摘 要 随着科学技术的快速发展，生产和消费的规模化加剧，许多大型集团或组织的一些行为往往影响着众多的个体，如何采取制度设计手段来达到解决多数人争议的目的，已经成为当今世界各国立法和司法实践部门面对的一个重要课题。我国用以解决多数人纠纷的代表人诉讼制度在实践中存在操作不一的做法及其价值存在失效的危险，本文将结合我国代表人诉讼制度的现状进行分析，探寻其出现问题的原因，最后就如何改革和完善我国目前的代表人诉讼制度提出自己的见解。
关键词 民事诉讼 代表人诉讼 公告秩序
作者简介：刘思芹，中国政法大学，研究方向：民事诉讼法。
一、我国代表人诉讼制度的实践运行情况
我国代表人诉讼制度的建立已有二十多年的历程，随着现代型纠纷案件的日益增多，理论上来说该项制度在解决现代型群体诉讼功能上的发挥空间应该更加宽阔。然而实践中对此制度的适用现状与立法者的初衷以及学者的期望却大相径庭。法院在处理群体性纠纷时并没有严格按照法律规定的代表人诉讼程序进行，而是根据情况采取了较为灵活的方式来处理。这使得我国《民事诉讼法》中规定的代表人诉讼制度事实上处于一种备而不用的状态，并未产生立法者当初设置时预想的效果。
这五种是我国法院目前处理群体性案件的主要形式。由此看来，代表人诉讼并非是我国群体纠纷的司法救济中最为主要的解决方式，实践中，代表人诉讼制度并没有成为人数众多当事人一方用以解决纠纷的途径中最有利的形式。
二、我国代表人诉讼制度立法的局限性
（一）代表人诉讼制度适用范围的局限
根据传统诉讼标的理论，代表人诉讼适用范围是诉讼标的属于同一或者同一种类，即争议的法律关系或者实体权利相同一或者同一种类。 而代表人诉讼采取的这种诉讼标的识别办法实际上大大限制了代表人诉讼制度的适用范围。例如，在因同一事实而致使的众多权利人利益受到损害的案件中，部分权利人想要提起侵权之诉，而部分权利人预想提起违约之诉。由于我国传统诉讼标的理论的限制，侵权之诉和违约之诉所依据的实体法律关系并不同一，因而并不能适用代表人诉讼制度予以解决。
（二）公告程序的规定不合理
对于人数不确定的代表人诉讼，立法将公告主体以及是否进行公告的选择权赋予了人民法院。这样设置的原因是考虑到有些当事人并不愿意以代表人诉讼方式进行起诉，当他们反对法院发布公告时，法院可以不发布公告。但是实践中，往往是当事人愿意以代表人诉讼方式进行诉讼，但却受到法院的懈怠，也使人数不确定的代表人诉讼在我国的运行显得更加困难重重。
（三）对诉讼代表人的规定不合理
第一，诉讼代表人的产生程序设计不合理。我国法律规定代表人的选举须经全体共同利益人来推选，此规定虽然符合当事人意思自治理论，但是在群体纠纷中，人数众多一方的当事人之间所形成的关系，并非一个真正实体意义上的团体关系，他们很可能来自于不同地区，很可能因相互陌生而无法选出一致较为满意的代表人。
第二，对诉讼代表人权限的规定限制了代表人实体处分权的行使。代表人是在全体或者部分当事人委托授权的基础上产生的，法律为了防止代表人对其代表权的滥用，规定代表人在诉讼过程中涉及被代表人实体处分行为的时候，必须经过被代表的当事人明示同意。这一规定忽视了代表人自己本身也是案件当事人，理应具有实体处分权的事实，增加了诉讼的成本和负担。
第三，缺乏针对诉讼代表人的激励机制。若代表人代表的一方当事人胜诉，就造成了付出更多成本的代表人在诉讼结果上得到的利益与没有亲自参与诉讼的被代表的当事人所获利益相比，产生一样的结果。这样的结果不仅不符合经济学上的等价有偿的基本规律，而且使当事人容易产生“搭便车”的心理。
（四）上诉程序中的立法空白
首先是被代表的当事人在诉讼判决尚未确定时，有无权利提起上诉的问题。其次是人数众多一方的当事人中如果有部分上诉部分不上诉，法院该如何处理的问题等，这些上诉中遇到的与一般单独诉讼或者共同诉讼所不同的问题，在我国的法律及司法解释中却都没有作出专门的规定，导致司法实践中操作不一现象时有发生。
三、我国代表人诉讼制度改革的具体思路
（一）适用范围有待扩大
在代表人诉讼对诉讼标的识别标准的采用上，可以采取统一诉讼标的理论否定说的方式，即不必强求诉讼标的识别标准的统一，根据不同的诉讼形态来分别地确定其诉讼标的的识别标准。 上述的传统诉讼标的识别标准理论不能解决的是请求权竞合的情况，事实上这并非发生于所有的诉讼类型中，按照诉的内容不同，可以划分为给付之诉、确认之诉、形成之诉，只有在给与之诉中才会涉及到请求权竞合的问题。所以，可以区别不同诉讼形态进行不同对待。在请求权存在竞合的给付之诉中，可以采取“共同的法律问题或事实问题”作为代表人诉讼的诉讼标的识别标准。在确认之诉和形成之诉中，由于不存在理论和实务上的操作困难，因此仍然可以采取传统的诉讼标的理论，即“共同的民事实体法律关系或民事实体权利”。
（二）公告程序的改革
笔者认为，可以将其公告行为的主体由法院转移给提起代表人诉讼的当事人和律师。实践中，往往是当事人愿意以代表人诉讼方式进行诉讼，但却受到法院的懈怠，因此可将发布公告的主体赋予提起诉讼的当事人和律师，由于代表人诉讼大部分涉及的案件情形是人数众多一方的受害者是社会中较为弱势一方的群体，而另一方当事人则很可能是政府、大型企业等较为强势的组织，作为提起诉讼的当事人一方当然希望能够吸纳更多的有共同利益的群体加入诉讼，增加人数上以及请求赔偿额度上的优势，因而，发布公告的积极性也远远大于法院。实践中也已经出现一些欲想提起代表人诉讼的利益受害者通过网络、报刊等途径在募集共同诉求者。这些诉讼前的募集和提起诉讼后的公告，其实性质是一样的，都是希望通过最有效的途径将同样利益受损并期望获取赔偿的受害者们聚集在一起。至于公告所需的费用，笔者认为，由提起适用代表人诉讼的多数当事人一方共同承担，进行公告当事人先行垫付为宜。 （三）完善关于代表人的相关规定
1.赋予代表人实体处分权。我国立法规定代表人在行使实体处分权时必须征得其他被代表人的同意。这一规定不仅忽视了代表人同时也是当事人，理应具备诉讼上实体处分权的事实；而且增加了当事人的负担，也不利于诉讼成本的节约，所以，建议立法删除此项限制性的规定。
2.建立代表人激励和保障机制。如果在一起代表人提起的请求损害赔偿的诉讼中，代表人所代表的一方胜诉的话，则代表人有权提出从胜诉的赔偿中支付其为了进行诉讼而支出的费用及报酬等请求，至于该报酬的标准，可参照律师的报酬标准加以确定。
（四）既判力扩张的几个问题
（五）上诉程序的完善
由于我国民事诉讼法以及相关司法解释都没有对代表人诉讼中涉及到的上诉问题进行专门的规定，导致司法中操作不一。因此，有必要对我国代表人诉讼在上诉程序中面临的问题进行探讨和完善。第一，一审判决后，代表人不服原判决提起上诉，但是被代表的当事人放弃上诉，此时如何确定原判决的效力和上诉效力？笔者认为，原判决尚未生效，上诉的效力应该及于全体成员。因为代表人诉讼制度的一个重要特征就是代表人有权代表被代表人实施诉讼行为，按照任意诉讼担当理论，代表人所实施的诉讼行为而至的判决结果无论对被代表人是有利还是不利，被代表人都要承担。这个判决应该包括一审判决以及代表人提起上诉行为后产生的二审判决。第二，一审判决后，代表人放弃上诉，但被代表的当事人不服原判决提起上诉，此时如何确定原判决的效力和上诉效力？笔者认为，其结果仍然应该是原判决尚未生效，因为我国法律并未像日本那样作出当事人在选出代表人后彻底退出诉讼的规定，我国代表人诉讼中被代表当事人仍然是诉讼的当事人，仍然享有单独行使诉权的资格，因此其上诉的行为理应获得保护。
注释：
章武生.论群体诉讼的表现形式.中外法学.2007（4）.
江伟，肖建国.关于代表人诉讼的几个问题.法学家.1994（3）.
段厚省.民事诉讼标的论.中国人民公安大学.2004年.第110页.
刘磊.关于我国代表人诉讼制度的经济学分析.法商研究.1997（1）.
