【论文摘要】 在李杏英诉上海大润发有限公司杨浦店（超市）一案中，法院认定自助寄存所产生的顾客与超市之间的法律关系属于对保管箱的借用法律关系而不是保管法律关系。对此，笔者提出了质疑，并通过合同解释、意思表示理论以及交付的法律原理对超市自助寄存行为进行了法律剖析。
最后笔者提出了自助寄存仍然属于保管合同的观点。自助寄存作为保管合同具有诺成性、附合性和无偿性的法律特征。
实例简介：原告李杏英在上海大润发有限公司杨浦店（超市）购物时将一个皮包内含5310元人民币和一把雨伞存放在该超市的自动寄存柜。李某在购物结束取物时发现皮包和雨伞不逸而飞，逐以该超市为被告诉称该超市过于轻信自助寄存柜安全可靠而疏于管理致使其钱物遗失，要求被告赔偿5310元。
受理法院（上海第二中级人民法院）认为：被告作为一家大型超市，在人工寄存和自助寄存柜两种寄存并存的情况下，原告选择自助寄存柜寄存其物品，双方之间形成的应是原告借用被告自助寄存柜的法律关系，而不是提供保管服务的法律关系。本案中原告在使用被告自主寄存柜时，通过“投入硬币、吐出密码条、箱门自动打开、存放物品、关闭箱门”等人机对话方式取得了被告自主寄存柜的使用权，并没有发生该柜箱内物品的转移，即未产生保管合同成立的必备要件——保管物转移占有的事实。
被告在自主寄存柜上标明的“寄包须知”中明示：“本商场实行自助寄包，责任自负”“现金和贵重物品不得寄存”，说明被告已经表明仅提供自主寄存柜的借用服务，并未作出保管消费者存入自助寄存柜内物品承诺，被告与原告之间并未就保管原告寄存物达成保管的一致的意思表示。因此双方形成的不是保管法律关系，而是借用法律关系。
在本案的借用关系中，被告作为出借人应保证其交付的借用物无瑕疵，并具备应有的使用效能。根据证人证词及当时自助寄存柜箱门没有被撬的情况，可以证明被告所提供的自助寄存柜质量合格。
原告又未能提供有效证据，足以证明其所称物品的遗失，是自助寄存柜本身的质量问题，或被告在提供借用自主寄存柜服务中存在故意或重大过失行为所致。故原告要求被告承担其存放在自助寄存柜内物品遗失的赔偿责任，缺乏法律根据和事实基础，判决不予支持原告李某的诉讼请求。
问题的提出：本案中原告在超市的自助寄存行为，在与被告超市之间形成的法律关系是保管法律关系还是受理法院所认定的借用法律关系？寄存行为的自动化是否导致寄存（保管）法律关系性质的改变。根据《我国合同法》第367条的规定，保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。
这个“另有约定”其意思表示的方式和内容如何确定？ 笔者认为，上海市中级人民法院认定超市自助寄存是借用法律关系值得商榷。问题之一： 被告设置自助寄存的意思表示如何理解？问题之二：被告所标的“寄包须知”作为意思表示 的法律性质如何理解？问题之三：保管合同是否一定为要物合同？问题之四：原告的自助寄存行为中的存放是保管合同成立意义上的交付还是保管合同中寄托人的履行行为？
一、保管合同的概念及其法律特征 保管，又称寄存、寄托（depositum；Verwahrung；deposit），谓当事人一方以物交付他方，他方允为保管之契约。以物交付保管之人，称为寄托人(Hinterleger;deposant;depositer)。
允为保管之人，称为受寄人（Verwahrer；depositaire；depositary）。 保管的法律特征有： 1．保管一般是要物合同 一般情形下，保管仅仅有寄托人与受寄人之间的合意尚不能成立，还必须有寄托人交付保管物，始得以成立。
就此，罗马法亦以寄托为要物契约。德国民法、法国民法、日本民法均规定为要物契约（德国民法第688条，法国民法第1919条，日本民法第657条）。
但是，瑞士民法作了不同的规定，认为保管为诺成合同（瑞士债务法第472条第1款）。我国民法则是规定在一般情况下为要物合同，同时规定当事人得以另有约定（合同法第367条）。
2．保管可以是为无偿合同，也可以是有偿合同 寄托人与受寄人对保管费没有约定时，保管为无偿合同。有约定，从约定，即为有偿合同（德国民法第689条，日本民法第665条，瑞士债务法第472条第2款）。
在此必须区分保管费与保管的必要费用。如果寄托人仅支付保管的必要费用，仍不能认为是有偿合同。
例如，法国民法规定寄托人对受寄人为保管寄托物所支出的费用负偿还义务（法国民法第1947条）。但是，法国民法认为寄托在本质上是一种无偿契约（法国民法第1917条）。
因此，保管费是受寄人保管义务对价意义上的报酬。否则，则为无偿合同。
3．保管原则上为不要式合同、双务合同 一般情形下，保管仅以寄托人交付保管物为成立要件，并不要求当事人必须采用特定形式，所以，保管是不要式合同。双务合同和单务合同的区别标准不在于是否有偿。
在保管合同，即使在无偿合同的场合，寄托人也有着偿还保管必要费用的义务。所以，原则上保管是双务合同。
4．保管以物品的保管为目的 保管的直接目的是由受寄人保管物品，而不是受寄人取得保管物的所有权或者处分权为目的。所以，保管的合同标的是受寄人的保管行为，保管人的主要义务是保管寄托人交付其保管的物品。
保管的这一个法律特征，使得其与借用、租赁、承揽等相区别。
二、我国保管合同的成立以要物为原则，以约定为例外 1．法律的解释和合同的解释 为了解决具体案件，必须获得作为裁判大前提的法律规范。这种获得作为裁判大前提的法律规范的作业，法解释学上称为广义法律解释。
包括：确定法律规范意义内容的作业即狭义法律解释；法律漏洞的补充；不确定法律概念及一般条款的价值补充。 所谓狭义的法律解释方法则主要有文义解释、体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释、比较法解释、社会学解释。
在超市自助寄存中确定顾客与超市形成的法律关系时主要涉及到文义解释。 合同的解释是指受理合同纠纷的的法院对案件所涉合同及其相关资料的含义所作的分析以确定合同的真实的意思表示。
通常来说，解释合同的方法主要有文义解释、体系解释、历史解释、符合合同目的解释、参照习惯解释等等。我国《合同法》第125条第1款也规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
”在超市自助寄存中解释顾客和超市形成的法律关系主要的合同解释方法有文义解释、历史解释、目的解释、习惯解释等。 2．保管合同得以当事人意思表示一致成立 我国合同法第367条明确规定，保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。
可见，原则上，我国民法规定保管合同须为实践合同，即以保管物的交付为成立的要件。但是，我们必须注意到该条文的但书，当事人得以约定来排除保管物的交付作为保管合同成立的要件。
也就是说，保管合同得以意思表示一致成立保管合同。这是私法意思自治的体现。
因此，上海市第二中级人民法院判决书认为保管合同成立的必备要件是保管物转移占有的事实，这种看法并不符合我国合同法的相关规定。 3．超市自助寄存双方有成立保管的意思表示 保管，无论是要物还是诺成，一个必须的前提是双方达成保管的意思表示。
所以，下面是对超市自助寄存的过程中双方意思表示的分析。
（1）超市设置自助寄存的意思表示 在自助寄存柜面市之前，普通开架商场或者大型超市一般都会提供人工寄存的服务。商场提供寄存服务的目的可以说有三：第一，商场自身管理的需要。
商场实行开架销售，难免会有少数道德欠佳的顾客钻管理上的漏洞，偷取一定的商品。为避免和减少这方面的损失，商场一般不让顾客携带提包入场。
然而，顾客一般都有随身携带提包。于是，商场就提供寄存服务供顾客存放提包。
第二，商场履行法律义务的需要。根据我国法律规定，商场有保护顾客安全购物的义务（《消费者权益保护法》第7条、《合同法》第6条）。
所以，商场安排寄存服务也是履行法律义务的需要。第三，商场提高服务水平，服务顾客的需要。
可以说，早些时候国有商场期间并没有向顾客提供寄存服务这一项。近几年来，开架商场越来越成为主流商场形式，尤其是大型超市的出现，提供寄存服务已经成为商场的惯例。
这种服务客观上也方便了顾客的购物，是商场管理水平提高，服务水平提高的体现，也是商场市场营销的要求。 综上所述，超市提供寄存服务是超市自身的需要，顾客寄存提包是超市的要求。
既然存包是超市的要求，是超市带给顾客的义务，也就是说超市为自己设定了要求顾客存包的权利。根据权利与义务相一致的原则，超市自然负有保证存包安全的义务。
因此，超市提供寄存服务允诺保管寄存物的意思表示是明确的。 然而，社会发展日新月异。
一方面，超市的人力有限，而顾客数量相对很多，提供人工寄存服务一直捉襟见肘。另一方面，技术发展迅速，人们的应用创新不断，自助寄存柜随之面市。
于是，超市为了更好地服务于顾客，在提供人工寄存的同时设置自助寄存柜。但是，设置自助寄存柜本质上没有改变超市提供寄存服务的目的。
超市设置自助寄存柜是代替人工寄存或者说减轻人工寄存的工作压力。超市对自助寄存柜能够提供安全的寄存服务应当是确信的而且是必须保证的。
因此，自助寄存柜并不改变寄存的法律性质。超市设置自助寄存以提供寄存服务其允诺保管寄存物的意思表示同样是明确的。
（2）超市“寄包须知”与意思表示 超市“寄包须知”中明示：“本商场实行自助寄包，责任自负”。责任自负，暂且不论其是单方的意思表示，那么，无责任是否反向导致债务的不成立？这个问题涉及到债务与责任的关系。
在昔罗马法，债务与责任合而成为债务之观念，责任常随债务而生，二者有不可分离之关系。德国固有法，始将债务（德Schld）与责任（德Haftung），截然区别，以债务为应为给付之义务，责任为此义务之财产的担保（德Einstehen）。
债务人不为给付时，债权人得依强制执行之方法，以实行其债权者，即以此也。债务与责任，为各别之观念，故两者可离可合，即合者亦可异其主体或各有范围内容。
因此，债务与责任并非一个概念。无责任并不必然伴随无债务。
超市自助寄存中的这种自我免责的宣称，并不能否认其设置自助寄存所存在的保管寄存物的义务。 单方意思表示的效力。
超市“寄包须知”作为单方意思表示，是不容相对人变更的。可以说是合同法上的格式条款。
根据《合同法》第40条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。很显然，超市“寄包须知”中免除保管责任的意思表示是无效的。
经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款内容的，其内容无效（《消费者权益保护法》第24条）。
（3）顾客要求超市保管的意思明确 如前所述，存包是超市的要求。对于顾客来说，存包则是一项义务。
根据权利与义务相一致的原理，顾客必然会要求超市提供保管。至于生活中超市同时提供人工寄存服务和自助寄存服务，是超市的综合安排。
作为顾客则是多了一种寄存方式的选择。此时，如果自助寄存不提供保管，而人工寄存且提供着保管服务，大多数顾客当然会选择人工寄存服务。
这种利益上的衡量是生活的常理。这必然导致超市人工寄存的应接不暇，人力不支。
这样的结局一定不是超市期待的。所以，顾客在超市提供两种寄存方式的面前，只是有了选择的便利，同意保管的意思表示没有两样。
三、保管合同成立条件的默示约定 1．合同成立的一般规定 通常，合同于承诺生效时合同成立（《合同法》第25条）。根据意思自治原则，当事人得以约定合同成立的方式（《合同法》第
3
6、
3
7、1
9
7、2
1
5、2
9
3、367条）。约定的实质在于意思表示。
意思表示，得以明示或默示的方法加以表示。明示，指行为人直接将其效果意思表示于外，例如甲告知乙愿承租其屋。
默示，指由特定行为间接推知行为人的意思表示。例如甲在自助早餐店，自取三明治，置钱于柜台。
2．超市自助寄存的过程存在保管成立方式的默示约定 保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定除外（《合同法》第367条）。据此，保管合同得以约定的方式成立。
（1）保管物的交付是义务的履行，不是保管合同成立的要件。 如前述，存包是顾客的义务。
众所周知，权利义务是法律关系的内容。义务的履行不是法律关系成立的要件。
顾客存包义务的履行在超市是是通过人工寄存或者自助寄存来实现的。所以，作为寄存物的提包的交付是寄存合同义务的履行，不是寄存合同成立的要件。
（2）超市自助寄存以行为的方式实现保管合同成立的意思表示。 在自助寄存的过程中，超市设置自助寄存柜、顾客走近自助寄存柜、顾客投入硬币、吐出密码条、箱门自动打开、存放物品、关闭箱门。
在此，超市设置自助寄存柜为保管合同的要约邀请行为，顾客走近自助寄存柜、投入硬币是保管合同的要约行为，自助寄存柜吐出密码条、箱门自动打开是超市的保管合同的承诺。顾客存放物品、关闭箱门则是保管合同的履行行为。
综上所说，超市和顾客通过上述一系列行为构成保管合同成立方式的默示约定。即以自助寄存柜的设置、硬币的投入、密码条的吐出、箱门的自动打开——积极的默示方式实现意思表示成立保管合同。
自助寄存是保管合同新的成立方式，是一种新型的保管习惯。自助寄存应当得到法律的保护。
四、保管合同中保管人受领保管物的事实 1．保管物的交付方式、保管方式得由当事人约定 保管合同的标的是对于保管物的保管行为，所以保管物的交付是保管合同中寄托人应有的义务，也是受寄人履行保管义务的前提。物之交付，谓移转物之占有于受寄人，然无须直接由受寄人受移转，亦得间接的由第三人受交付。
保管人有亲自保管的义务，但是，如果寄托人同意，也可以由第三人保管（《合同法》第371条）。保管合同得由第三人保管，意旨第三人保管或者是保管人亲自保管只是保管具体方式的问题，可以由保管合同双方当事人约定。
2．超市自助寄存中超市受领保管物的交付以及履行保管义务的事实
（1）交付的一般原理 交付通常是指现实交付，即直接占有的转移。但是随着商品经济的发展，为了交易上的便利，交付已不限于这种现实的直接占有的移转，而是有了许多变通的交付方法。
交付的方法具体有：现实交付、简易交付、占有改定、指示交付等等。在现实生活中，交付的方式是多种多样的，不可能一一列举出来，应当根据法律的规定、合同的约定、交易习惯上及其他具体情况确定标的物是否交付。
（2）保管合同上的交付与借用合同上的交付 保管合同上的交付是指保管人对于保管物的交付。而借用合同上的交付则是出借人对于借用物的交付。两者交付主体和交付的对象均不同。
（3）自助寄存中顾客的交付是保管合同上的交付 在超市自助寄存中，寄托人存放保管物是保管合同上的交付。第一，客观上，寄托人在受寄人所有并控制的自助寄存箱存放了保管物。
第二，寄托人对于自助寄存箱并没有实际控制，这涉及到密码条的法律性质（后面详述）。而借用则必须是对于借用物的完全控制。
第三，受寄人事实上控制了保管物。这也涉及到密码条的法律性质。
如果是借用，受寄人是无法控制寄存柜内所存放的物品的。因此，寄托人对于自助寄存柜并没有构成借用。
顾客的交付是保管合同上保管物的交付。
（4）密码条的法律性质 密码条具有保管凭证的法律性质。在人工寄存中，顾客存放保管物后，超市一定会给付保管凭证，除非另有交易习惯（《合同法》第368条）。
保管凭证具有两个功能：一是作为保管合同成立的证明作用；二是用于保管物领取时的核对作用。 在超市自助寄存中，存包实现了自动化，顾客可以得到一张密码条。
顾客凭密码条可以直接取回存放物。但是，密码条仍然具有保管凭证的法律属性。
第一，密码条是保管合同成立的证明。如前所述，超市自助寄存作为保管合同是诺成的。
保管物的交付不是保管合同成立的要件。自助寄存柜密码条的吐出、箱门的自动打开是保管合同的承诺。
所以，密码条在超市自助寄存具有保管合同成立的证明作用。第二，密码条在保管物的领取过程中具有核对作用。
在自助寄存，顾客凭密码条按规定操作得以直接取回保管物。在人工寄存中，顾客凭保管凭证交给寄存服务人员，寄存服务人员核对保管凭证的号码后返还保管物。
可见，两者在领取保管物时均有核对过程。区别在于在自助寄存中省去了寄存服务人员的劳动。
因此，密码条在寄存合同作为保管凭证的法律性质是明确的。 在这个问题上，有学者将自助寄存柜与银行保险箱 相比，认为在自助寄存箱内所放之物品 非“露封”，连“开闭”也不需要“协力”，因此，更不宜认定为保管合同。
其实，银行保险箱之所以可认定为租赁正是因为银行须顾客的协力才得以开闭保险箱。而在自助寄存中，在密码条遗失时超市仍然以人工的方式返还保管物。
超市对于自助寄存柜有着直接控制，也对于寄存箱内的物品有着控制，且无须存包人的协力。 综上所述，超市自助寄存是一种新型的保管方式，存在通过自助寄存柜受领保管物的交付并依靠自助寄存柜的安全性能履行保管义务的事实。
五、超市自助寄存是一种特殊的保管合同 1．超市自助寄存是诺成性保管合同 保管合同原则上是要物合同。 但是在超市自助寄存中，如前所述，超市寄存中顾客存包是超市的要求，保管物的交付是只是合同义务的履行。
而在超市自助寄存中顾客和超市有保管的合意。所以，超市自助寄存作为保管合同是诺成合同。
2．超市自助寄存是一个附合性的保管合同 所谓附合合同，也称标准合同，是指合同的当事人一方未与对方协商事先拟订了合同的条款，另一方依既定合同内容加入的合同。顾客到超市购物，超市提供存包服务，关于存包的条款是确定的，所以，超市自助寄存作为保管合同是一个附合合同。
3． 超市自助寄存中存放物品是履行保管合同的行为 超市自助寄存作为保管合同是一个诺成合同。因此，顾客存放物品则是履行保管合同的 行为。
其缘由在于：一方面，顾客存包是超市的要求。另一方面，顾客为了进超市购物也同意存包。
所以，顾客存包是履行保管合同。至于，顾客不履行存包义务，其后果就是进不了超市，意味着其放弃购物。
4．超市自助寄存是无偿的保管合同，但超市仍应尽善良管理人的注意义务 关于超市自助寄存和人工寄存是否属于有偿合同。有学者认为是有偿合同 。
笔者认为，顾客前往超市购物未必每次有购物发生。就不同的情形有所不同。
仅凭超市购物中存在交易利润认定其为有偿合同未必妥切。因此，原则上超市自助寄存是无偿合同。
然而，尽管超市寄存原则上是无偿合同，但是，超市应尽的保管义务应该是善良管理人的注意义务。因为超市寄存是超市的要求，超市承担善良管理人义务理所当然。
史尚宽先生认为商场寄存是有偿合同，在注意义务上必然是善良管理人的义务。这一点并无二致。
六、结论 1．我国保管合同的成立得以意思表示一致而成立（《合同法》第367条）。因此，上海市第二中级人民法院超市自助寄存纠纷案判决书认为保管物转移占有的事实是保管合同成立的必要条件的观点并不妥切。
2．超市自助寄存双方以行为的方式合意成立保管合同。通过行为的方式作为意思表示是一种积极的默示行为。
超市与顾客在自助寄存中通过一系列的行为达成保管的合意，成立保管合同。自助寄存是现代寄存方式演变发展的必然产物，其作为一种新型的保管方式应当得到法律的保护。
3．在自助寄存中，顾客存放物品、关闭箱门构成保管物的交付，但其法律性质是保管合同的履行行为，而不是保管合同构成要件意义上的交付。 4．综上所述，在超市自助寄存中，超市与顾客构成保管合同法律关系，不是上海市第二中级人民法院判决所认定的借用法律关系。
【注释】 黄松有著：《民事审判指导与参考》（总第16集），:法律出版社2009年版，第360页。 史尚宽著：《债法分论》，中国政法大学出版社2000年版，第515页。
梁彗星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第209页。 史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第3页。
王泽鉴著：《民法概论》，中国政法大学出版社2009年版，第105页。 史尚宽著：《债法分论》，中国政法大学出版社2000年版，第515页。
魏振瀛著：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第224页。 史尚宽：“关于银行之安全保管契约或保险箱租用契约（Safevertrag； Stahlkammervertrag），即供给银行内之保险箱或金库之一部，容许存置有价证券或其他贵重物品之契约，其性质为租赁抑为寄托，甚有争论。
其仅供物之搁置空位，惟就其开闭为协力者，应解释为租赁。”参见史尚宽：《债法分论》2000年1月第1版，中国政法大学出版社，第518页。
黄松有著作：《民事审判指导与参考》（总第16集），法律出版社2009年版，第366页。 史尚宽：“戏院对于观客之衣帽等物品为保管，商人为顾客保管，其报酬存于其与顾客交易之利润（Denecke,z.690,S.455）。
”参见史尚宽：《债法分论》2000年1月第1版，中国政法大学出版社，第516页。 【参考文献】 黄松有.《民事审判指导与参考》（总第16集）[M].北京:法律出版社, 2004. 史尚宽.《债法分论》[M].北京:中国政法大学出版社,2000. 梁彗星. 《民法解释学》[M].北京:中国政法大学出版社,2000. 史尚宽.《债法总论》[M].北京:中国政法大学出版社, 2000. 王泽鉴.《民法概论》[M].北京:中国政法大学出版社,2003. 史尚宽.《债法分论》[M].北京:中国政法大学出版社,2000. 魏振瀛.《民法》[M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2000. 黄松有.《民事审判指导与参考》（总第16集）[M].北京:法律出版社,2004.
