[内容摘要]：一般来说，当权利人的民事权益受到他人侵害而不能协商一致时，总要寻求一些救济途径加以解决，而进入司法程序是最终的救济方式，我们通常称之为公力救济。但在特殊情况下，即使通过公力救济途径仍缓不济急时，法律就应当赋予权利人一些自救权利。
在我国的私力救济制度中，已肯定了作为自卫行为的正当防卫行为和紧急避险行为的合法性，但却未明确规定自助行为的合法性，实在是立法上的缺憾。本文作者主张，我国民法应当旗帜鲜明地规定民事自助行为为具有免责效力的合法行为。
通说认为，民事侵权责任构成要件，包括侵权行为人行为的违法性，即若某个行为为合法行为或法律并未禁止的行为，则不会被认为是侵权行为。就世界上许多国家的立法而言，亦多将行为的违法性设定为侵权构成之要件。
如《德国民法典》的第847条和第823条第1款、《瑞士民法典》的第28条、《法国民法典》的第1383条、我国台湾地区民法的第184条等，其关于侵权行为的规定中，都明文或暗示须具有“不法”、“违法”、“非法”之性质。英国学者伯狄克认为，“侵权行为是不法侵犯他人之法定权利的作为或不作为，对这种行为的适当补救方法是由受害人提起请求损害赔偿的普通法诉讼。
”美国加州大学的弗莱明教授认为，侵权行为是“一种不同于违约行为的，法律将通过判处损害赔偿来予以矫正的民事违法行为”。所以，行为的违法性便成为辨别行为是否构成侵权的明显标志。
我国《民法通则》在颁布时，受大陆法系传统观念的影响，认为在一个讲究法治的国家里，当权利被侵害时，应以依靠社会公共权力进行救济为原则，若擅自采取强制措施维权，则法律不但不予认可，而且还将以行为违法为由认定其为侵权行为并课以责任，故只认可私力救济制度（或曰自力救济）中的自卫行为， 而排斥和否认自助行为，使得私力救济制度存在一个非常明显的缺憾。有鉴于此，笔者将不揣浅陋，对民事自助行为之合法性作一论述，以期引起各界重视，尤其希望在制定我国的民法典时能予以考虑。
一、民事自助行为概念及其存在背景 自助，是指权利人为保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或社会公德所认可的行为。 这就是说，在一定条件下，法律可设立这样一项制度：若当自己的权益被侵害而来不及请求公力救济时，为了维护自己的合法权益，而对侵权人采取适当的强制措施被视为合法，则不仅能有效地扼制侵权损害后果之扩大，而且也能成为在公力救济缓不济急情形下的一种补充。
其实这也正是确立自助行为适法性的依据之所在。 自助行为由来已久，古罗马时期，《十二铜表法》中就有“债权人对不履行债务的人可以视为债奴加以拘禁或出卖”的规定。
我国古代也很早就有自力实现债权的规定，如《唐律•杂律》中就有债权人可以在债务人不履行债务时，对债务人本人或其户内男子实施拘禁，以令其服劳役折抵的规定；宋、明、清诸朝也有类似规定。 尽管传统的“私力救济主义”影响较大，但它毕竟是法制落后的产物。
随着社会经济的不断发展，传统的私力救济不断地向公力救济转化。即在一般意义上，一个人的合法权益受到侵害时，只能通过请求司法机关或其它可予公力救济的机关处理，亦或与侵权人协商解决，若自行采取强制性措施，则为不适法行为。
但在现实生活中，受害人来不及请求公力救济的情况时有发生，导致完全依赖公力救济反而不利于社会秩序的稳定，所以，私力救济制度不宜全部抛弃。于是，许多国家为维护社会秩序的安定，不仅逐渐重视对私法领域的国家干预作用，而且也强调个人义务与社会责任的结合，赋予个人有一定的自力救济权，但同时又提倡对个人权利和意志自由给予一定的限制。
这样就使得传统的私力救济发展成为具有一定时代进步性的现代私力救济制度，而作为自卫行为的正当防卫、紧急避险行为为其典型意义上的两种救济措施。 与自卫行为不同，自助行为所保护的仅是自己的权利，而自卫行为还可能是为了保护他人的利益，因而在实施自助行为之前，当事人之间通常已成立债之关系。
尽管自助行为具有一定的社会破坏性，但若适当规范，严格条件，则可以使其成为具有一定正当性的一种有效机制。所以，笔者认为，自助行为的性质就在于其合法性，即民事自助行为应当是一种法律加以肯定的合法行为。
二、民事自助行为的必要条件 > 民事自助行为既然是指债权人在必要时私自采取措施实现自己的权利的行为，则民法上必然视其为免除损害赔偿责任的情形之一种。但由于我国民法一向无关于自助行为的规定故其实施的方式、方法及其自助程度等实难掌握。
为保证自助行为的正确实施，法律必然要为其设定条件，以便规范。
1、必须是出于自助的目的。 实质上，保护自己的合法权益为自助行为之目的条件。
无论是采取扣押、损坏他人财物、或是扣留有逃跑嫌疑的债务人，亦或是制止有容忍义务而又进行对抗的债务人的行为，都必须是为了维护法律所确定的自己的正当权益，而非他人利益。故非出于自助目的而实施的所谓自助行为属非法行为，应当承担相应的侵权民事责任。
2、必须有法定的自助情况存在。 所谓法定自助情况，是指诸如债务人隐匿财产不履行义务、债务人逃跑而规避履行债务。
郑玉波先生形象地比方认为，如债务人在国内无财产，而欲逃往国外，行将登机，此际若不加以解决，则时机稍纵即逝， 在此情形下，为有法定自助情况存在。也就是说，如果债务人移转自己的财产以规避履行债务，造成债权人明显无法实现债权，或者实现债权明显困难，且来不及向法院申请保全时，债权人可以扣押其财产；若债务人有逃跑嫌疑或者正在逃跑的，债权人则可以扣留债务人。
3、必须是情况紧急的。 是指法定的自助情况出现时，权利人来不及请求法院予以保全，而不保全又必然导致无法实现债权或实现债权明显困难的结果。
“如时机虽已紧迫，却仍可请求公力救济，则不得为自助行为，如窃贼携赃欲逃，恰有巡警路过。” 也即是若非紧急情况，却实施了所谓的自助行为，则该行为为非法，本质上乃侵权行为，若有损害，应予赔偿。
4、必须为法定的自助措施。 自助行为乃私力救济行为之一种，是国家保护公民合法权益的补充措施，它在客观上与国家的强制力相排斥，并可能对自助行为的相对人造成损害，故对自助的手段措施，应当加以规范。
合理的自助行为，其实施的手段不得违反法律、公共道德和善良风俗，通常只对债务人、加害人的自由加以拘束或采其他相应措施，有时还包括毁损债务人或加害人的财产，如将债务人为规避债务履行而正在转移财产用的运输汽车的轮胎戳破行为。
5、必须不超过必要的限度。 自助行为应当是法律所能容忍的，即应以可以制止危险的发生为限。
在扣押财产即能实现权利的情况下，债务人虽有逃亡之虞，亦不得拘束其自由；在扣押一项财产即能满足债权的情况下，勿扣押数项财产；在扣押财产即能实现债权的情况下，勿毁损财产；等等。如明显超出必要限度，则不仅应否定其自助行为性质，而且尚有赔偿损失的责任负担。
6、自助行为实施后应立即请求公力救济。 自助只为促进纠纷的解决条件，其行为并未解决纠纷本身。
因此，在行为人实施自助行为（扣留债务人的财产、限制债务人的自由）后，还应当积极地寻求纠纷解决的方法既可以在新条件下协商，也可以直接请求司法救济。自助行为的强制措施只是临时的，而债权人与债务人之间在新的条件下达成了协议，或得到司法机关的裁决才具有终局性。
如私自扣押债务人即将隐匿或为逃避债务而即将赠与给第三人的财产后，应立即申请诉前保全或为一般财产保全；扣留债务人后，应立即带往当地人民法院或人民法庭，请求假拘留。自助行为不当的，应当立即解除强制措施。
若实施自助行为的行为人不申请或迟延申请公力救济，则对债务人应负损害赔偿责任。
三、确立自助行为合法性之理由 其
一、在理论研究方面。 刑法学界对刑法上的自救行为早有研究，并确立了较为完备的制度。
我国的刑法学理论亦认为，自救行为从表面上看似乎侵犯了他人的财产权或人身权，但从犯罪构成的主观方面看，自救行为因缺少犯罪的主观罪过因素而不构成犯罪。其在社会价值方面有与正当防卫、紧急避险相同的功效，是应当予以鼓励的合法行为。
刑法理论上的研究成果，无疑将给民法理论及实践起到一个很好的借鉴作用。民事自助行为实质上也是一种适法性行为，即为无主观过错的合法行为。
其实，法律既肯定私力救济中的自卫行为的合法性，却又否定或回避自助行为的合法性，这不仅造成了立法上的疏漏和失衡，而且也不利于充分有效地保护民事主体合法权益的民法价值要求。事实上，近年来的民法研究成果亦表明，民法理论界与实务界的绝大多数人都主张明确民事自助行为的合法性，并赋予其免除责任之效力，非常必要。
立法应当旗帜鲜明地回应这一潮流。 其
二、在现实生活方面。 随着市场经济体制的逐步确立，人们之间的微观经济活动愈来愈趋于频繁，纠纷也就在所难免。
受我国历史文化传统方面因素的影响，在民事活动中，人们在有了纠纷后总是避免诉讼，非到万不得已不会去打官司。而这又会使许多矛盾发展到债权人来不及请求公力救济的地步。
一旦债权人为实现自己的合法权益，在情急之下对债务人实施了强制行为手段，若无法律明确给予肯定，则会导致对该强制行为界定为非法行为的结果。也就是说，一旦这种强制行为被债务人诉诸法院，法官将会步入这样一个尴尬的境地：被社会习惯和舆论认可而符合情理的行为，却不能得到法律的认同。
因此，明确自助行为的合法性，在立法时给予其一席之地，便会解决这一矛盾，从而使法律效果与社会效果有机地统一起来。 其
三、司法资源的有限性迫切需要确立自助行为的合法性地位。 “各种纠纷大量出现后，如果这些纠纷不经过滤、泥沙俱下地进入到司法程序，不仅使国家司法机器处于超负荷运转状态，浪费国家的司法资源，也使司法效率降低。
”也许有人认为，我国《民事诉讼法》从充分保护债权人合法权益出发，突破了《民事诉讼法（试行）》的规定，增加了诉前保全的内容，因而规定自助行为是没有必要的。笔者认为，诉讼法上的诉前保全制度并不排斥自助行为。
因为：第一，债权人向人民法院申请诉前保全后，可能因无法提供担保而使保全不能；第二，债权人向法院申请和实现保全目的需要一定的时间，法院只要在提供担保后的48小时内作出裁定均属于合法；第三，诉前保全的裁定作出以后，人民法院尽管可以用最快的速度组织人员执行，但毕竟仍需要时间。如果按上述程序运行，往往仍然会造成大好时机的错过，这是诉前保全本身固有的缺陷。
因此，确立自助行为为合法行为，乃是拾遗补缺的最好救济选择。 其
四、国外和我国台湾地区立法的成功经验，也为我国的民事立法提供指引和借鉴。 任何一个国家的法律都不可能建立在一片空白之上，总要受本国的法律历史传统及域外法律制度之影响，以至于互相取长补短。
许多国家的民法典都对自助行为的合法性作出了肯定性规定，如《德国民法典》第229条规定：“出于自助的目的而扣押、毁灭或损坏他人财物者，或出于自助的目的而扣留有逃亡嫌疑的债务人，或制止债务人对有义务容忍的行为进行抵抗者，如来不及请求官署援助，而且若非及时处理则请求权有无法行使或其行使显然有困难时，其行为不认为违法。”《瑞士债务法》第52条第3款规定：“为保全有权利的请求权之目的，自行保护者，如按其情形，不及请求官署救助，惟依自助得阻止请求之无效或其主张之重大困难时，不负赔偿义务。
”此外，《奥地利民法典》、《土耳其民法典》、《希腊民法典》、《泰国民法典》等也对自助行为作了规定。总而言之，大陆法系国家的民法大多认可自助行为可成为一个免责的抗辩理由。
在英美法系中，类似自助行为合法的规定，体现在“收回租借权”和“取回动产权”方面。前者意味着允许出租人、出借人使用一定限度内的强制行为，即不经法院，首先确认其所有权，也不会对其适度的强制行为承担责任；后者亦允许权利人使用适度的强制力，收回自己被侵权人取走的动产而并不负民事责任。
其实，法国虽未明确规定自助行为为一般的抗辩事由，但《法国民法典》第637条允许土地占用人“割去侵占本人土地的任何植根、荆棘或小枝”；《法国农业法》第203条也准许土地所有人杀死侵入本人土地的家禽或鸽子。 我国台湾地区民法也认同民事自助行为的合法性。
台湾民法认为，“为保护自己权利，对于他人之自由或财产，施以拘束、押收或毁损者”，称为自助行为，为法律所容许之权利措施，亦不负赔偿责任，但以不及受法院或其它机关援助，而且非于其时为之，则请求权不得实行或实行显有困难者为限（第151条）。[12] 以上立法例，对我国的民事立法不无借鉴作用，从我国的实际出发，吸收国外有益的法律制度为我所用，堪称必要。
四、结语 在现实生活中，私力救济是普遍存在的，人们进行着纷繁复杂的微观经济交往，难免会发生这样或那样的纠纷，而当其发生时，却因情势紧急而来不及请求公力救济，往往要进行自救，以实现自己的合法权益。而法律的滞后，无疑会变相放纵债务人的不履行义务行为。
我国《民法通则》未能在这方面作出规定，已使人们遗憾多年。正值我国民法典即将出台之际，应当考虑到我国现实中大量自助行为存在的实际情况，依靠民法理论的研究成果，并借鉴国外立法经验，明确规定自助行为为合法行为，可产生免责之法律效果。
只有这样，才能使我国的私力救济制度得以完善，也只有这样，才能及时有效地维护债权人的合法权益，更好地为市场经济发展提供良好的法制环境。 注释 20世纪50年代以来，我国民法教科书一直沿用侵权责任构成四要件说，但在近年来，随着民法理论研究的深入，在理论界，有学者已对行为的违法性是否为侵权责任构成要件提出质疑，认为过错应包括行为的违法性。
此说被称为“违法性吸收说”。见王利明：《民商法研究（第二辑）》，法律出版社1999年1月版，第725页以下。
王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年5月版，第255～257页。 学说上，一般将私力救济分为自卫行为和自助行为，而自卫行为包括正当防卫、紧急避险。
王利明 杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年12月版，第85页。 滕威：《民事自助行为初探》，载《法学与实践》 1994年第4期。
郑玉波：《民法总论》，三民书局1993年2月第9版，第412页。 李德海 邢梅玲：《民事自力救济》，载《司法理论与实务》，法律出版社2001年6月版，第225页。
张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第二版，第594页。 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第二版，第594页；房绍坤 郭明瑞 唐广良：《民商法原理
（三）》，中国人民大学出版社1999年版，第430页；滕威：《民事自助行为初探》，载《法学与实践》1994年第4期。 林琳 马绪福：《我国私力救济之制度架构》，载《人民法院报》2009年9月17日“理论与实践”版。
滕威：《民事自助行为初探》，载《法学与实践》1994年第4期。 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年2月版，第432页。
[12] 王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，中国政法大学出版社2001年7月版，第237页。
