摘 要：我国民事诉讼制度中的行为保全，是在当事人可能或者正在遭受损害的情况下，法院责令行为人做出一定行为，或者禁止其做出一定行为的保全方式。这与英美法系下的禁令制度有着相似之处，但仍有区别。借鉴外国法的相关规定，建立我国民事诉讼的禁令制度，作为行为保全制度的补充，有着现实的需要，对完善民事诉讼保全制度也是有益的。
关键词：禁令;行为保全;海事强制令;临时措施
作者简介：王琳，女，大连海事大学博士研究生，从事海商法研究;关正义，男，大连海事大学特聘教授、博士生导师，从事海商法研究。
禁令制度源于英国，在英美法系是一套较为完善的救济制度。它对涉控的民事侵权行为予以禁止，对保护与诉讼相关的民事权利和推进诉讼程序具有积极作用。我国民事诉讼法律中尚未建立起完整的禁令制度，但海事诉讼中的海事强制令制度和知识产权保护领域的临时措施，具备了禁令的某些法律特征，所起的作用也与禁令制度相似。我国民事诉讼中主要规定了保全制度，但这一制度无法对特定侵权行为实施救济。因此，借鉴禁令制度的有益之处，弥补我国行为保全制度的不足，就显得尤为重要。
一、英美法系中的民事诉讼禁令制度及其功能
（一）禁令的界定及种类
（二）禁令的功能
作为一种民事法律上的救济方法，禁令的功能主要体现在事先防止侵害行为的发生或者后果扩大，造成不能弥补的损害。通过法院签发禁令，申请人可以避免自己的财产权利或者其他权利受到违法行为或者违约行为的侵害。尽管如此，禁令的终极目的不是对实体争议的裁判，而是对诉讼的某种程序性的保障，是对当事人权利免受侵害或得以实现的法律救济。只不过这种保障和救济多数情况下不是直接针对财产，而是针对行为。
禁令对当事人权利的保护作用，是因为其本身具有紧急性、临时性和即执性的特点。通常，禁令是在权利受到侵害的紧急情况下采取的强制措施，不是针对普通的侵权行为。情况紧急意味着不采取禁令就会造成难以避免的损失，或者使正在产生的损失进一步扩大。一些情况下，禁令使申请人在法律强制力的干预下，其权利恢复到正常行使的状态，或者避免行使受阻;另一些情况下，它只起到临时性的救济作用，它可以通过诉讼的方式解决影响权利行使的纷争。即执性的含义是立即排除妨碍。一般来说，法院签发禁令后会立即执行，这种立即执行性，符合禁令适用于情况紧急的条件下和临时性强制措施的救济方式。
二、我国相关规定现状
（一）民法、民事诉讼法相关规定
新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第100条，也以法律的形式确立了行为保全制度的存在。在以往的民事诉讼程序设计中，财产保全和先予执行是并列的两种救济措施。修订后的《民事诉讼法》，在章节的设计上将原先的财产保全改为保全，主要是因为其中增加了行为保全的内容。《民事诉讼法》第100条规定中使用的立法语言是，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”。其中包含了两点重要的修改：一是，保全适用的条件，由单纯的保证判决执行，增加了避免可能造成当事人其他损害;二是，保全的对象由单一的财产，增加了行为。保全的方法由查封、扣押、冻结等，增加了责令当事人做出一定行为或者禁止做出一定行为。这表现出我国法律更加注重对当事人权利和利益在遭受侵害时的事先救济。
（二）海事诉讼特别程序法相关规定
海事诉讼作为一个特殊的民事诉讼领域，在世界范围内具有一定的趋同性和统一化，它的一些特别的法律制度、规定和司法实践，它对航运业的特殊保护，已经成为各国的共识和惯例。英美法系下某些海事诉讼的理论与司法实践，包括禁令制度，对相关的国际海事公约的制订和国际海事诉讼具有重要的影响，我国《海事诉讼特别程序法》（以下简称《海事诉讼法》）所规定的海事强制令制度，就是在立法和司法领域的明显例证。该法第51条将海事强制令界定为“海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被申请人作为或不作为的强制措施”。海事强制令制度在纠正违反法律规定和违反合同约定方面，可以使权利人的合法权利在受到侵害或遇到妨碍的情况下，恢复或者回归到正常的状态，这在立法宗旨和司法实践方面，借鉴了禁令制度的有益之处，迈出了行为保全司法实践的重要一步。
（三）知识产权法相关规定
上述这些规定与禁止制度有相似之处，是禁令制度在我国民事诉讼中的萌发，也是禁令制度在我国建立和健全的基础。
三、建立我国民事诉讼禁令制度的现实需要
在我国目前的民事诉讼法律制度中，行为保全制度虽以立法形式得以确认，但制度体系和制度规定处于不健全、不完善的状况。同时，对行为保全的理论研究也很不够，关于行为保全的概念、性质、适用条件和适用范围，以及适用程序的探讨，有的正在起步，有的尚未起步。这也影响了行为保全在司法实践中的使用。同时，禁令和行为保全虽然都是避免当事人的利益受到损害或进一步的损害，法院责令相关当事人为一定行为或不为一定行为的措施，但两者依然是相互区别，不可替代的。从目的性来看，行为保全的根本目的在于保全，而保全的提起和最终结果是基于诉讼的提起和结果，即使诉讼前的行为保全，也要根据法律规定在30日内提起诉讼。而禁令的目的在于及时解决即将发生，或者虽然发生但尚未造成现实损害的特殊领域内的侵权行为。起诉并获得判决不是禁令的起点和终点，且禁令执行完毕，其使命便结束。从时间上看，行为保全发生在侵权行为已经发生，诉讼即将形成或者已经开始，损害发生或者损失正在进一步扩大，乃至危及请求人将来权利的实现。而禁令则发生在侵权形成和即将发生，或在虽然发生，但尚未形成损害，其阻止了侵权行为的发生，也就阻止了损害的形成。从执行措施看，虽然行为保全和禁令都是责令申请人为或不为一定行为的措施，但行为保全的为或不为，是与被申请人的正常生活和经营相适应，并且以能实现财产利益、判决执行为目的的。而禁令下的为或者不为，则完全针对干预和制止现实违法或侵权行为的需要，以达到恢复秩序和常态的需要。不仅在强制性强度上要强，在执行时效上要快，而且在被申请人不执行时的代替执行更坚决。我国司法实践没有明确为或不为的具体措施，需要根据具体情形确定。 而我国现行法律规定的海事强制令和知识产权诉前临时措施与禁令制度虽相似，但前者有过之，而后者有不及。海事强制令不仅对违法行为进行干预和纠正，而且对违反合同的行为进行干预和纠正，存在适用范围界定不严格或者适用范围过宽，容易滥用的问题。而适用于知识产权保护领域的诉前临时措施，虽然是针对侵权行为的，但该侵权行为有时也会是与知识产权合同的履行相关。此外，如果有其他可以适用禁令的领域，相应地，会存在与海事利益保护和知识产权保护不同的内容和方法。
因此，在采用海事强制令制度和知识产权诉前临时措施制度合理规定的基础上，充分考虑其他领域中需要强制措施保护的事由，建立起具有中国特色的禁令制度，作为我国行为保全制度的补充是有必要的。
四、我国民事诉讼禁令制度的程序设计
禁令的体系存在于禁令的基本程序中。禁令制度与海事强制令制度相似，都是操作性和实践性很强的法律规定，因此，应当设计严密的适用程序，以保证其正确的适用，保护当事人的合法权益不受侵害。禁令制度的程序，在许多重要的环节，比如，合法性的审查、担保的提供、保全措施的确认和采取等，一定要在严格的程序下进行。禁令的基本程序应当包括以下几个主要方面：
（一）适用条件和范围
禁令的适用条件和范围，与禁令的基本作用密不可分。目前研究禁令制度的法律实践，主要是借鉴来源于对海事强制令制度和诉前临时措施的借鉴。海事强制令制度的基本作用，是对违法和违约行为的纠正，以保护当事人的合法权益和正常的经济秩序和合同履行。诉前临时措施的使用，也是出于对权利人的保护，防止损害的发生或者损害的扩大。但是，诉前临时措施不适用于对违约造成或者可能造成损害的保护。但两者共同之处在于对紧急情况下的违法行为的强制处置，这也是禁令制度所必须具备的重要前提。因此，禁令的适用条件，首先是情况紧急，只有紧急情况下发生的损害行为，才能以禁令的方式对行为人的行为予以保全。
我国《民事诉讼法》规定的财产保全和行为保全，是不以情况紧急为基本条件的。《民事诉讼法》第100条仅规定因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件适用保全。而情况紧急仅仅是保全中的一种情形，它在程序上的规定性，是法院应当在四十八小时内作出裁定，并立即执行。情况紧急不是保全的适用条件或前提，而是快速处理的条件。这与禁令制度应当适用于情况紧急下的侵权或者违约是不同的。
禁令制度需要研究的另一个适用范围问题，是仅适用于侵权行为下对行为人行为的纠正，还是也适用于合同违约条件下的行为纠正。作为现行《海事诉讼法》将合同违约规定为纠正的内容，有着其行业的特点和立法的考虑。但作为更广泛适用的禁令制度，应当是在特定领域，对特定的侵权行为的纠正，既不应当将一般的侵权行为列入，也不应当将合同违约的行为列入。禁令制度主要针对法律特别保护的权利在通过诉讼前不受非法侵害造成损失或者扩大损失，主要是因为禁令制度所适用的权利多为对世性，是不特定的侵权主体所为。而合同履行中的违约行为，则是合同双方当事人的行为，对象清楚、内容特定，应当用合同约定的方法或者合同法规定的方法加以解决。
（二）禁令的申请
禁令应当从申请开始，不仅是程序的需要，更是当事人主张权利的需要。如果我们将禁令设计为诉讼前的禁令和诉讼中的禁令，诉讼前的禁令则必须由当事人提出申请才能被法院所受理，法院不能依照职权作出禁令。而在诉讼中对当事人的行为以禁令的方式予以保全，特殊情况下可以考虑法院依职权作出。
禁令的申请人应当是其特定权利受到不法侵害的对象，而禁令的被申请人则是实施了具体侵权行为侵犯他人特定权利的人。申请人与被申请人共处于同一侵权之债的法律关系之中，是法律特别保护的领域中的主体。
禁令的申请应当是书面的形式。申请中除了要写清楚被申请人的基本情况，主要是写明申请的事项和理由、法律依据和证据材料等。申请的事项应当是责令被申请人为或者不为的具体事由，包括被申请人侵害其特定权利的事实，纠正该侵权行为的主要方式。申请的理由主要应当指明其请求符合禁令的基本条件和要求，以及法律上的具体规定。上述事项不是简单地陈述，而是需要有相关的证据材料证明。
（三）禁令的审查和准许
禁令的审查和准许。法院对禁令申请的审查，是准许或者驳回禁令的法定程序。如果说申请是当事人行使私权利的意思表示，那么，法院对申请的审查就是公权力的介入，但这种公权力的介入是有一定的限度的，即限于诉讼程序的范畴，而不是对实体争议的最终解决。因此，对禁令的审查采取的是书面审查方式，不是实体的审查。反映在程序的规定性上，不是以公开开庭审理的方法进行，不需要当事人双方对申请的相关事项及其证据当庭质证和认证，而是对当事人提交的书面材料进行审查，法院作出的裁定也是这种书面审查后的结果。
以书面审查方式作出的裁定如同法院其他裁定，具有法律效力，可以法律的强制力予以强制执行。通常，法律也会作出规定，责令申请人对自己的申请提供担保，承担申请错误的法律责任。因此，禁令制度下的担保是必不可少的。法院在对申请进行审查后，如果确定其申请是合法的，可以裁定准许，必然通知当事人提供担保。而对当事人提供的担保，法院主要是对其可靠性进行审查，以确定它的真实性和可兑现性。所谓真实性，不仅指担保本身在客观上是真实的，而且包括担保提供人的真实。所谓可兑现性，指它的安全和可靠，不仅考虑担保人和担保财产的现实情况，而且也要考察担保兑现时是否会存在法律上的障碍，或者变现的困难。法律上的障碍可以是不得被变卖、拍卖或抵债等情形，也可以是在变卖或拍卖后，无法得到有效的受偿。而变现上的困难，反映在变卖和拍卖中受市场因素的影响和制约，以及抵押财产价值的减少或损害。
法院对禁令申请审查的重点，一是，申请禁令的理由是否符合法律规定的条件。法律对禁令的条件作出明确的限制性规定，是当事人申请和法院审查的遵循，也是把握禁令适用的规格。申请的事项应当在禁令的适用范围之内，申请的理由应当具备法律规定的条件，缺一不可。二是，申请法院采取的强制措施是否合法和可操作。禁令的保全方式是针对被申请人的行为所采取的，在实践中可能因申请的事项不同而存在较大的差异。法律也不会像财产保全规定查封、扣押和冻结那样，去规定若干个统一的保全措施作为选择。因此，对申请人提出的责令被申请人的为或者不为的具体要求，应当是符合法律规定，并且在裁定被准许后可以实际操作。否则，禁令便不具有实际的意义。三是，是否有足够的证据。证据的真实性和申请事项与理由的关联性，是书面审查的重要方面。必要时，法院可以采取听证等方式对证据进行辩论式的审查，这是弥补书面审查不经过双方质证的途径之一。借鉴国外程序法律中的宣誓制度，要求当事人对所提供的证据承担明确而实际的法律责任，也是一个值得研究的问题。 根据对申请的书面审查，法院作出准许或者不准许禁令的裁定。这个裁定应当是具有立即执行效力的裁定。辅之以法院签发的禁令，便可以对被申请人的行为进行保全。法院裁定中应当载有的一项重要内容，是在责令被申请人为或者不为的同时，规定申请人应当在法定的期限内提起诉讼，或者申请仲裁，解决双方争议的事项。如果不起诉或者不申请仲裁，则取消禁令。这既是对申请人滥用禁令的一种限制，也是体现和发挥保全功能的需要。
（四）禁令的复议和异议
禁令的复议和异议。为了保证法院签发的禁令的公正性，防止出现错误造成被申请人的损失，在程序的设计上，应当参照海事强制令的规定，给予被申请人必要的救济渠道，即复议和异议的程序。复议是对被申请人的救济方式，权利的行使人是被申请人。被申请人可以在接到法院裁定后的法定期限内，一般可规定为收到裁定后的五日内提出复议。异议是案外人对裁定的不同意，是对案外人的救济渠道。案外人应当与禁令有利害关系，因此，在相似的立法上，异议人也有被称为利害关系人的。
被申请人的复议应当提出具体的理由和相关的证据，说明申请人的申请或者不符合法律规定的要件，或者没有法律或者事实上的根据，法院根据对其提出的复议理由的审查结果，作出维持原裁定或撤销原裁定的决定。同样，异议人提出异议，也要用证据证明禁令的准许会损害其利益。无论是复议还是异议，都在禁令的程序中形成了与申请人的申请理由相对立的理由和证据，这对于法院作出公正的裁决是有益的和必要的。
对复议或者异议的审查，既可以采取书面审查的方式，仅就复议人或者异议人提出的证据进行审查，也可以采取听证的方式进行。近些年，以听证的方式解决诉讼程序方面的纠纷或者执行方面的某些问题，已经有许多成功的经验，特别是海事强制令的复议和异议，采取听证的方法已经是很常见的了。听证不同于审判程序，不是开庭审理的程序。听证是借用行政程序的方法解决民事纠纷下的事实认定。但是，法院采取听证的方法，一般会参照审判程序进行，这样会更好地听取双方的意见和建议，防止签发错误的禁令。
（五）禁令的中止和解除
禁令的中止和解除。禁令的中止和解除是复议或者异议的后果。禁令的中止是指禁令经过复议或者异议，发现申请存在一时难以解决的疑点，或者禁令所采取的强制措施在实施时会难以执行，或者虽然能够执行，但会带来不当的后果等情形。禁令的中止不是禁令的解除，而是有条件的不执行。一旦影响中止的原因消除，还是要恢复禁令的执行。如果最终的审查证明禁令的准许是错误的，会在中止的基础上予以撤销。
禁令的解除即禁令的撤销，如同海事强制令的撤销，其基本的前提是复议人或者异议人提出的理由成立。复议或者异议的理由推翻申请人的申请理由，当然禁令不能成立，而法院已经作出的禁令，只能采取撤销的方式终止它的法律效力。
对于禁令的中止或者撤销，不仅要有严格的审查程序，也要有严格的操作程序。撤销禁令裁定的事实与依据，应当设计一定的程序进行证据的交换和质证，以确保撤销程序的公正和撤销裁定的准确。
（六）禁令的执行和错误申请禁令的法律责任
采取正确的执行方法才能保证禁令的目的。司法实践固然积累了一些好的执行方法，但目前主要还是靠不执行法院裁定将承担法律责任为威慑，不是执行方法的本身在起作用。比如，责令被申请人不得为某种侵权行为，如果被申请人继续侵权，法院会对其进行处罚。而对执行措施的研究重点，应当是设计出类似查封、扣押和冻结这样具体的方法，保证禁令的执行。
申请禁令错误应当承担法律责任，才能保证禁令的严肃性。申请禁令错误的一般情形，主要表现在申请禁令的理由可能是虚构的，支持禁令申请的相关证据是虚假的或者不充分的，申请人的实体权利没有受到侵害等，实践中应当结合具体的案情进行分析和判断。
禁令错误的请求必须通过审判程序解决，即作为审判案件加以审理。因此，申请禁令错误是一种独立存在的案件，是要经过庭审对证据进行出示、质证和认证的过程加以确定的。如果法院最终的裁判确认禁令的申请错误，其执行是以申请人在申请禁令时的担保为基础和执行条件的。这一点同海事强制令申请错误和扣押船舶申请错误是相同的。
总之，我国禁令制度的构建和设想，是借鉴海诉法中海事强制令和知识产权保护诉前临时措施，建立具有中国特色民事诉讼禁令制度，作为行为保全制度补充的构想。它适用于特定领域、特定阶段，它的实施可能直接导致争端的解决，防止诉讼的发生，而不是为了确保最终判决的执行。
参 考 文 献
[3] 白绿钝：《美国民事诉讼法》，北京：经济日报出版社，1999.
[4] 杨良宜、杨大明：《禁令》，北京：中国政法大学出版社，2000.
[5] 沈达明：《衡平法初论》，北京：对外经济贸易大学出版社，1997.
[7] 邓劲松：《论对商业秘密侵权行为的临时救济措施》，载《学术界》2003年第2期.
