关键词： 近代;法官;回避制度
摘要： 近代以来，为了维护司法中立，促进司法公正，各届政府纷纷制定相关的法律法规，要求法官在任职、执行职务等活动过程中，必须避开某些地域、亲属或退出审判活动，从而形成了近代意义上的法官回避制度。包括职务回避、地域回避和任职回避在内的近代法官回避制度在保障诉讼程序的公正、防止司法出现地缘化和亲缘化倾向等方面起到了一定的作用。由于制度设计上存在诸多问题，制度的执行缺乏应有的保障，从而导致近代法官回避制度的价值未能真正实现。
Judges' Avoidance System in Modern China
BI Lianfang （College of Law and Political， Hebei Normal University， Shijiazhuang 050024， China）
Key words： modern time; judge; avoidance system
Abstract： Since modem times， judges avoidance system came into being gradually in order to preserve judicial neutrality and produce judicial justice. Judges avoidance system was defined that judge must avoid certain place， certain relatives or withdraw from judicial activity. The system included trial avoidance， region avoidance and so on， which played a part on ensuring procedural justice and prevent influence from interpersonal relationships and geo relationship. The system is a reference to our contemporary judges' avoidance system. The value of judges' avoidance system can't be realized because of the problem in system design and system implementation.
为了维护司法中立，促进司法公正，近代政府制定和颁布了相关的法律法规，要求法官在任职、执行职务等活动过程中，必须避开某些地域、亲属或退出审判活动，从而形成了近代意义上的法官回避制度。该制度在保障司法诉讼程序的公正、防止司法出现地缘化和亲缘化倾向等方面起到一定的作用。然而，对于近代法官回避制度的研究，学界未能给予足够的重视，目前尚未有专门研究成果问世。本文试图对近代法官回避制度进行初步的探讨，以引起学界对于这一问题的关注。
职务回避：近代诉讼程序公正的必然要求
职务回避是指承办案件的法官与所承办案件有利害关系时需要退出对该案件的审判活动的一种诉讼审判制度。中国古代职务回避制度开始于唐朝时期实行的“换推制”，此后各代在该项制度的基础上又有所发展。近代法官回避制度是近代诉讼机制的必然要求，它是伴随着中国近代司法改革的进行而逐渐形成和发展的。
1907年颁布实施的《大清各级审判厅试办章程》在法官职务回避方面的发展之处在于，一方面明确了回避的提出主体为执行职务之法官和诉讼案件当事人，并根据回避提出主体的不同，将法官职务回避分为法官自行回避和当事人请求回避两种;另一方面将“法官与诉讼人有旧交或嫌怨”以及“恐于审判时有偏颇者”作为当事人请求回避的原因，从而丰富了回避事由的内容。
1911年初编订完成的《大清民事诉讼律草案》和《大清刑事诉讼律草案》，用较大的篇幅规定了法官职务回避制度，将法官职务回避分为回避拒却及引避，而且对回避事由、回避主体、回避的决定主体、回避的程序等问题做了明确规定，从而丰富了职务回避的内容。
北洋政府直接继承了清末诉讼立法的模式和内容，因此在实践上大致沿用清末法官职务回避制度。南京政府颁行的《中华民国刑事诉讼法》《中华民国民事诉讼法》等诉讼法在总结以往立法经验的基础上，用专章规定了法官职务回避制度，使该项制度更加完善。在此以南京政府时期的《中华民国民事诉讼法》为例来归纳一下近代法官职务回避制度的相关内容。
关于法官回避事由。《中华民国民事诉讼法》第32条规定了法官应自行回避的七种原由：第一，推事或其配偶前配偶或其未婚配偶为该诉讼事件当事人者;第二，推事为该事件诉讼当事人、七亲等内之血亲或五亲等内之姻亲或曾有此亲属关系者;第三，推事或其配偶前配偶或其未婚配偶就该诉讼事件与当事人有共同权利人共同义务人或偿还义务人之关系者;第四，推事现为或曾为该诉讼事件当事人之法定代理人或家长家属者;第五，推事于该诉讼事件现为或曾为当事人之诉讼代理人或辅佐人者;第六，推事于该诉讼事件曾为证人或鉴定人;第七，推事曾参与该诉讼事件之前审判或公断者。 该法第33条规定了当事人声请回避的原由：第一，推事有前条所规定之情形而不自行回避者;第二，推事有前条所定以外之情形足认其执行职务有偏颇之虞者。[2]280回避事由是法官职务回避制度的核心内容，它决定着回避制度实施的效果。中国近代法官职务回避事由经历了一个不断发展变化的过程。虽然不无瑕疵，但内容日趋丰富，尽可能将一切影响诉讼程序公平的情形包括在内。
地域回避：防止法官地缘化倾向的重要举措
地域回避也称为籍贯回避，是为了避免亲属关系、乡邻关系等对法官公务活动的干扰和破坏而回避一定地域范围的制度。早在汉代，任官中就已经实行《三互法》，这是中国最早的有关地区回避的成文法律。隋唐两代任官中均实行籍贯回避，明朝实行“南北更调之制”，清朝自康熙年间开始以五百里作为回避的范围。
清末司法改革中，考虑到各级审判厅、检察厅开办伊始人才缺乏、经费不足等现实情况，宪政编查馆酌拟《各省法官变通回避办法》，适当缩小了法官回避的区域，“各省审判厅检察厅，如地方初级等厅皆有专管区域，拟令本省人员回避本管府州及本籍三百里以内，与各省人员一体任用。”[3]这是中国近代关于法官地域回避的最早规定。
辛亥革命后，各项规章制度尚未建立，无论政界还是法界的官员，大多由本地人担任，“各省自光复以来，省界划分若鸿沟，政席类皆本籍，而法官之任用亦遂因之”，北洋政府建立初期，这种情况并无太大的改变，“查各该厅法官以本地人充任者，十之八九”[4]315。法官服务故土，亲属必多，顾忌瞻徇，情所难免，且易卷入政党旋涡，为地方权势所左右。司法总长梁启超认为，“法官于民最切，于官最尊严，然自法院改组以来，利未大著而弊先乘之，征诸以往之事实，默计将来之进行，佥以为兴革之端，实以法官回避本籍为第一要义。”[5]
自从1914年颁布实施《司法官回避办法》以来，虽然在具体施行过程中有所变通，但终北洋政府之世，尚能大体遵行。然而，广州武汉国民政府时期，该办法逐渐流于形式。南京政府成立后，回避办法无形中被取消，导致司法人才分配以及审判之进行等方面发生障碍：
盖以全国人才只有此数法官既可服务本省，即难免此疆彼界就地取材，在甲区既多致滥竽，在乙地反发生拥挤，此关于人才分配而发生障碍者一也。法官审判首在公平，稍失偏倚，难期折服，桑梓所在，不乏亲知，案件牵连，事所难免，贤者故为矫枉，嫌怨丛生，不消者曲意瞻徇，流弊滋大。此关于审判进行而发生障碍者二也。[6]25
近代法官地域回避制度虽然时断时续，在实践中也多有变通，但对于防止亲属关系、乡邻关系以及地方权势等对法官审判活动的干扰和阻挠，产生了应有的作用。
任职回避：法官公正司法的必要保障
任职回避是指对有一定范围内的亲属关系或比较密切的人际关系的法官，在担任职务方面做出的限制和约束，中国近代法官任职回避主要体现为回避亲属以及对法官离职或退职后担任律师职务予以限制两个方面。
（一）回避亲属
1914年初，司法总长梁启超拟订的《司法官回避办法》第3条规定：“各省各级审判检察厅司法官与本厅或该管上级厅长官有四亲等内血亲或三亲等内姻亲之关系者，应行声请回避。”[4]314首开近代法官任职中亲属回避之先河。为了保证法官任职中亲属回避办法的施行，1919年10月14日，司法部再次训令各审检厅： 本部于民国三年曾订有司法官回避办法四条，第三条内开各级审判检察厅司法官与本厅或该管上级厅长官有四亲等内血亲或三亲等内姻亲之关系者应自行声请回避等语，业经呈准通行在案，此项办法意在屏绝嫌疑，保持公允，至关重要。该厅长检察长有监督属僚之责，允宜切实奉行，免滋物议。嗣后该两长对于任用法官务须随时注意，勿得视为具文，并仰转令所属各厅，一体遵照此令。[7]5
亲属回避有利于防止法官在司法部门中形成 “亲族关系网”， 有利于排除亲属因素、人情因素等对司法活动产生不良影响，为法官公正司法创造一个良好的环境。
（二）对法官离职或退职后担任律师职务的限制
查各法院退职人员即在原任区执行律师职务，恐有声息相通发生流弊之虞，本部体察情形，亟应酌予限制，以期防微杜渐，整饬法纪。嗣后各法院院长首席检察官内推检学习候补各员，经退职后一年不得在原任法院管辖区域执行律师职务。[9]14
该部令对法官转任律师从区域和时间上进行了限制，但因限制的区域狭小、时间太短而招致时人的不满和批评。针对上述法令存在的问题，南京政府司法当局先后进行了修正。关于区域限制，将对退职法官执行律师职务的区域由原来的原任法院管辖区域，改为同一律师公会区域。关于时间限制，将对退职法官执行律师职务的限制时间由一年延长至三年。[10]17对法院退职法官从事律师职业从时间上和地域上做出限制，可以在一定程度上消除人缘关系对司法活动的消极影响，不失为保证司法公正的一项举措。
实效及制约因素：近代法官回避制度之评价
中国近代政府通过制定和颁布一系列的法律法规，初步构建了近代意义上的法官回避制度，包含着维护司法中立、力图实现司法公正的用意。因此，我们不应否认近代司法部门构建法官回避制度的初衷和动机，也不能忽视各届政府在推行该制度过程中所付出的努力。但是，该制度的实际效果却不尽如人意。从当时司法界的人员构成及司法活动的实际情况来看，人缘关系、地缘关系错综复杂，应回避而不回避之法官大有人在，诉讼程序的公正性和审判结果的公平性深受影响，回避制度的价值大打折扣。究其原由，主要有如下几方面。
（一）回避制度设计上存在问题
自清末以来，关于法官职务回避事由的规定日趋详密，但即使是对回避制度规定比较成熟的《中华民国刑事诉讼法》和《中华民国民事诉讼法》，仍有待于补充和完善。以《中华民国民事诉讼法》为例，其第32条列举了法官自行回避的七个方面的事由，第33条也列举了当事人声请回避的两方面事由，与过去各诉讼法相比，无论是法律用语还是回避事由的范围，都有了较大的发展。然而，仔细分析不难发现，该规定仍有不尽完善之处。比如，关于法官亲属、配偶充当诉讼代理人时，法官是否应当自行回避？时人对此缺憾已有所认识，“顾如推事之亲属配偶或未婚配偶为该诉讼事件之诉讼代理人，是否为推事自行回避之原因，抑为他方当事人得声请推事回避之原因，法无明文，殊嫌疏漏。”“诉讼法上以明定法院职员回避之规定，原在保持诉讼之公平，乃于自行回避及声请回避之原因，独不及于推事之亲属配偶及未婚配偶，为该诉讼事件之诉讼代理人时，致使有声息相通，发生流弊之危险，谓非疏漏，实难自圆其说。”[11]3法官职务回避制度本是诉讼机制近代化的必然要求，是诉讼公正的必要保障，中国近代诉讼立法上的这一欠缺必然使司法公正受到不同程度的影响。
（二）回避制度的执行缺乏应有的保障机制
（三）回避制度的施行缺乏良好的社会政治环境
尽管近代法官回避制度设计上存在诸多问题，制度的执行缺乏应有的保障，制度的价值未能充分体现，但近代法官回避制度的制定和施行，在保障诉讼程序的公正、防止司法出现地缘化和亲缘化倾向等方面，或多或少起到一定的作用。更为难能可贵的是，近代司法当局为了防止浓厚的亲属关系和错综复杂的人际关系对司法活动产生不良影响，构建了法官地域回避制度，根据法官职务级别规定了不同的回避区域。此外，北洋政府司法部为了保证法官回避制度的顺利施行，还拟订了“分别先后逐次抽换”的具体回避办法，即从先行更换长官入手，其次为高等审判厅普通推检，再次是地方审检厅厅员审验。无论是法官回避区域的规定，还是具体回避办法的实施，都为我国当代处于探索阶段的法官地域回避制度提供了一定的借鉴作用。
参考文献：
[2]蔡鸿源.民国法规集成：第65册[M].合肥：黄山书社，1999.
[5]梁启超.司法总长梁启超呈大总统谨将应行回避之河南等省高等厅长官互相调用人员开单请鉴核施行文（附单）[J].政府公报，1914，（648）.
[7]司法部.法官与长官有姻亲关系者应声请回避令[J].司法公报，1919，（113）.
[8]司法部.审检各员退职后不得执行律师职务令[J].司法公报，1918，
（94）.
[10]司法行政部.各法院退职人员须满三年始能在原任法院区域执行律师职务[J].法律评论，1933，（517）.
[12]蒋铁珍.论司法官回避问题[J].法律评论，1935，（594）.
[13]丁中江.北洋军阀史话：第1集[M].北京：中国友谊出版公司，1991.
