关键词: 药品 不可避免 风险 缺陷 判别 内容提要: 药品缺陷认定标准应当将处方药与非处方药予以区分，处方药缺陷判断标准可以是以医师的预期为基础，兼进行药品成本效益分析；而非处方药判别标准可以采消费者期待标准。由于药品具有风险不可避免的特质，药品的缺陷除设计缺陷、制造缺陷、说明缺陷外，还有观察缺陷，其判断方法各不相同。
由于人类科技发展水平的局限，一种药品在为人们带来预期有益作用的同时，也往往同时伴随着发生有害作用的潜在风险。近年来涉及药品的群体性不良事件不断见诸报端（具有代表性影响事件有：2003年的龙胆泻肝丸事件，被一直以来视为“清火良药”龙胆泻肝丸，因含马兜铃酸而导致众多消费者肾功能损害；2006年齐二药的“亮菌甲素注射液”、安徽华源“欣弗”抗生素等药品质量事件；2007年广东佰易药业有限公司违规生产经注人免疫球蛋白事件；2008年江西博雅生物制药股份有限公司免疫球蛋白致人死亡事件；2009年2月11日，青海省大通县3名患者使用标识为黑龙江乌苏里江制药有限公司佳木斯分公司生产的双黄连注射液(批号：08090
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8、0808030，规格20毫升/支)发生不良事件，并有死亡病例报告。）。
导致药品不良事件的原因是复杂的，可能是药物治疗过程中不合理用药而致，也可能属药品的不良反应，还可能是因药品质量问题而导致伤害。因误用或差错等不合理用药而产生的伤害，除了用药人本身过错外，大都属于医疗事故范畴，在此不做研究。
药品的不良反应是合格药品在正常用法用量下出现的与用药目的无关的或意外的有害反应（参见国家食品药品监督管理局2011年发布第7号令《药品不良反应监测管理办法》第29条。），世界大多数国家及地区对此类损害予以补偿救济机制是设立救济基金制度，在此也不做进一步探讨。
本文仅限于因药品存在质量问题而导致的损害。此类药品损害赔偿前提和基础是药品存在缺陷。
本文仅讨论药品损害原因之一即药品缺陷，笔者就药品缺陷判定标准略抒己见。
一、药品缺陷的认定标准 药品是一种特殊的产品，当然具有产品的法律属性。关于药品缺陷的探讨，思维的逻辑起点自然从产品责任制度中产品缺陷开始，同时药品缺陷的判定须结合药品的特性，需要准确反映药品的本质特征。
我国《产品质量法》中产品缺陷认定标准被学界批评为“标准不明”，作为特别法的《药品管理法》廓清假药和劣药的概念，但没有对缺陷药品进行界定。《药品管理法》虽规定药品实行国家标准管理，但依附于国家标准来认定药品缺陷，事实上对患者极不公平（曾被视为清火良药、临床使用多年的龙胆泻肝丸，完全是按照《中国药典》的规定生产，但因含有马兜铃酸造成患者肾功能衰竭。
参见杨耕身：《“龙胆泻肝丸事件”是否存在监管不作为？》，http：//news．xinhuanet．com新华网，2011年2月25日。）。
学界普遍认为产品缺陷是以产品具有危险性为前提。判断产品缺陷的诸多理论中，最常引用产品缺陷的认定标准有两个：消费者期待标准、成本效益标准。
按照消费者期待标准，缺陷是指产品缺乏消费者或使用者有权期待的安全性而对消费者或使用者的人身或财产具有不合理的危险。成本效益标准是通过权衡产品的风险和效用来确定产品是否存在缺陷的认定标准，事故预防成本小于可能发生的损失而未予以预防，产品就被认定存在缺陷。
判别产品缺陷的两个标准各有其优点，但药品缺陷判定是否可直接适用这两个标准？ 我国台湾学者黄丁全先生认为：药物与一般商品有别，有关其责任成立及其范围，皆须依其特性考量。药品经各种使用途径，进入人体发挥药效作用。
现代科学表明药物对人体及病原体产生药效是动态变化过程，药品作用的效果可以从药物动力学和药效学两个方面解析，可能会产生人们所期待的有利作用，也可能会带来非期待的有害作用。药物动力学研究药物对机体的作用，药品的服用、吸收、分布、作用位置结合、生物转化及排除体内的流程直接影响药品作用强弱，药品的主成分相同而剂型、辅料存在差异，效果就不相同。
药效学主要是药理作用的观测和作用机理的探讨，不同成分的药物对人体及病原体产生药效是有不同效力(potency)和最大效果(maximal effect)。由此可知，药品作用的机制复杂，现有的技术对许多机理并没完全认知，药品存在未知的不可预见有害作用，药品具有危险不可避免性、危险不可预期性等特征，具有危险是药品的天然属性。
惟因此性质，对药品的缺陷判断标准需要特殊考虑。 药品因安全性和有效性的考量，使用方式分为处方药与非处方药（我国台湾地区分为成药、指示药、处方药。
成药可以自行购买，指示药经由医师药师指导后可购买使用，处方药必须经由医师诊断才能凭处方领药。）。
对于处方药而言，是有医师等专业人员参与药品的使用，药品的选择和判断来自医师等专业人员。对处方药如采用消费者期待标准，则因使用药品的决定者是医师，对药品的预期药效期待主要来自医师等专业人员。
药品实际使用者却是患者，遭受药品损害的是患者，期待者与使用者的不一致，使消费者期待标准解释上有阻断之处。药品除自身含多重药理作用之外，药品还可能与其他化学物质相互作用，药理作用复杂。
普通的消费者无法掌握药品安全水准，也不会清楚特定药品的危险程度，很难形成消费者期待观念。 不论依任何方法认定药品缺陷，都应将药品的安全性、有效性因素纳入判断依据。
不同类别的药品安全性要求是不同的，价值判断取向应当有所区分。笔者认为对处方药与非处方药缺陷的判定采不同标准。
非处方药可以消费者预期作为判断缺陷的标准。而处方药的使用，须尊重医师的专业判断。
医师依据其专业知识以病人立场为用药做各种利益分析，同时医师也能以病人(即消费者)的观点对药效有合理的预期。处方药缺陷判断标准则以消费者期待标准为基础，兼进行药品成本效益分析。
美国的Bronchu v．Ortho Pharmaceutical Corp．避孕药案件就采用了这种标准。在Bronchu v．Ortho Pharma-ceutical Corp．案件中，口服避孕药Ortho Novum属医师处方药，内含2mg合成黄体激素及1mg合成雌性激素，避孕药OrthoNovum含过量雌性激素(estrogen)致使用者中风。
制造者在销售该药时，已生产销售其他含较少剂量雌激素且避孕效果亦达相同剂型99%的避孕药。本案原告以专家作证被告的其他含有雌性激素较低剂量的避孕药，仍具有避孕效果的99%。
对于本案的避孕药具有较高雌性激素，因危险增高而无利益，故应当认为具有设计缺陷。第一巡回法院判决认为缺陷成立，该设计缺陷的认定采取成本效益标准。
该案设计缺陷的认定理由是商品依特定预期设计而制造，只有当设计本身对消费者具有不合理的危险时商品被认定为缺陷产品。此案以客观消费者预期为基础，进行药品成本效益的分析，有效地解决处方药缺陷认定的问题。
需要特别注意，药品的主要治疗作用和有害作用注定是相伴而生，具有危险的药品不能全部归于缺陷药品。台湾学者朱怀祖认为：药品的这种消极作用，是现有人类技术及知识不可能使其安全之“不可避免危险”，属商品责任最困难之议题[11]。
在美国处方药(Prescription drug)被认为是一种不可避免的不安全产品(Unavoidable unsafe products)，法院对药品设计缺陷和警告缺陷不适用严格责任[12]。尽管药品审批时药品的效益与危险是重要的考量内容，药品损益两面在上市审查时就做了平衡分析（美国药品审批制度可称为各国的典范，FDA主任委员乔治·拉瑞克(George Larrick)在国会听证会上说明药品审批标准分为三个阶段：
(1)评定该药的利益；
(2)评定药品危险；
(3)就该药利益与危险衡量，该药上市是否符合公共利益。），但仍然没有绝对安全的药品。
“药品安全”指对拟用药物的人群而言，该药品的效益大于风险，而并非保障一定不发生损害。只要认为利益大于风险，管理部门就可以批准上市。
药品天然危险乃是基于伦理的、经济的和发展的考虑，是无奈而正确的抉择，人类只能容忍药品天然风险的存在。
二、药品缺陷的具体判别 判断药品的缺陷较一般商品更困难。一般商品的安全性要求高，而药品即使有严重的不良反应，但因其效用的存在，仍然不能径直认定其属于缺陷药品（青霉素(penicilline)是抗生素药，它的出现制服了过去严重威胁人类生存的多种致病性微生物、烈性传染病等，使传染病导致死亡率大大下降，但青霉素(penicilline)会发生过敏者休克乃至死亡；治疗心律失常效果最好的奎尼丁、洋地黄制剂，其治疗使用的有效剂量与中毒剂量非常接近，稍有不慎就会引起严重心肌损害，甚至心脏停搏；治疗伤寒特效药氯霉素，治疗肺结核的特效药链霉素；有时一针打下去能顷刻使人丧命。
）。产品责任的探讨，常以不同缺陷为对象（美国法多将缺陷分为设计、制造与说明三类，而德国学说又将缺陷分为设计、制造、说明与发展四类。
）。对于药品笔者认为可依其产销管理的次序分为设计缺陷、制造缺陷、说明缺陷和观察缺陷四种类型。
(一)药品设计缺陷> 药品的设计缺陷可以采用消费者利益最大化的方法来判别。如果药品的疗效视为利益的话，药品的各种有害作用就应视为危险。
药品设计应当趋利避害，药品在设计方面以消费者期望的目标来审视是否达到利益最大化。换言之，就是以普通患者(消费者)立场，判别某种具体药品的设计是否将药品疗效和药品的使用风险做了损益分析，并选择了最大利益的设计方案。
根据危险发生原因进行探寻，药品设计中比较易产生失误的主要有以下几个方面：剂型设计缺陷，内包装或容器设计缺陷，配方、成分设计缺陷。 1．剂型设计缺陷。
剂型可改变药物的作用性质、作用速度，影响疗效和降低药物的毒副作用（硫酸镁口服剂型用做泻下药，但5%注射液静脉滴注，能抑制大脑中枢神经，有镇静、镇痉作用。注射剂、吸入气雾剂等，起效快，常用于急救；丸剂、缓控释制剂、植入剂等作用缓慢，属长效制剂。
氨茶碱治疗哮喘病效果很好，但有引起心跳加快的毒副作用，若制成栓剂则可消除这种毒副作用。）。
在剂型设计经常发生的缺陷有：使用不当溶剂，未使用缓释胶囊或肠溶胶囊（胶囊剂可掩盖药物的苦味及特殊异味，还可提高药物的稳定性及提高药物的生物利用度，如缓释胶囊可延缓药物的释放；肠溶胶囊可保证遇胃酸后易被破坏的药物的药效，有些药品可能对胃部有致溃疡损害，所以以肠溶胶囊包裹之。）。
2．内包装或容器设计缺陷。药品的包装或容器都受严格管制。
我国《药品管理法》第52条规定，直接接触药品的包装材料和容器，必须符合药用要求，符合保障人体健康、安全的标准，并由药品监督管理部门在审批药品时一并审批。国家药品食品监督管理局颁布的《直接接触药品的包装材料和容器管理办法》确定了药品的包装材料注册管理制度。
但是我国只是从药品的包装材料方面加以规制，未对药品包装或容器构造方面加以规制。药品内包装或容器在结构上还应当以消费者正确使用，且不致误用、滥用为原则。
药品监管比较严格的美国容器未具防止外物掺杂装置；容器未使用防止儿童开启的密盖；容器未具强光或湿度防止装置，均可认定药品内包装或容器设计存在缺陷。药品的容器特殊安全设计要求是随着由容器缺陷带来了损害增加而提出的，美国毒物控制中心(American Association of Poison Control Centers)研究报告资料显示，因意外中毒的案件中，有一半为孩童误开药物容器服用药物所引起[13]。
正是基于儿童误开药物容器服用药物中毒的案件，现在要求容器应当使用防止儿童开启的密盖。我国在药品内包装或容器的构造方面也应予以规制。
3．配方、成分设计缺陷。此类缺陷主要表现为：安定剂使用成分不当，复方组合失效，有效成分过量，药物成分具毒性作用等。
这类药品设计缺陷往往受害人众多。20世纪50年代末—60年代初发生在欧美地区的震惊世界“反应停”(沙立度胺)事件无疑是一个最好的注脚，1959—1962年间，西德、美国、日本出生了许多没有胳膊、没有腿，象海豹一样的婴儿，人们把他们叫做“海豹婴儿”，导致产生如此大量海豹婴儿的祸首就是深受孕妇欢迎的“反应停”，受害的婴儿多达1．2万名；发生在2011年“万络”事件，因服用该药导致死亡的人约达六万之众（1957年10月西德药厂生产了一种治疗早期妊娠反应的新药反应停(Thalidomide)，可迅速把妊娠反应性呕吐停住，但其可选择性地作用于胚胎，对胚胎的毒性明显大于母体，其对胎儿的致畸作用可高达50%—80%，造成欧美许多国家“海豹胎”。
美国默沙东制药公司生产的一种选择性COX—2非甾体类抗炎药(处方药)，用于解除关节炎引起的病变和症状、成人急性疼痛和痛经药物“万络”(Vioxx)，长期使用万络可增加心血管事件的风险，在全球造成约6万名患者死亡。参见新浪新闻中心网：http：//news．sina．com．cn/w/2005－08－23/07366758901s．shtml，2009年9月23日访问。
）。
(二)药品制造缺陷 药品使用殊具危险性，各国政府对于药品的生产一般都特别立法予以严格的行政管制（药厂生产药品必须具备的软、硬件条件，各国对药品生产采用事先许可准入的规制策略，现在100多个国家实行了GMP制度，欧、美、日等许多先进工业国家的卫生管理机构均制订颁发了本国的药品生产质量管理规范(Good Manufacturing Practice，简称GMP)，作为药品生产和质量管理的基本准则，适用于药品制剂生产的全过程和原料药生产中影响成品质量的关键工序。世界卫生组织(WHO)也制定了GMP，作为世界医药工业生产和药品质量要求的指南，是加强国际医药贸易、监督与检查的统一标准。
1988年颁布了中国的药品GMP。）。
世界许多国家都有药典记载法定标准，此为药品质量的基本依据（世界上已有近40个国家编制了国家药典，另外还有3种区域性药典和世界卫生组织(WHO)组织编制的《国际药典》。1963年欧洲共同体各国共同商定编订《欧洲药典》，美国药典《The United States Pharmacopoeia》简称USP，现行版为第27版，英国、日本等主要药品生产国也都制定药典。
）。我国药品实行国家标准，我国《药品管理法》第10条规定：“除中药饮片的炮制外，药品必须按照国家药品标准和国务院药品监督管理部门批准的生产工艺进行生产，生产记录必须完整准确。
药品生产企业改变影响药品质量的生产工艺的，必须报原批准部门审核批准”。药品制造须依法定的优良制造规范(GMP)（我国《药品管理法实施条例》第6条规定：新开办药品生产企业、药品生产企业新建药品生产车间或者新增生产剂型的，应当自取得药品生产证明文件或者经批准正式生产之日起30日内，按照规定向药品监督管理部门申请《药品生产质量管理规范》认证。
），以此确保药品制造过程都以标准作业，并记录保存，以便追踪。生产企业未按照批准规程操作，在原材料、配件、工艺、程序等方面不按照法律和技术规范要求生产，致使药品不符合国家质量标准，这种缺陷就属药品的制造缺陷。
判断药品制造缺陷可采不同于正常法则，即将可疑药品与生产的其他同成分的药品比较，如果存在差异，就可推断该药品属制造缺陷药品。 我国药品损害事件许多是因制造缺陷而导致（齐二药的“亮菌甲素注射液”事件是因齐二药以工业用二甘醇替代丙二醇作溶剂、安徽华源“欣弗”抗生素质量事件则是未按照批准的工艺参数灭菌；广东佰易药业的静注人免疫球蛋白事件同样是违规生产引起。
），一般商品损害事件发生常有消费者以制造缺陷为由主张赔偿，而药品损害事故中稀有患者提出制造缺陷。究其原因，主要是药品在使用时已经消耗掉了，患者主张制造缺陷的药品是离开生产企业的产品，所以用物证证明制造缺陷存在有较大困难。
解决这一问题的途径，可以采“盖然性”的规则，通过“环境证据”结合经验法则加以判断。也就是说在没有直接证据对药品缺陷加以证明情况下，通过影响待证事实的各种环境事实可以推断药品存在缺陷。
就药品制造流程分析，药品制造缺陷产生的原因主要是生产因素、管理因素。药品生产过程中剂型的选择、制造工艺都会直接影响药品质量，药品制造过程的管理是控制与降低误差与其比率的最有效手段。
(三)药品说明缺陷 药品所具有容许性危险的特点意味着药品说明比其他产品需要更加充分。世界各国对药品说明书都有规范性要求[14]。
我国《药品管理法》第54条规定药品“标签或者说明书上必须注明药品的通用名称、成份、规格、生产企业、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项”。药品的说明书由国家食品药品监督管理局予以核准。
尽管对药品说明书监管如此严格，但因药品说明缺陷导致的损害时有发生。我国曾发生的深圳某医院爆发的龟分枝杆菌感染事件，消毒液戊二醛说明书标识不明是其中原因之一。
深圳市某医院使用深圳惠泽公司生产的戊二醛，该消毒液标签在使用方法上注明“医疗器械浸泡消毒消毒使用原液”，但未标明戊二醛的浓度，医院药师连续二个月时间错将1%戊二醛当作20%的浓度消毒液稀释成0．005%，达不到灭菌消毒的要求，使166名患者发生术后感染，伤口长时间不能治愈[15]。美国的MacDonald v．Ortho Pharmaceutical Corp．避孕药案件同样因说明缺陷致使消费者脑部动脉血栓而中风。
原告依医生的处方服用避孕药，且每年看医生一次，已重新取得处方单。该避孕药说明虽然记载可能因不正常血栓生成而造成脑部主要器官损害，但全部内容并无“中风”文字出现。
原告不知血栓危险包含中风，使用近三年，因脑部动脉血栓致中风（Sam Biers：MacDonald v．Ortho Pharmaceutical Corp S．Ct．Massachusetts[1985]．）。 判别药品说明是否适当不能只考察说明书的内容，应当从说明内容、说明方式、说明对象方面综合评估。
药品说明内容包括使用指示和警告。使用指示是患者、医师用药的依据，避免危险方法，目的使患者安全使用；警告目的是引起对危险的注意。
药品的说明缺陷大多是药品警告内容不充分。药品说明须符合充分性原则和重要性原则。
充分原则要求，药品说明对药品危险存在及程度做完全揭露，使患者对药品的危险性有足够的注意；重要性原则是指药品说明还应当对内容有所选择，为使患者获取药效资讯真实，不能过分强调药物有效性和普及性，导致使用者忽略其危险性[16]。经大众传媒的药品广告需遵循重要性原则，药品的标示和说明书需遵循充分性原则。
药品是否存在说明缺陷，以充分性来判别，即考量药品说明的警告内容是否充分揭示危险范围，是否适当指出药品误用时所导致损害的严重性，说明中警告部分醒目的程度能否引起理性患者、医师的注意。处方药和非处方药因说明的对象不同，其内容标准无疑应当有所差异。
非处方药的说明因患者直接购买使用，说明应当注意通俗性，说明的内容易于理解，对危险的披露也应更加细致、明了。处方药说明的对象为医师，虽然按照循证医学的理念，标示外用药获得一定共识[17]，但很多时侯医生是通过药品说明做评估选择，因此处方药说明也须充分。
由于医生具有药学方面专业知识，依据“专业中间人原则”(learned intermediary rule)，由其依病人的立场做危险与效益的评估[18]，处方药的说明需更加注重科学性严谨性。美国对非处方药和处方药说明要求也是有别，非处方药要求“使用上适当指示”，处方药要求“使用上适当资讯”。
可见，判定药品说明是否存在缺陷，需考量说明的对象。
(四)药品观察缺陷 虽然各国对药品进入流通领域都有严格的规范（我国申请新药注册应当进行I、II、III、IV期临床试验；美国新药申请可分为两个阶段，即新药临床试验申请(Investigational New Drug Ap-plication，简称IND)及新药上市许可申请(New Drug Application，简称NDA)；世界各国都有严格新药审查制度。），但药品属危险不可避免的产品，药品损害事件还是时有发生（近年来发生的事件有：美国的万洛克事件，我国的齐二药事件以及2009年发生了双黄连注射液事件。
）。药品因其危险性高于普通的产品，药品上市后的观察责任与其他产品相比更加重要。
药品的观察缺陷是药品上市后发现的药品另外副作用会造成人身损害，对这种危险制药企业未积极控制。判别药品观察缺陷存在与否，可从医药企业是否完成药品安全监视制度规定的义务来考量。
药品企业在药品上市销售后，需承担的观察义务主要是，收集药品不良反应的信息、新的资讯报告说明以及有害药品的召回等义务。药品上市后，它的有效性和安全性需要通过安全监视制度(post-market surveillance)来保障。
我国台湾地区新药安全监视制度规定：新药安全监视期间，自发证之日起七年，每六个月定期向卫生署提供该药品国内、外不良反应之最新资讯（《新藥安全監視制度》，http：//dp．lawbank．com．tw/FLAW/FLAWQRY01．asp？fcode=L003＆flevel=2＆page=4．）。美国FDA(食品药品管理局)规定广泛的药品上市后监视责任。
严重且非预期的药品不良反应在发现后15日内报告，对于严重而属预期药品不良反应，当发现有显著的频率增加时，也许在15日内报告。没有上述药品不良反应的药品执行定期报告，新药核准前三年每年定期报告四次，以后每年一次（See．21C．F．R§314．80．）。
美国FDA要求新药警戒报告(NDA—Field alert report)不仅是药品使用过程的不良反应，还包括其他研究发现该新药可能存在缺陷（See．21C．F．R§314．81．）。我国药事管理法同样有不良反应的报告的规定，《药品不良反应报告和监测管理办法》第13条规定，药品生产、经营企业和医疗卫生机构负责本单位生产、经营、使用药品的不良反应报告和监测工作。
对于新的或严重的药品不良反应应于发现之日起15日内报告，死亡病例须及时报告，其他每季度集中报告。但我国药事管理法规对于报告范围规定不明确，新药监测期也规定过于弹性（我国《药品注册管理办法》第66条规定：“国家食品药品监督管理局根据保护公众健康的要求，可以对批准生产的新药品种设立监测期。
监测期自新药批准生产之日起计算，最长不得超过5年。”《药品不良反应报告和监测管理办法》第14条规定：“对新药监测期内的药品，每年汇总报告一次；对新药监测期已满的药品，在首次药品批准证明文件有效期届满当年汇总报告一次，以后每5年汇总报告一次。
”）。收集与生产销售药品有关资讯，获取最新的相关药品研究成果，并将有关信息以适当方式向医师或消费者告知，这是药品企业观察义务。
药品企业违反不良反应的报告制度，或者未履行观察义务就属药品的观察缺陷。制药企业不能以发展风险来抗辩。
“是药三分毒”，药品风险是不可避免的。因此，判别药品的缺陷需结合药品的特质，将处方药与非处方药加以区分。
在对药品的缺陷认定时应考量其安全性和有效性。 注释: 叶正明．国外药品不良反应损害救济制度述评及其对我们的启示[J]．时代法学，2005，3
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