一、商品房预售制度概述
(一)商品房预售的概念及意义
商品房预售指房地产开发经营单位将建设中的商品房预先出售给承购人由承购人根据预售合同支付房款并在房屋竣工验收合格后取得房屋所有权的房屋买卖形式。商品房的预售方式首创于香港, 1953年香港的住房严重不足,住房需求量大。霍英东先生在这样的背景之下成立了立信置业有限公司,提出了预售楼花的住房销售方式,改变了传统的现楼销售方式,并且提倡采用分期付款的方式。随后,这种销售方式被纷纷效仿,成为了香港住房销售行业的一大经营特色,由此,香港的房地产行业得到了蓬勃的发展。预售楼花的住房销售方式也传入到我国内地,并得到了广泛应用。随着我国社会经济的发展和住房市场化的改革,商品房预售的形式已经成为商品房买卖中重要的形式。
在过去二十余年里,商品房预售为我国的房地产开发企业筹措了大量建设资金,减轻了预购人的购房压力,增加了银行的贷款收入,活跃了房地产市场,极大程度地繁荣了我国的市场经济。一方面，开发商通过商品房预售可在工程建设过程中得到部分建设资金，加快资金回笼，推动商品房建设。商品房提前销售还可避免竣工后市场行情下跌的风险。另一方面，对购房者而言，商品房从预售楼花到工程竣工还有较长一段时间,在此期间房屋价格波动所产生的差价带来的风险收益使房屋买受人愿意进入商品房预售交易中。对于整个房地产市场而言,商品房预售制度有利于房地产市场的发展,故各国对于商品房预售制度一般都予以肯定。
(二)商品房预售相关法律法规
商品房预售的交易方式和标的物不同于一般的买卖合同，在合同签订时，作为交易标的物的房屋尚在建设中，在建设项目竣工并经验收合格，开发商交付房屋并协助买受人办理所有权登记后，标的物的所有权才发生转移。签订商品房预售合同后，预购人并未实际获得房屋所有权，只获得对预售房屋的期待权，作为合同标的物的房屋并未建成。相比于现房购买者，预售房购买者承受的风险较大。因此，预售房销售具有较强的国家干预性，为保护预购中购房者的利益，国家对商品房预售行为进行严格的限制。在《物权法》颁布前，我国规范商品房预售合同登记的法律主要是《城市房地产管理法》，大部分都是国务院等行政系统制定的管理办法或条例，如《城市商品房预售管理办法》第10条规定:商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。第13条规定:开发企业未按本办法办理预售登记,取得商品房预售许可证明预售商品房的,责令停止预售,补办手续,没收违法所得,并可处以已收取的预付款以下的罚款。《城市房地产开发经营管理条例》第27条第二款规定:房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内,到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。且不说效力等级的问题，这些为数不多的管理办法条例只规定了商品房预售备案制度，我国实行的商品房预售登记仅仅是预售行政管理的一种预售资格审查手段,不具备债权保全的对抗效力。《物权法》首次从法律上明确了预告登记制度，第20条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。可见，商品房预售合同签订时，合同标的即商品房正在建设中，购买者不能立即通过交付实现所有权，但这种可期待的物权依然受物权法保护，因为签订商品房预售合同的最终目的是获得该商品房的所有权。为了确定预告登记的效力，3月1日实施的最高法关于中华人民共和国物权法若干问题的解释(一)第四条规定，未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照《物权法》第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。
二、我国商品房预售制度的现状及不足
商品房预售制度虽然对房地产业发展起到了重要推动作用,加速了房产流转,但同时也引发了诸多纠纷。近年来商品房预售的问题主要集中在:
(1)由于商品房预售条件过于宽松，房地产开发企业入市门槛低，加之预售监管制度不完备，在预售过程中出现很多纠纷。有的房地产企业拿到预付款后卷款而逃或把预付款用于开发其他楼盘，造成预售楼盘建设资金匮乏，停工、延期等问题层出，甚至造成楼盘烂尾。交房期限届满时，根本无法交房或交付的房屋不能满足使用要求，导致预购人不能实现买房目的，更为严重的是，预购款也不能追回。
(2)金融风险与日俱增。房地产预售能够为房地产开发商及时输送资金，降低其建造成本，放大对房地产的货币支持，预售款在开发商融资中占很大比例，而很多购房者的预付款来自银行贷款，最终结果是通过商品房预售将房地产开发的风险合法转移给了购房人和银行，我国房地产企业严重依赖借贷资金，其行业经营风险日益加剧。如市场上出现的虚假按揭，这些风险最终将转嫁到银行身上。
(3)开发商和消费者之间信息严重不对称，给部分开发商留下侵害消费者权益的空子。目前我国房地产中介机构的业务比较单一，大多还停留在纯代理层面，能够为消费者提供对开发商所开发项目的质量监督、鉴定等业务的认证机构较少。而房地产业是一个专业性较强的产业，且存在大量的隐蔽工程，消费者处于信息弱势地位，从事经济活动的开发商会在最大限度地增进自身效用的同时作出不利于消费者的行为，而预售制度加剧了这一现象。由于房屋预售行为与房屋实际交付行为之间存在一定的时间差，直接加大了消费者所面临的房屋质量、建筑及面积计量、虚假宣传、规划变更、合同定金、产权、延期等方面的风险。鉴于商品房预售制度中出现的种种弊端，取消商品房预售制度的呼声也是一浪高过一浪，中国人民银行在《2004中国房地产金融报告》中表示:很多市场风险和交易问题都源于商品房新房的预售制度,目前经营良好的房地产商已经积累了一定的实力,因此可以考虑取消,改期房销售为现房销售。但同时很多业内人士表示，商品房预售制度本身是房地产市场化的一个趋势，不应以行政手段取消，目前我国的房地产事业尚不成熟，如果贸然取消会对开发商融资以及整个房地产市场的发展造成不小的冲击，加剧房地产市场的不稳定。
笔者认为,商品房预售出现问题,原因不在预售本身,而是我国商品房预售法律制度不够完善,没有对购房人形成有效保护机制,使不良开发商有机可乘。因此,当前应该着重力量研究如何完善我国的商品房预售法律制度。
三、对完善我国商品房预售法律制度的建议
如前所述，商品房预售制度虽然带来了诸多问题，但不能因此就否定预售制度本身存在的合理性。我国目前商品房市场发展本身就存在不少问题，发展并不健全，对预售制度如果处理不当，不但解决不了现在已经存在的问题，还会引发新问题，引起房地产市场的波动和畸形发展。因此，笔者着重从以下三方面提出建议旨在完善我国商品房预售法律制度。
(一)完善预告登记制度。虽然我国《物权法》确立了房屋等不动产买卖预告登记制度，明确了在建商品房的物权效力，《物权法》解释(一)又确定了预告登记的效力，但这些规定过于原则，可操作性不强。笔者认为可以进一步完善预告登记制度：即明确预告登记请求权的权利基础。目前我国仅规定当事人按照约定可以向登记机构申请预告登记，即预告登记仅限于当事人达成合意的情形，一旦开发商不同意预告登记，购房者不能强制登记，《物权法》中预告登记的规定就不能保护购房者。笔者认为，我们可以规定预告登记的法定情形，如在法律中明确规定预购人单独申请预告登记或登记机关主动预告登记的情形。这样既可保护预告登记权利人的利益，也可维护交易秩序。
(二)完善对房地产开发企业监管制度。职能部门对房地产开发企业的监管不能局限于开发过程中和开发后，相关问题的预警还应前置。要建立一个健全的房地产行业监管体系，从开发商的企业资质、资金构成、开发进度、施工规范程度、建设质量和销售监管等环节下手，把脉房地产开发全过程，发现问题及时预警、规避风险。另外，对开发商的监管还体现在预售广告的审查上，我国现行法律未将预售广告纳入预售许可的审查范围。《城市商品房预售管理办法》第9条规定了预售广告必须标明商品房预售许可证的批准文号，该规定不能有效地规范开发商的预售宣传。由于在期房销售过程中，销售的不是现房，开发商和预购人掌握的信息极不对称，预购人了解预购房的途径主要是预售广告。因此，要加大对预售广告的许可审查力度，严厉打击虚假宣传等行为。
(三)完善对商品房预售款监管制度。为了保障商品房预购人的合法权益，必须将预售款监管制度明确化，使之可操作性强，效率高，即对监管机构、监管方式、法律责任作出具体规定。
(一)关于监管机构，应明确规定开发商预告登记的登记部门作为监管主体，开发商在房地产项目所在地的开户银行作为协助监管人。防止开发商携款潜逃或将预售款用于挥霍等损害预购人利益的行为。
(二)明确规定预售款只能用于工程建设。由开发商登记部门监管的商品房预售款，只能用于该项目建设、工程材料、建筑设备和工程款支付及有关税费，不得挪作他用。开发商同时开发多个房地产项目的，应分别设立账户，专款专用。
(三)明确违反专款专用的法律责任。开发商违反法律规定，将预售款挪作他用给预购人造成损失的，除依法承担赔偿责任外，还应由相关监管部门给予吊销许可证或限制入市等处罚;监管银行未尽到协助监管义务的，视情节给予通报或与开发商承担连带责任等。我国商品房预售法律制度在建立之初是适应当时商品房市场发展需要的，商品房预售作为商品房销售的主要方式得到了广泛应用。但随着我国在基础设施领域扩大投资及城市化进程加快，房地产市场得到了迅猛发展，在实践中也出现了很多问题。笔者认为，我们不应就此否定房地产预售制度本身的合理性，我们目前工作的重点是完善这一制度而不是取消它。
笔者从完善预告登记制度，完善对房地产开发企业监管制度，完善对商品房预售款监管制度等方面提出建议以期完善我国的房地产预售法律制度。
