摘要：预售商品房再转让问题比较复杂，目前的理论和实践也有不同的认识和作法。本文列举了与预售商品房再转让有关的法律，并对预售商品房转让制度进行法律视野外的分析与评判，最后提出了若干可行的法律建议。
关键词：预售商品房 炒楼花 预售商品房再转让，是指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让他人的行为，即所谓的“炒楼花”。“楼花”概念是由已逝的香港著名爱国商人霍英东先生于上世纪50年代最先发明和应用的。
“楼花”概念的提出，是房地产界具有革命意义的一件事情，霍英东先生也因为楼花按揭而赚了第一桶金。“楼花”这一概念后来被外国人戏称为中国人的第五大发明。
买卖楼花，分为买卖预售商品房和预售商品房的再行转让两种。前者属于预售商品房买卖问题，或者说是一级市场买卖楼花。
后者预售商品房再行转让问题，或者称为二手市场买卖楼花，即炒楼花。本文主要针对后一问题进行探讨。
一、楼花的性质。 楼花在本质上是一种所有权的期待权。
期待权是指为权利取得必要条件和某部分虽已实现但尚未全部实现之暂时的权利状态，亦即取得权利之权利。期待权包括物权的期待权和其他财产权的期待权。
在楼花买卖中，楼花预购人以取得房屋所有权为目的，合同成立后，预购人必须支付首期购房款，取得预购房屋所有权的过程已经开始，但因条件未成就（房屋尚未竣工，期限未到），其对房屋所有权已有所期待，已进入取得楼宇所有权的过程。即，商品房预售对预购人是一种物权的期待权。
同理，预购人在转让预购的商品房时，再受让人获得的也是物权的期待权。 但是，应该区别的是，物权的期待权不是物权本身。
物权的期待权是预售商品房再转让的结果，而转让本身却是以契约的形式。即，原因力是债权行为，而结果却具有物权的性质。
尽管我国的理论界目前还不承认物权行为与债权行为的二分法，但以此加以划分还是有必要的。
二、关于预售商品房转让的有关规范性文件。
（一）法律、法规。 我国《城市房地产管理法》第45条：“商品房预售的，商品房预售人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。
”而国务院迄今尚未就此问题作出规定。建设部的《城市商品房预售管理办法》中也没有对此作出明确规定。
事实上，在《中华人民共和国城市房地产管理法》立法过程中，对允不允许炒卖“楼花”的问题，就曾有过重大的争论。 2005年5月9日，继“国八条”、“新八条”之后，国务院办公厅转发了建设部、发展改革委员会、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局、银监会等七部委的《关于做好稳定住房价格工作的意见》（以下简称《意见》），其中第七条明确规定：“切实整顿和规范市场秩序，严肃查处违法违规销售行为。
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让.在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致是，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。实行实名制购房，推行商品房预售合同网上即时备案，防范私下交易行为。
这一部门联合规章是由国务院办公厅转发，国务院办公厅在转发通知中明确指出该意见已“经国务院同意”，因而具有行政法规的性质。
（二）地方性的规范性法律文件。 一些较大城市的地方性规范性法律文件也对预售商品房转让作出了具体和明确的规定，只是这些地方性法规却有截然不同的两种态度。
2003年12月1日起开始实施的《北京市城市房地产转让管理办法》第44条明确了预购人转让其预购商品房的办理手续，实际上允许了预售商品房再行转让。而深圳市国土资源和房产管理局于2005年11月11日发布《关于进一步规范我市商品房销售行为的通告》，明确禁止炒卖楼花。
类似禁止买卖楼花的城市还有：上海、武汉、南京、温州、宁波等。各地做法的不同反映了人们对这一问题有不同的认识。
根据《立法法》的规定，行政法规的效力高于地方性法规，因此，在七部委《意见》出台后，与其规定相冲突的地方性法律文件应作废。以后，在全国范围内，应统一执行七部委的意见，即禁止买卖楼花。
三、对七部委《意见》的法律分析。 由于法律和行政法规没有对预售商品房的再行转让作出明确规定，而具有行政法规性质的七部委意见却明确禁止楼花买卖，因此，有必要对七部委的《意见》进行法律分析。
七部委《意见》是在全国房地产市场持续看涨，价格一路走高的背景下出台的旨在抑制房价的政策。笔者认为，其只是目前宏观调控的需要，不可能长期存在。
所以该文件没有以法律、法规的形式出现。 前面已述，预售商品房转让行为本身是一个合同行为，按照“私法自治”和“契约自由”的原则，凡法律不禁止的即可为之。
预售商品房的转让实际上是合同的权利与义务的转移。《民法通则》第91条规定，合同一方将合同权利义务全部或部分转让给第三人的应取得另一方的同意，并不得牟利，可见预售合同的预购人经预售方同意后，只要不牟利，就能将权利义务进行转让。
民法通则中有关禁止在转让中牟利行为的规定，是立法时计划经济体制影响的结果，而在市场经济体制确立后，民法通则还没有进行适应市场经济体制的修改。从民法的本质出发，根据诚实信用、等价有偿原则，允许在预售商品房二次转让中适当牟利，并无不当。
只要不存在欺诈、胁迫等情事，转让应为有效。另外，《合同法》第七十九条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：
（一）根据合同性质不得转让；
（二）按照当事人约定不得转让；
（三）按照法律规定不得转让。 第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。
未经通知，该转让对债务人不发生效力。 债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。 可见，《合同法》对债权债务的转移并没有一概禁止，而是进行了规范和限制。
《合同法》作为全国人大制定的法律，效力当然地高于七部委的《意见》。按照《合同法》的规定，只有依照法律规定不得转让的合同，合同的权利义务才不能转移。
此处的“法律”，在范围上应包括行政法规。而《意见》仅仅具有行政法规的性质，本身并不是行政法规。
可见，《意见》是与《合同法》相冲突的。
四、允许预售商品房再行转让的意义。
（一）经济意义。 预售商品房二次转让具有较大的投机性和风险性，炒家的投机性与股票交易和期货买卖一样，都是市场资金对未来预期回报的一种具体反应，是市场经济作用的必然结果。
楼花市场中，投机者同时分担了部分投资者的风险，而且付出了利息，开发商可以利用回流的资金再作投资，购房者也可以在二手市场中以最佳的时间购入楼花。炒家在买与卖之间扮演了一个重要的中间角色，在一定程度上加强了市场的灵活性。
假如没有了炒家，开发商的成本和风险就会上升，最终也会转嫁到购房者身上。因此，其出现和大兴其道是有其合理性的。
（二）与世界接轨的需要。 允许预售商品房的再交易是目前世界各国的通行做法。
自上世纪50年代“楼花”问世以来，“楼花”买卖这一特殊的交易方式就已经逐渐被世界所接受，成为世界发达国家和地区房地产金融市场广为流行的一种融资购楼方式。在经济全球化的大趋势下，法律规范的相互融合已是大势所趋。
允许楼花买卖，是经济一体化、与世界接轨的大趋势。
五、预售商品房再转让的立法建议。
（一）修改七部委《意见》中的第七条，对预购人与再受让人之间的转让合同的效力不再作出规定，而是根据“契约自由”原则由当事人自由决定；保留房地产部门不得为再受让人办理变更登记备案等相关手续的规定。这样，将债权行为与物权行为分开，既限制了楼花炒卖，又没有干涉契约自由。
（二）司法实践中可以将预售商品房再转让视为预购人与再受让人之间的合同关系，按照《合同法》有关债权债务转移的规定处理。即，根据《合同法》第77条和79条的规定，如果转让人已经交付清了全部购房款项，则已履行了合同中的全部义务（没有其它随附义务），转让人仅需书面通知开发商转让的有关情况后，即可将原预售合同中的权利义务转让给受让人；如果转让人尚未完全履行预售合同中的付款或其它义务，转让人需征得开发商的同意，如其不同意，则转让人与受让人的预售商品房转让行为无效。
如果预购人与再受让人之间出现了纠纷，适用《合同法》的有关规定，违约方仅负有债务不履行的违约责任，而没有返还原物等物权上的责任。 当然，“炒卖楼花”是一个比较复杂的问题，本文限于篇幅和作者能力，分析的仍不够深入，仅作为抛砖引玉之作，希望更多的人能进一步进行研究，为理论的深化和司法的实践提供更多的建议。
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