强制性是法律的根本特性，这是没有异议的，但如何将国家强制性与法律承受者的自愿性统一起来，则是一个长期困扰我们的难题。德国社会学者哈贝马斯提出了现代社会法律共同体的民主法治国理想，即现代社会作为“一个高度人为的共同体，更确切些说， 是由平等而自由的法律同伴所结成的联合体，他们之结合的基础既是外部制裁的威胁，同时也是一种合理推动的同意的支持。
”就司法而言，这里的“合力推动”的形式和过程就是司法协商。他所构建的法律商谈理论， 对于解决当前我们在司法中遇到的一些实际问题，具有一定的启发意义。
一、什么是司法协商 简言之，司法协商就是在程序法的框架内，通过案件相关者平等而理性的实际参与，针对案件事实、证据、法律适用、法律责任划分等进行合理论性论辩和商议，将实用的、伦理的和道德的理由置入法律裁判之中，以解决司法裁判的合法性、正当性和合理可接受性问题。 与当下流行的对抗式诉讼建制和模式相比，司法协商的根本特点在于： 参与诉讼和司法活动的各方在交往理性的导引下， 通过合作地寻求真理和达成共识的过程，解决已经出现的矛盾、纠纷，纠正违法、犯罪行为，最终维持社会的团结和持续合作。
这是一个司法程序规则建制和实体内容合理论辩的交织过程，它既要遵从既定的程序，又要摆脱形式主义的程序正义观干扰，使法律手段得到适当的运用，个体可以从这一过程中实现其合法性权利， 社会由此可以指望法律得到自愿的执行， 并培养出理性的和负责任的公民。
二、司法协商的可能性与必要性 根据法律商谈理论，司法协商之所以是可取的，首先是因为语言是社会整合的首要源泉：“一旦言语行动的语内行动力量承担协调行动的作用， 语言本身将表现为是社会整合的首要源泉。只有在这种情况下才能谈论‘交往行动’。
在这种行动中，行动者以说话者和听话者的角色协商共同的情境诠释， 通过达成理解的过程、也就是说通过无条件地追求语内行动目标， 而彼此协调他们的计划……言语提议之所以可以具有协调行动的作用， 是由于说话者在提出他的有效性主张时，也作出了足够可信的担保，保证必要时将用恰当的理由来兑现所提出的主张。”法律语言的这种社会整合功能则更加直接，因为“法律语言，不同于局限于生活世界领域的道德交往，可以起全社会范围内系统和生活世界之间交往循环之转换器的作用。
”从现实层面讲，协商地解决纠纷既符合人类共同体和谐共处的需要， 更符合重视以和为贵的东方传统， 又能够从根本节约日益上涨的司法和诉讼成本，化解司法裁判执行难的问题，这是无论社会、国家抑或个人都乐于接受的价值目标。 司法协商对于合法和合理的司法是必要的： 其一， 司法协商有助于对案件有关事实问题和法律问题的商谈式澄清。
从理论上讲，程序权利保证每个诉讼参与人对于公平程序的主张， 而这种公平程序进一步保证的不是结果的确定性， 而是对有关事实问题和法律问题的商谈式澄清。因此，协商性的司法可以使有关各方确信， 在产生司法判决的过程中，举足轻重的不是任意的理由而只是相关的理由，不是诉讼策略和技巧而是案件事实和法律本身，从而确保每个人都拥有他理应拥有的合法性权利。
其二，诉讼参与者的在场互动，面对面地取证、质证程序能够消解客观真实与法律真实之间的张力。诚如哈贝马斯所言，“面对面互动中取证是在事实问题和法律问题这个方法学分离的假定之下进行， 其目的是要得到确定的事实和可靠的证据”， “程序法在实质方面触及对‘被证明的’或‘被认为是真实的’事实作规范性判断的法律商谈， 仅仅是因为法庭必须在审理之参与者和公众面前‘说明’和‘论证’它的判决。
……程序规则既没有把可接受的论据也没有把论辩的过程加以标准化， 但它们确实为仅在结果中才成为程序之对象的法律商谈确保了一块活动空间。”这块活动空间是一个合作地寻求真实和真理的空间， 互动使得诉讼策略行为从另一个侧面反映案件的相关事实， 进而消解或缩小客观真实与法律真实之间的紧张关系。
其三，司法协商可以保证法律的合理正确运用。法律并非算术公式， 通常也并不具有法官只需进行算术般运用的那种语义形式和确定程度， 更不可能是自动取款机，司法官“独白”式的释法过程不足以保障法律的合法合理的适用， 沟通法律规则和实际案例的桥梁只能是协商论证。
司法商谈程序之必要性在于：“要使法律程序之道德实践意义上的合理内核显示出来，首先必须分析，规范论证和有约束力之规则的运用中的公平性观念， 是怎么能够在现行法律、立法程序和司法程序之间确立起建构性联系的。这个公平性观念构成了实践理性的核心。
”“所有可能的相关者都能够作为自由和平等的人参加一种合作的真理追求过程， 在这个过程中发挥作用的应该只是更好论据的强制力量。” 其四，司法协商对于立法具有“补漏”功能。
法律是有盲区和漏洞的，同时也存在“灰色区域”，特别是在成文法国家。一般而言，介于立法和司法之间灰色区域中的决定，都是要交由法院作出的，只要立法和法规纲领在这种意义上需要由法院作出进一步具体化，司法部门所进行的法律运用商谈就必须明显地用来自法律论证商谈的那些成分作为补充。
这是防止司法官自我编程和自由裁量权被误用或滥用的根本措施。同时，司法也有助于解决法律条款之间、各具体原则之间有可能发生的冲突，并使其施加商谈性检验。
另外，从现实法律发展的角度看，司法和司法官发展法律的功能，也同法律商谈论联系起来。因为一方面， 司法机关将普遍规则具体化的解释法律的活动，已在事实上使自己扮演了立法者的角色；成熟民主法治国的立法同样要接受司法的进一步检验。
这样， 民主协商的立法过程就应由民主协商的司法过程来承接和延续。从这层意义上，我们可以说，法律的产生不应该仅仅是立法者的事情， 因为不然的话国家就无法建立在合法之法的基础上， 也就是说无法成为法治国。
相反，司法官应该承担对现行法律进行原则指导下的建构性发展和补充这项创造性任务，而不仅仅是运用现行的法律。这种司法官制定的法律被认为应该从科学的论证方法， 也就是以民主协商程序进行工作的论据中取得其独立权威。
三、司法协商应当满足的条件 交往行为理论认为，以理解为取向、以语言为媒介的社会交往行为中， 交往主体应当符合以下合理性的要求：“这种合理性是铭刻在达成理解这个语言目的之上的， 形成了一组既提供可能又施加约束的条件……参与者应该无保留地追求他们的语内行动目的， 他们的同意是同对于可批判的有效性主张的主体间承认相联系， 并表现出准备承担来自共识的那些同以后交往有关的义务。” 为满足合理交往的要求， 司法商谈首先必备三个程序性的交往条件：“第一， 它们阻止对论辩的不受合理推动的中断；第二，它们通过人们对论辩过程的普遍、平等的了解和平等、对称的参与而确保在议题之选择和最好信息最好理由之接纳这两方面的自由； 第三， 它们排除理解过程内外所产生的任何强制，而只承认更好的论据的强制力量，所以，除合作地寻求真理之外的所有其他动机都被中立化。
” 这里，人们所关注的则是在司法中，诉讼参与人为何具有商谈和协商的义务？ 这种义务是否对沉默权构成了否定？ 对此，协商民主论者勇敢地打破了传统的束缚， 站在社会共同体的高度对个人权利进行检讨，并正确地认为：公民的属性首先是社会性，个体权利不应该仅仅是按照单个私法主体的方式来行使的， 而相反必须按照取向于理解的行动主体之间的理解过程的参与者的态度来行使，其合法性在于，在这种法律运用性商谈中， 具体的参与者视角必须同时保持与那些在论证商谈中被认为有效的规范背后的普遍视角结构的联系。因此，根据一个融贯的规范体系而形成的个案诠释， 依赖于这样一个商谈的交往形式，由于这个商谈的社会本体构成，参与者的视角和由不偏不倚的法官所代表的共同体中那些非参与者的视角，有可能发生相互转换。
司法商谈能够产生合理的结果， 就是因为商谈的条件鼓励每个人采纳其他成员的视角，甚至采纳所有其他人的视角，从而实现个案公正与社会公正的有机统一。 更为重要的是，司法协商必须由一种公民理性来导引，并在此过程中进一步培养理性的公民。
罗尔斯曾把法庭看作为公共理性的范例，并且指出“公共理性是一个民主国家的基本特征。它是公民的理性，是那些共享平等公民身份的人的理想。
他们的理性目标是公共善，此乃政治正义观念对社会之基本制度结构的要求所在， 也是这些制度所服务的目标和目的所在。于是，公共理性便在三个方面是公共的：作为自身的理性，它是公共的理性；它的目标是公共的善和根本性的正义；它的本性和内容是公共的。
”诉讼过程不应该完全是对抗性的利己主义利益的竞争过程，其中，每个人都试图为自己获取最大利益，而不管其他人的成本如何。相反，诉讼应该是一种讨论、辩论和批评的过程，其目的是解决冲突和争议。
诉讼参与者应该在这种过程中促进自己的利益，但是也应该对他人负责，赋予自己的诉求正当性。就此而言，诉讼过程是一种解决冲突的实践理性形式，需要参与者承担理性的合作以及寻求最公正解决途径和办法的责任：即使存在利己主义的诉求也是正当的， 但必须是理性的。
鉴于此， 约翰·罗尔斯又指出：“公共理性将公民的职位与其公民责任看作是可以与法官职位及其审理案件的责任相类比的。正像法官要依据先前的法律根据、得到认知的司法解释和其他相关根据来审理案件一样，公民也要根据公共理性来推理，并受互惠指标的指导，”在这样的条件下，以理性为动力而改变人们最初的立场是可能的，而对社会正义来讲这是应有之意。
由此看来，这种理性的、以合作和理解为取向的诉讼模式远比以对抗和个人成功为取向的诉讼模式更符合社会正义的要求。 同时，司法协商应当是开放性的。
首先，是其内容对道德的开放，因为“法律商谈，尽管始终是同现行法律相联系的， 却不能在一个毫不含糊地确定的法律规则的封闭空间中进行……既具有法律性质，也具有道德性质……从论辩逻辑的角度来看， 这些通过法律程序而建制化的论辩过程， 仍然是向道德商谈开放的。”其次，在形式上对少数意见持有者开放，“即处于劣势的少数之所以对多数的优势表示同意， 是因为他们自己也有机会在将来用更好的论据来赢得多数，从而修改已作出的决定。
所以，比方说在最高法院判决之论证上附加持异议少数的意见， 其意图就是把那些在类似情况下将有可能说服一个未来法庭的多数法官的论据记录在案。”[11]
四、司法协商的内容 现代法学理论将司法活动抽象为证据采信、事实认定、法律适用以及责任划分几个关键环节，一方面大大简化了理解和操作，但另一方面也将简单化的形式主义弊端带入司法的理念和行动，使得人们对司法本身的合法性、合理性与权威性的质疑与日俱增。 司法活动并非像抽象的那样简单， 事实正如哈 贝马斯所指出，它是在“在法律运用的角度之下再次打开了各类论据（他们已经进入了立法过程之中，并且为现行法律的合法性主张创造合理基础） 的包裹的。
在这些法律商谈中发生作用的，除了内在于法律的法理学理由之外，还有道德的理由和伦理的理由、经验的和实用的理由。”[12] 司法协商可能涉及的内容， 我们从原初解决纠纷、恢复秩序的活动中也可以得到启示：在这种具体主义的正义观中， 法律问题和事实问题之间的区分尚无可能。
在这些古代法律过程中，规范性判断、明智的利益权衡和对事实的判断， 还是相互交织在一起的。即使到了近现代司法中，这些区分也只能是理论框架内的、抽象的和相对的，在实践中往往交织一起，难以区分，有时也没有贴上具体标签的必要。
就司法协商中的事实判断而言， 法律商谈中的事实判断， 或者说对社会行动系统的时间过程和功能方式的描述和评价， 就是以这种社会构造作为基础的：“事实”是相互联系的行为期待和动机，是各种人类互动， 是错综交织的社会实践巨流中的微小颗粒。更确切地说：它们不是事件过程本身，而是法院对这些事件所形成的观念。
H·J·施泰讷把法官默认的社会理论观念称作一种“社会图像”，法官在论证其判决时， 这种社会图像就构成了他确定事实并把事实与规范相连的语境：所谓社会图像，指的就是法院关于社会（其社会经济结构、社会互动方式、道德目标和政治意识形态）的感受，关于社会行动者（其性格、行为和能力）的感受，以及关于意外事故（其原因、规模和损失）的感受。[13] 就证据采信而言， 司法对证据的过滤作用也绝非是简单化的、形式主义的非此即彼。
民主的程序对论据进行过滤， 并使产生合法性的那些理由优先发挥作用。对议题和建议，信息和理由进行筛选，从而在理想情况下只有“有效的”输入才能通过公平谈判和合理商谈的过滤器，对作出决定起重要作用。
之所以如此，因为公共论辩对参与者能够产生一种“自我约束”作用，通过一定的道德理由或伦理理由而在公众面前掩盖无法辩护的利益之类的事情， 会迫使主张这个利益的人们进行自我约束， 或者是在下一个场合暴露出他的前后矛盾， 或者是为了维护其可信性而把他人利益也考虑在包括相应考虑之中。 难能可贵的是，形式主义司法程序惯常忽视的道德因素在协商论者那里被给予了应有的位置。
道德因素“在法律商谈中法律诠释的运用性论据不仅同政治的目标性论据相连，而且同道德的论证性论据相连。”道德论证既受法律约束，又超越法律的字面意义：“在法律商谈中，对道德实践的论辩性处理在法律建制化过程中可以说被‘本土化’了；也就是说，道德论辩在方法上受到现行法律的约束，实质上受到议题和举证责任方面的限制，在社会的角度受到参与条件、豁免和角色分配方面的限制，在时间上受到作出决定的时间限度的限制。
但另一方面，道德论辩也被作为一个公开程序而建制化，它服从自己的逻辑、控制他自己的合理性。法律框架并不干预到这种论辩的内部、以至于使这种论辩在实证法之边界上止步不前。
法律本身准许并激发一种论证机制，这种机制以一种实证法所无法确定的形式超越这种法律。”[14] 当然，上述内容对司法协商来说是关键性的，但司法协商的内容还远不止这些， 刑事司法中的认罪协商， 以及当前正在尝试的轻罪和解和所有诉讼中的法律责任划分及承担，等等，都应当也能够纳入协商的视域。
协商对话功能的发挥程度，取决与对话内容的广度与深度，包括：证据的展示与交换，事实的辩论、协商及认定，法律的解释、理解与适用，法律责任的协商与确认（对法官自由裁量权的必要补充），等等，呈现出一个协商空间逐步递增的过程。这也是对德沃金式的赫拉克勒斯超级法官“唯一正确的答案”司法幻想的纠偏，因为人世间并没有也不可能出现赫拉克勒斯超级法官， 即使我们能够找到适合于具体个案的答案，也只能是“更好的”而不是“唯一正确的”，且只能通过沟通性论辩协商获取，决非由法官单扛或独享。
注释:[11][12][13][14][德]哈贝马斯．在事实与规范之间[M]．童世骏译．北京：生活•读书•新知三联书店，2003．10，22－23，98，288－289，580－581，4－5，282，569，218，348，489，584－585． [美]约翰•罗尔斯．政治自由主义[M]．万俊人译．南京：译林出版社，2000．225－226． [美]詹姆斯•博曼，威廉雷吉．协商民主：论理性与政治[M]．陈家刚等译．北京：中央编译出版社，2006．101－102
