......
宪政的复权(6)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-06
也许哈贝马斯意识到那是个「一放就乱、一收就死」的怪圈,所以他的《在事实与规范之间》不提批判性民主主义而主张「审议性民主主义」( deliberative democracy ),不提批判法学而主张为立宪国家开发民主法治和社会法治的「权利体系」,......
浅析强世功对“不成文宪法”以及中国宪政秩序
发布时间:2016-12-21
一、橡皮图章之谜:中国共产党的党章 强世功教授首先用中国共产党党章的宪法规范性去解释中国国家制度中的橡皮图章之谜。《中华人民共和国宪法》授予了全国人民代表大会以及其常务委员会广泛的政治权力和最高的政治权威。从书面上来讲......
谁才有资格违宪? 美国宪法 “政府行为”理关于(1)
发布时间:2013-12-17
一、 引言——个人违宪问题和美国宪法 2001年夏,最高人民法院公布了对山东省高级人民法院“齐玉苓诉陈晓琪等”一案(以下简称“齐玉苓案”)的批复(以下简称“齐玉苓批复”),在其行文中引用了宪法。尽管宪法在中国司法判决中的出现......
浅谈美国1787年宪法的成功之处(1)论文
发布时间:2023-03-23
摘 要:1787年美国宪法是世界上第一部近代意义上的成文宪法。宪法确立的加强中央政府职能、建立民主共和体制、树立为民服务意识和鼓励科学技术发明等基本原则至今仍有可取之处。它不仅对美国的政治和经济的发展有促进作用,而且对当今世......
论宪法监督司法化(12)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-19
从上文阐述的实际发展态势来看,无论是司法审查、宪法法院以及宪政院都呈现上升的发展态势,特别是当今司法审查和宪法法院以及法国宪政院不断上升的发展势头,本身就足以表明宪法监督司法化将在未来的全世界绝大多数国家的宪法、宪政和宪......
再论宪政的复权国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-12
一、政治改革:避免权力合法性危机的必由之路 众所周知,自从1997年夏天的泰铢暴跌,一连串的金融危机终于导致亚洲许多国家的权力结构发生分化、解体和改组,各国威权主义体制的信誉都纷纷贬值乃至宣告破产。尽管有些国家(例如印度尼西......
论宪法监督司法化(16)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-08
但是,正如我们在探讨宪法监督司法化发展前景所说的那样,西方宪治发达国家对“司法审查、宪法法院和宪政院的研究尤其持久和精细”,我们可以借鉴、移植、吸收它们的有益的经验、理论和其他成果,并在理论上需要更新观念、锐意进取,以迎......
论宪法监督司法化(11)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-12
而其他一些国家,由于始终将宪法视为一种治国的“工具”,想用时就用一下,不想用时就弃置一边,这种对宪法的随意态度非常不利于确立宪法的极大权威和效力;再加上不断地、刻意地去增强政治权威,甚至政治领袖人物的政治感召力,又进一步......
论宪法监督司法化(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-06-23
最后,我们还需要揭示一下这种转移价值发生的内在机理。如果将政治家与法官们相比较一下,不难看出,政治家们从事政治活动需要保持高度的政治热情,甚至需要充分展示其政治野心和才能,以吸引和组织公众对他们的支持。他们在这样做的时候......
论宪法监督司法化(10)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
不过,应当指出,由于司法本身内在相关的缺陷,人们在获得诉讼的便利之时,也需要付出时间、金钱,乃至不公正判决的代价。这种代价在宪法监督司法化方面同样不可避免。说到这里,又使我们想到一个古老的话题,即在所有的人造制度中,都不......
德国法律的宪法化及其对我国的启示(1)论文
发布时间:2022-12-05
内容提要: 在德国,吕特案以来,德国宪法学界通说认为基本权利构成了客观价值秩序,其效力及于民法、刑法和行政法等所有部门法领域。根据这一理论,法律的解释必须符合宪法,通过这一路径,德国的法律已经完成了全面的宪法化。在我国,对......
论宪法监督司法化(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-06
需要指出的是,宪法监督司法化的功利价值并非仅局限在这两个方面,应当还多一些,例如下一节将讨论的“转移价值”,从节约社会成本或增进社会收益的角度上看,也可以认为是一种功利价值的体现。此外,我们还应该注意到,功利价值并非是宪......
论美国宪法的民主反思(1)论文
发布时间:2023-07-16
论文摘要:美国人崇敬他们的宪法,监督制衡、联邦主义、个人主义、个人权利和司法审查作为美国宪政体系的四个基石,为全球所钦佩和仿效。在危机时刻,宪政体系帮助美国免受暴政、失序与压迫之苦;平静时期,宪法性文件毋需再去应对那么多......
程序与宪政(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-26
宪法程序的提法也并未普遍被人们接受。有人认为,刑事诉讼法、民事诉讼法是刑法、民法的程序(法)但却没有刑法程序、民法程序的说法。因此,也不宜使用宪法程序的概念。〔14〕在笔者看来,“宪法程序”是可以被接受且较为合理的一个宪法......
程序与宪政(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-15
宪法程序的外在价值与内在价值必须统一协调,才能发挥宪法程序的应有作用。(二)宪法程序价值的独立性宪法程序的价值是否具有独立性?目前有两种完全对立的观点。一种观点认为,宪法程序也是法律程序中的一种,也具有独立价值,“否认程......
宪政的新范式(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-25
宪政的本质是试错的制度化 以反思机制为基础而形成的循环式构成原理意味着规范的正确性和妥当性是由试行过程决定的,是暂时的、可变的。。因而卢曼把正义的概念表述为“法律系统的适当的复杂性(adequate complexity )”,颇有那么一......
程序与宪政(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-20
笔者认为,我们应该确定这样一个总的指导思想,即程序与实体并重,并最终达到程序与实体和谐统一。但鉴于目前我国程序性条款的规定在宪法中所占篇幅很少,且“中国的宪政研究多注重国体政体、权利义务等实体部分,于程序问题不免有轻视之......
论诉讼中的中国宪法适用国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-28
树立宪法权威,确立宪法至上地位,关键一环是宪法实施(注:参见周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社2000年12月版,349-350.)。宪法实施包括宪法执行、宪法遵守和宪法适用等。对于宪法适用理论界存在众多分歧,有学者只赞同宪法适用中......
论社会主义宪政国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-12
论文摘要:宪政发源于西方的事实,使社会主义国家建设宪政面临诸多理论问题。宪政具有极强的地域性,是资本主义国家的贡献,但可以与社会主义兼容。宪政追求一个最根本的价值,即用宪法来划分和限制政治权力,保护人民的自由。社会主义宪......
宪法价值与宪法价值冲突_宪法论文(1)
发布时间:2022-11-20
什么是宪法价值与宪法价值冲突,这是本文首先需要解决的问题,因为只有对二者进行合理的界定,才能以此为基础去合理地探究宪法价值冲突本身及其相应的解决机制。 一、宪法价值“价值”原为经济学上的语汇,例如“交换价值”、“使用价值......
再论宪政的复权(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-11
关于政治改革在中国应该缓行的主张中,除了社会安定之外,有一条论据也很重要,这就是由于教育水准和生活水准太低,老百姓既缺乏参政的兴趣也缺乏参政的能力。但是请问:难道今天的中国人民的素质还不如200年前的美国人民吗?就算有文化......
中国宪法实施的私法化之路国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-30
自从2001年8月13日,最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权做出司法解释以后,又发生了一些以推动宪法实施为目的的案件和事例。(注:这些事例包括:(1)2001年8月,山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的有关规定造成高......
再论宪政的复权(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
无论是「卖方市场」还是「免费搭车」,似乎都在印证中国流行的「民主政治是昂贵的奢侈品」、「十三亿人搞选举的制度成本太高」的说法。其实不然。麦克弗森和克鲁格曼决不认为议会主义是得不偿失,更不认为买票行为是无可救药。何况在考虑......
寻求宪政中华的正当性根基国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-28
一、宪政中华的可能性:(一)中国近代的三次立宪选择中国二十世纪有三次立宪选择机会,清末立宪的宪政实践错失机遇,辛亥革命为第二次立宪选择的机会。此后国民党政党伦理乃逐渐形成,核心架构是一个政党:国民党,一个主义:三民主义,......
浅谈我国宪法的效力及其实现(1)论文
发布时间:2022-11-14
【论文关键词】宪法效力 直接效力 宪法诉讼 论文提要:我国宪法在我国整个法律体系中具有最高法律效力,这是毋庸置疑的。但是,由于我国现实中存在不同法域,长期以来重视宪法的政治性而忽视宪法的法律性,以及违宪审查制度的不健全,......
论刑法的宪法性界限(1)论文
发布时间:2022-08-13
【论文关键词】宪法性界限 人权保障 保护功能 论文论文摘要:纵观当今世界,刑法的人权保障机能早已深人人心,并通过以辅助原则为代表的一系列宪法性界限得到确认。然而中国在这一领域的情况不容乐观:宪法实践的缺失和人权保障的迟......
论美国联邦最高法院宪法解释的创造性(1)论文
发布时间:2013-12-18
摘 要:美国联邦最高法院的宪法解释具有创造性,其主要表现在司法审查权、三重审查标准、选择性吸收理论、推翻先例和创造新的公民权利等五个方面。原旨主义和非原旨主义都会达至具有创造性的宪法解释,原旨主义具有天然的民主合法性,有......
宪政、自由与正义国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-04
一、政治与正义的价值性关系亚里士多德早就说过,人是一种政治性的动物,在政治生活中,生命才有意义。宪政作为一种法治的社会政治制度,它为个人拥有的基本权利提供了合法性的制度保障。为什么宪政与个人的自由、权利有如此的关系,这就......
现行宪法文本的缺失言说国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
人们常说,1954年宪法“是一部很好的宪法”,可惜实施不到三年就受到反右斗争的冲击和批判,在文化大革命中基本上被废弃。1982年宪法是被主流学说认为建国以来最好的一部宪法,遗憾的是,宪法实施20年来,没有处理过一起违宪事件。我们为......