引 言
商业秘密的民事诉讼保护实际上涉及两个方面的问题：一是商业秘密的实体性保护，即如何通过民事诉讼程序保护当事人的商业秘密，这涉及侵害商业秘密民事责任的构成要件及责任承担问题。二是程序性保护，即在具体的民事诉讼中如何避免当事人及第三人商业秘密的泄露，这涉及追求案件真实与保护商业秘密之间利益的平衡问题。前者为我国社会各界所普遍关注，而后者则常常被人们忽略。
追求案件真实和保护当事人的合法权益，是民事诉讼需要兼顾的两个价值。但在涉及商业秘密的诉讼中，如何平衡两种价值常常会处于两难境地：一方面，涉及商业秘密的证据持有人若为承担举证责任一方，如果其为追求胜诉裁判而提供该证据，其将面临商业秘密被泄露的不利境地;而如果其为避免其商业秘密被泄露而不提交该证据，则将面临败诉的不利后果。另一方面，涉及商业秘密证据的持有人若为不承担举证责任的一方或第三人，则其不提交该证据固然可以充分保护其商业秘密，但这显然不利于发现案件事实、实现公正裁判。正是由于商业秘密的保密性要求与诉讼程序的基本要求和审理原则相冲突，从而使得商业秘密的保护问题成为知识产权诉讼中的一个重要而棘手的问题。a在涉及商业秘密的民事诉讼中，如何实现公正裁判与商业秘密保护两者之间的平衡，两大法系国家、地区虽然制定了不同的制度，但也呈现相互融合的趋势。深入研究两大法系国家、地区商业秘密的诉讼保护模式，对于发现我国相应制度的不足，进一步提升我国商业秘密保护的水平有重要意义。
一、两大法系民事诉讼中商业秘密保护制度之比较
(一)两大法系民事诉讼中商业秘密保护制度之基本模式
1.大陆法系的绝对保护模式
为贯彻平等原则，解决证据偏在的问题，确保案件事实的发现，大陆法系国家、地区大体从多个方面规定了当事人或第三人的证据提出义务，具体包括证人出庭作证的义务、当事人出庭接受讯问的义务、当事人及第三人提交文书或勘验物的义务。b从日本、我国台湾地区的立法和实践运作来看，这种义务得以不断加强，适用的范围不断扩展，实现了从具体义务到一般义务的转变。证据提出义务的强化，虽然有利于发现案件事实，但由于所涉证人证言、当事人陈述、书证及勘验物等很可能涉及商业秘密，一概要求当事人或第三人提交、披露这些证据，c难免会造成商业秘密的泄露，显然不利于保护商业秘密持有人的合法权益。因而，基于商业秘密保护的需要，在强调当事人及第三人证据提出义务的同时，大陆法系对商业秘密提供了一种绝对的保护制度，即明确赋予当事人或第三人可基于商业秘密保护的需要拒绝提供相应证据的权利，具体包括证人的拒绝作证权、当事人的拒绝讯问权和当事人及第三人的拒绝提交文书或勘验物的权利，即当事人及第三人可以基于法定的理由，拒绝出庭作证、接受讯问及提交文书或勘验物，而在诸多的法定事由中，涉及商业秘密是一个重要组成部分。以我国台湾地区民事诉讼法为例，其第307条第1款第5项规定，证人可因技术上或职业上之秘密而拒绝作证。这里所谓技术上或职业上之秘密，包括关于专利技术制造方法之秘密，关于经营业务之特别方法之秘密，货物来源之秘密、买进价格之秘密等。e其第367条之3规定，当事人拒绝陈述之原因，准用证人拒绝证言之规定。其第344条第2项规定：文书或勘验物如涉及当事人或第三人之业务秘密或隐私，得拒绝提出。
除将商业秘密作为证据提出义务之例外而赋予秘密持有人拒绝提出的权利之外，大陆法系还采取了不公开开庭审理、秘密审查制度及禁止、限制阅览制等制度，对商业秘密提供保护，以避免商业秘密在诉讼过程中泄露。
2.英美法系的相对保护模式
英美法系并未像大陆法系一样赋予商业秘密持有人拒绝提供、披露相关证据的特权。在美国，为了尽可能发现案件真实，实现公正裁判，联邦民事诉讼规则专门设置了证据开示制度(Discovery System)，赋予当事人广泛的证据收集权，而为了避免商业秘密在具体的诉讼过程中被泄露，美国建立了保护令(ProtectiveOrder)制度。美国《联邦民事诉讼规则》第26条第3款规定，为了避免开示致使当事人或第三人不快、困惑、受压迫、过度负担或不必要花费，法院可以根据申请核发保护令，同时该款明确列举了法院可以作出的八种命令的内容，其中第(7)项规定，商业秘密或者其他秘密的研究或开发成果或者商业信息不被披露，或者只能用一定的方式披露，f 这就是学说上与实务中关于以保护令制度保护商业秘密的法律依据。一般而言，较为常见的商业秘密的保护方法包括：在法官室阅览文书(in camera)、禁止诉讼以外之使用、仅向诉讼代理律师开示而禁止向当事人本人开示、选任中立第三人进行鉴定。在实务中，多由当事人就开示的对象、范围、方法及结果处理方式等达成合意。该合意经过法院承认后，有保护令的效力。违反保护令的，构成藐视法庭罪，将要受到拘禁或高额罚金制裁。 g除保护令制度之外，美国还建立了密封令、不开庭审理等制度，这些保护方法和美国程序法中的既有制度，如法官秘密审查(In camerareview)等相结合，为诉讼中涉诉的商业秘密提供了较好的保护。
(二)两大法系的比较与启示
通过以上介绍可知，在商业秘密的保护问题上，两大法系存在明显的差异。大陆法系以赋予当事人或第三人拒绝提供证据的特权为逻辑起点，对商业秘密提供绝对保护。英美法系则不承认当事人或第三人享有拒绝开示、披露商业秘密的特权，而通过保护令制度给予商业秘密相对的保护。在此基础上，两大法系的具体制度设计亦体现了不同的侧重。以秘密审查制度(incamera review)为例，在当事人或第三人以商业秘密保护为由拒绝提供、披露相关证据或申请不公开审理时，法院为判断这种申请或拒绝理由是否正当，必须经过一定的审查程序。为避免在该审查程序中泄露商业秘密，两大法系均建立了相应的秘密审查制度，即实际非公开审查方式。i但是，秘密审查制度在两大法系发挥的功能是不同的。在大陆法系，秘密审查制度的功能在于判断商业秘密持有者拒不提交商业秘密是否有正当的理由或是否应当提交相关证据资料。而在英美法系，由于当事人或第三人原本就不享有拒绝开示、披露证据的特权，故秘密审查制度的功能主要在于防止在证据开示、披露的情况下泄露商业秘密。
虽然两大法系的商业秘密保护制度有一定的差异，但两者亦有诸多相同或类似之处，值得我们吸收和借鉴。
1. 重视商业秘密保护立法，形成一个多元化、多层次的商业秘密保护法律体系
在英美法系的美国，除了《联邦民事诉讼规则》中规定了保护令制度之外，《统一商业秘密法》对该商业秘密的保护问题作出了更为系统的规定。而在大陆法系的日本，除《民事诉讼法》之外，《专利法》j《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》《法院法》等相关法律均对此作出了明确的规定。在我国台湾地区，更是专门制定了智慧财产案件审理法(以下简称智审法)，集中对知识产权审判及商业秘密的保护制度作出集中规定，为解决民事诉讼中商业秘密k的保护问题作出了积极探索。
2. 兼顾追求公正裁判与保护商业秘密两大目标，积极构建以保持命令制度为核心的商业秘密保护制度
保护令制度原本为英美法系国家所独有，大陆法系并不存在该种制度。但日本通过借鉴美国的保护令制度，于2004修改日本《专利法》，设立了秘密保持命令制度。之后，日本《法院法》的部分修正案也规定了《专利法》中的秘密保持命令制度。l我国台湾地区的智审法中也明确引进了该项制度。立法者希望通过增设秘密保持命令制度，实现两个主要目标：m首先，对于持有商业秘密的当事人来说，秘密保持命令可以鼓励其在诉讼中提出资料，从而协助法院作出适当正确的裁判;与此同时，对方当事人也可以接触该资料，从而保障其在诉讼中就该资料进行实质辩论的权利。其次，对于需要知悉讼争商业秘密所含信息的当事人来说，秘密保持命令将大幅度缩减信息持有人以该信息属于商业秘密为由而拒绝开示的空间，从而提升该当事人取得讼争信息以进行攻击防御的可能性。
二、我国民事诉讼中商业秘密保护制度之现状
在我国，关于民事诉讼中商业秘密保护的法律规定集中于《民事诉讼法》及其相应的司法解释中。n从现有法律规定来看，我国已经初步建立了民事诉讼中商业秘密的保护制度，但相关法律规定还存在明显的疏漏和不足，与发达国家、地区相比，还有许多需要进一步改进之处。
(一)我国现行民事诉讼中商业秘密保护制度的特点
1. 立法模式没有采取大陆法系的绝对保护模式
虽然我国《民事诉讼法》并未直接、明确规定当事人及第三人提出证据的义务，但为了尽可能地发现事实，该法规定了法院的调查取证制度。根据《民事诉讼法》第64条第2款的规定，法院既可依当事人的申请进行调查取证，亦可依职权进行调查取证。以此为基础，最高人民法院通过细化和明确法院调查取证制度，基本上构建了我国的当事人及第三人提出证据义务制度。o但是，我国并没有像其他大陆法系国家一样，赋予当事人拒绝提交证据的特权。相反，《民诉解释》第94条第1款明确规定，证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，属于当事人可以申请法院调查取证的范畴。换言之，当事人及第三人不能以证据涉及商业秘密为由拒绝提交和披露该证据。
2.立法形式采取单一立法模式
在我国，关于民事诉讼中商业秘密的保护问题，只有《民事诉讼法》第58条、第134条和第156条对其作出规定，并由最高人民法院通过司法解释的方式予以细化、补充和完善p。其他法律则均未对该问题作出规定。例如，反不正当竞争法作为保护商业秘密的一部重要法律，其规定的主要是商业秘密的构成要件及侵害他人商业秘密的法律责任问题，至于在民事诉讼中如何保护商业秘密，则根本没有涉及。
3. 初步建立了以禁止或者限制司法公开为核心的商业秘密保护体系
具体而言，表现在以下几个方面：(1)公开审理的例外。对于涉及商业秘密的案件，当事人可以申请不公开审理(《民事诉讼法》第134条)。(2)公开质证的例外。对涉及商业秘密的证据，不得在公开开庭时出示(《民事诉讼法》第68条)。(3)查阅法律文书的限制。公众虽然可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及商业秘密的内容除外(《民事诉讼法》第156条)。(4)证据材料自由复制和公开展示的例外。《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》第8条规定，为了保护商业秘密不被泄露，人民法院可以依职权或者当事人的申请限制他人阅览、复制涉密证据材料或者限制阅览、复制的主体和内容，也可以将展示证据的对象仅限于代理律师。
(二)我国知识产权诉讼中商业秘密保护制度之不足
1.尚未构成一个系统性的多元化的法律体系
我国法律关于民事诉讼中商业秘密保护的规定集中于民事诉讼法及最高人民法院的司法解释，而专利法、商标法、著作权法及反不正当竞争法等法律对民事诉讼中的商业秘密保护问题并无相应规定。这种立法模式的弊端至少有三：其一，民事诉讼法适用于所有的民事案件，而商业秘密的保护问题主要发生在知识产权纠纷诉讼中，因此，通过民事诉讼法无法对其作出有针对性的规定。其二，民事诉讼法是基本法律，其修订原则上需通过全国人民代表大会，而专利法等法律则属于其他法律，其修改程序较民事诉讼法更为灵活，可以根据商业秘密保护之实际需要，及时增修相应的制度。其三，与法律相比，最高人民法院的司法解释法律效力层级相对较低，在司法权威还不太高的我国，欲通过司法解释来构建新制度，实现保护商业秘密的目标，还不太现实。
2.制度构建尚有明显的缺漏和不足
从两大法系的经验来看，商业秘密在诉讼中的保护制度应该是一个有机的系统，其包括但不限于不公开审理、发布秘密保护命令、禁止或限制阅览诉讼资料等制度，而且这些制度之间相互协调和配合，形成了一个较为完整的秘密保护制度体系。而反观我国，从立法的层面来说，诉讼中的商业秘密保护制度实际上只有庭审不公开、不公开质证、不公开法律文书制度等，而秘密保护命令等其他制度均付之阙如。
3.已有制度亦存在诸多不足之处
以不公开审理问题为例。所谓不公开审理，应当包括审理过程的不公开和诉讼卷宗的不公开，而且其对象除了包括当事人及其他诉讼参加人之外，还包括一般不特定的案外人。q我国民事诉讼法虽然明确规定涉及商业秘密案件和证据的不公开审理和不公开质证制度，但这些规定并不完善：r其一，这里所说的涉及商业秘密不仅应指涉及当事人的商业秘密，也应指涉及证人等案外第三人的商业秘密。因此，不仅当事人有权申请不公开审理，证人等案外第三人也有权申请不公开审理。其二，我国民事诉讼法虽然规定涉及商业秘密的证据材料不公开质证，但该法关于不公开审理的规定仅是对法庭公开之限制，并未限制当事人、代理人或书记员等人在场。因此，这就存在因在场之人将庭审中获悉的商业秘密泄露的情况。为避免该种情形，德国《法院组织法》第174条第3项明确规定，法庭不公开审理时，法院可以命令在场之人对于经由辩论或官方文书中所知悉之事实负有保持秘密之义务。违反该义务可根据德国《刑法》第353条之四受刑事制裁。s美国则通过保护令制度予以规范。而我国由于缺乏类似规定，必然导致不公开审理制度实际上无法完成其应有的制度功能。
三、我国民事诉讼中商业秘密保护制度之完善
由于我国商业秘密保护制度存在诸多缺陷，这使得诉讼过程本身成为泄露商业秘密的重灾区。借鉴域外先进经验，结合我国现实国情，从立法上强化和完善我国知识产权诉讼中商业秘密保护制度的构建，方是解决问题的最佳路径。
(一)完善立法，构建多元化的保护法律体系
一是要在进一步充实民事诉讼法相关规定的基础上，修改专利法等相关法律，对民事诉讼中商业秘密的保护问题作出明确规定。二是要提升法律层级，将最高人民法院司法解释中已经规定的禁止、限制阅览等制度明确规定到民事诉讼法、专利法等相关法律中。
(二)完善我国的审判制度，适当扩大不公开审理的对象和范围
一是应当进一步扩大公开的对象，明确规定诉讼资料涉及商业秘密的，人民法院可以根据当事人或第三人的申请不公开审理，而且在确有必要的情况下，该证据可以仅对代理律师展示。二是应当进一步扩展不公开的范围，明确规定诉讼资料涉及商业秘密的，人民法院可以根据当事人或第三人的申请，禁止或者限制该诉讼资料的阅览、复制、摘抄或者摄像。
(三)构建秘密保持命令制度，丰富商业秘密程序性保护的制度内容
借鉴美国、日本及我国台湾地区的立法经验，在民事诉讼法、专利法等法律中增加该制度，并可制定专门的知识产权案件审判法，对秘密保持命令的申请主体、申请秘密保持命令的条件和程序、法院审查秘密保持命令申请的形式和程序、不服法院作出或不作出秘密保持命令的救济方式、违反法院秘密保持命令的法律责任等问题作出明确规定，构建我国的秘密保持命令制度。
