摘要：我国基于刑事程序违法发回重审制度在发回重审的条件和发回重审的程序上都存在明显的问题，根本原因在于没有处理好程序公正、实体公正及效率价值之间的关系。我国应该以兼顾程序公正、实体公正、效率三种价值的实现为指导思想，重构基于刑事程序违法的发回重审制度。
关键词：刑事程序违法；发回重审；程序公正；实体公正；效率
引言原审法院的违法判决一般采用发回重审的方式予以处理另一种主要处理方式是自行改判，但自行改判主要针对实体错误，而发回重审主要针对程序错误。，但违法事由存在实体违法与程序违法之区别，因此之故，发回重审也可相应地分为基于实体违法的发回重审与基于程序违法的发回重审。基于实体违法的发回重审主要是原审法院错误认定事实或者因为事实不清、证据不足等原因所致，而基于程序违法的发回重审则主要在于刑事诉讼中的公共权力机关违反程序规则或者因为违反证据规则等所致。
但是，尽管如此，我国在基于刑事程序违法发回重审制度上仍存在明显缺漏，这可以概括为发回重审的条件和发回重审的程序两个方面。
在发回重审的条件上，要有以下问题：
1.法律对符合直接发回重审条件的程序违法事由列举不全
根据我国法律的规定，并不是所有的程序违法都会导致发回重审，而是只有属于五种情形之一的程序违法才会导致发回重审，这五种情形实际上包含了发回重审的两种条件：一种是直接发回重审的条件，只要存在该违法情形就直接发回重审，具体包括违反公开审判、违反回避制度、审判组织不合法三种程序违法情形；另一种以“可能影响公正审判”为条件，依此条件，程序违法需要进一步判断是否可能对公正审判形成影响，其要求在司法实践中，法官应对程序违法的程度做相应判断，若是可能影响公正审判的，则发回重审，反之则不用发回，此种违法主要包括剥夺或限制当事人的法定诉讼权利以及其他违反法定程序的情形。可以很清晰地看到：之所以将违反公开审判、审判组织组成不合法、违反回避制度作为直接发回重审三种列举式条件，其主要原因是这几种制度是构成公正审判最本质的元素，一旦受到破坏，将使公正审判根基动摇。但是需要注意的是，我国列举式条件明显过窄，只是关注到司法机关的需求而漠视了对当事人权利的保障。 2.对于“可能影响公正审判”的判断标准不明确
3.发回重审条件过于单一
4.几大程序（二审、审监、死刑复核）对程序违法发回重审的标准不同可能导致法官无从取舍
2012年《刑事诉讼法》规定，几大程序均可以程序违法为由发回重审，但是在不同程序中却无同一的发回重审标准。在二审程序中有直接发回以及“可能影响公正审判”两种判断标准，但是在审监和死刑复核程序中，却只有“可能影响公正审判”一种判断标准，该非同一的判断标准会使得三大程序在适用程序违法发回重审的相关规定上有不相协调之处，其可能导致的结果是：同一个程序违法事由会在不同的程序中产生不同后果。以列举式违法事由为例：违反公开审判、回避制度、审判组织不合法如果发生在二审程序中，只有一种结果：直接发回重审；但是，若是发生在审监或者死刑复核程序中，则法官必须进一步做出是否“可能影响公正审判”的判断。
在发回重审的程序方面，也存在以下四个问题：
1.有权重审法院的单一性使重审的公正性受到影响
现行法律规定只有原审法院有权重审。由原审法院重审，既符合审判管辖原则的要求，也可促使原审法院在重审中总结经验和教训。在发回重审的审理中，法律明确规定原审合议庭应当回避，必须另行组成合议庭进行庭审。但是，由于我国审判组织对案件的决定权有限，特别是经由上级法院发回重审的案件，合议庭是否有足够的裁判权或者还是延续审判委员会集体讨论的方式，或者原审法院是否有足够的勇气直面原审错误并做出正确裁判，皆充满相当多的变数，这些因素会使重审的公正性饱受质疑[1]。
2.法律没有规定发回重审的裁定效力
3.没有发回重审次数的限制性规定
发回重审的案件，均是适用一审程序进行审理，由此，所作的裁判为一审裁判。控辩双方针对重审后的裁判，依法可以再次上诉、抗诉，为避免之前刑事司法实践中出现数次撤销原判发回重审，数次上诉抗诉的不经济审判，2012年《刑事诉讼法》对发回重审次数予以限制，但是该限制仅限于事实不清、证据不足发回重审的情形，而不包括程序违法发回重审的情形，也即因程序违法发回重审的情况不在二次限制次数之列。
4.发回重审的选择权缺失可能致被告人在重审中的不利归己
刑事司法中的程序违法是专门机关在实施诉讼行为中出错，所以因程序违法而产生的负面后果理应由专门机关承受，而且，在正当程序国家，被告人往往还因此从中获利。但是我国的刑事司法实践所显现的情况较为复杂，每一次审判对被告人而言无疑增加一次不利益的风险，被告人在程序违法的发回重审中，有可能出现最后不利归于自己的负面结果。尽管对程序违法的制裁是程序法定原则应有内涵，但是对被告人而言，其关注的重心往往在结果的正义而不是程序的正义。如果诉讼权利受损但是没有达到影响判决的地步，发回重审不会导致结果变化，被告人会认为发回重审没有意义。“如果因程序瑕疵所提起之第三审上诉获得撤销原判之结果者，则此种上诉之意义并不大。因为在新的、不再犯形式错误的审判程序中，通常也还是会得到相同的审判结果” [2]；另外，发回重审会使审判周期延长，如果被告人处于羁押状态，则羁押期限也相应延长，因程序违法的发回重审对被告人处境而言并无益处，容易造成法院犯错，却由被告人来承受不利后果的不公平现象[3]。最后，如果上诉是被告方提出程序违法导致二审发回重审，被告也当然担心原审法院是否会对其不利。由此，在各方权衡之后，尽管被告人对程序违法有异议，但是为了明哲保身，往往对形式性的诉讼权利予以忽略而希望追求实质效果。但即便如此，我国现行法律规定也并不认可被告人的此种选择。原因主要有二：一是我国二审实行全面审查，上诉法院对实体程序问题一并审查，不管被告人有无提出；二是法院发现程序违法符合法律规定可以直接做出发回重审的裁定，无需取得被告人同意，被告人对程序违法的发回只有被动接受而无选择权。
二、建构基于程序违法发回重审制度的指导思想――公正、效率刑事诉讼的根本价值是公正价值与效率价值，公正主要通过实体公正与程序公正来实现，二者应当在根本上满足社会对于正义的需求；而效率则要求司法投入与产出比是经济的，在刑事诉讼法律体系中，建构与评价皆以此为基点；基于程序违法的发回重审制度，也应紧密围绕公正与效率来设置，由于基于程序违法的发回重审制度主要包括发回重审的条件的设定与发回重审的程序设定的内容，由此，若要建构该发回重审制度，必须以兼顾实体公正、程序公正、效率价值的实现为指导思想，来设立程序违法发回重审的条件和程序。
（一）在发回重审的条件上，必须甄别程序违法对公正的影响
关于对程序公正的影响，由于程序规则本身的纷繁复杂与类型多样，有些程序规则事关被告人的重要诉讼权利，违反它们，会影响程序的公正性；而有些程序规则只是一些技术性、操作性规定，无关被告人的诉讼权利，违反也不会影响程序的公正性；即使有些事关被告人诉讼权利的规则，也并非被违反就会侵害被告人的权利、影响程序的公正性，有时候虽然形式上违反了规则，但实质上这些规则所要保障的利益并没有因此而受损。比如，如果法律规定检察机关应该在起诉书中记载控方全部证人的情况，而检察机关遗漏了部分证人的情况没有记载，但是在庭审前主动将这些被遗漏证人的情况告知了被告一方，那么虽然该程序规则与被告人的权利有关，但是该规则所要保障的利益实际上并没有受到损害。
而在影响实体公正方面，程序违法也并非都会影响实体公正。比如，法官在庭审中允许传闻证人出庭作证，但在判决中并没有以该证据作为裁判的依据，在这种情形下，程序虽然违法了，但是并没有影响实体公正。
在程序违法既不会影响程序公正又不会影响实体公正的时候，发回重审显然没有实际意义。并且，由于发回重审对国家来说要耗费更多的诉讼资源，对被告人来说要增加诉讼成本与风险，因此发回重审必定会损害效率价值的实现。“程序不公平并不必定导致错误的结果。因而有人会怀疑，如果并无错误，基于程序理由而撤销判决究竟合不合理……但由于重新审判直接成本不小，所以如果上诉法院认为程序错误不影响结果是一种无害的错误，则有权维持原判。”[4]
（二）在发回重审的程序方面，发回重审的主要目的是为了维护程序公正与实体公正，因此必须保证重审在程序和实体上都不背离公正性的要求
为此，不能将重审的法院仅仅限定为“原审法院”，而应该根据审理的需要做相应变通。另外，为了防止频繁发回重审导致影响效率价值的实现，应该明确发回重审裁定的效力、限定发回重审的次数、尊重被告人对是否发回重审的选择权等。
由于公正与效率是刑事诉讼的核心价值，许多国家和地区都是据此来建构程序违法发回重审制度，这在发回重审制度的核心内容，即发回重审的条件上表现得尤为明显。各国将程序违法发回重审的实质条件均规定为程序或实体视角的有害错误，即程序违法严重影响程序公正或者可能影响实体判决。
就德国而言，程序违法发回重审的条件有两个：一个是程序违法属于法律规定的绝对上诉理由，一个是程序违法对判决产生影响。属于绝对上诉理由的程序违法包括：不公开审理之理由不充足；法院越权行使管辖权；应出庭者缺席；不合适（该回避或撤换）的法官参审案件；法庭非法决定并明显限制辩方权利；没有在法典第275条所规定的时限内签署书面判决等。这些理由都属于特别重大的程序违法事由，不需要判断其是否会影响判决而直接发回；按照德国学者的解释，这是因为这些程序违法显示该诉讼程序的法治国家基础已全然未受维护，也就是说这些程序违法导致程序不具有基本的公正性[2]。
根据德国法院的解释，对于程序违法对判决产生影响是，指只要法院的程序错误对定罪或量刑有可能有影响，该判决就是基于程序错误做出的，即是说，一项错误只有当审判法庭犯与不犯这一错误做出的判决在逻辑上都不可能有所不同时，才被认为是无害的[5]。
而在美国，程序违法是否发回重审需要接受无害错误规则的检验，程序违法属于无害错误的，不需要发回重审，只有程序违法属于有害错误的，才会导致发回重审，因此程序违法达到有害错误的程度就是发回重审的条件。而判断程序违法是否属于有害错误有两个判断标准：一个是严重影响程序公正性标准，一个是影响判决标准。严重影响程序公正性标准，按照美国联邦最高法院的说法就是“这种错误影响审判程序的建构框架，它剥夺了对被告人的基本保护，没有这些保护，刑事审判不可能可靠地履行其作为确定有罪或无罪的工具的职能，而且任何刑罚都不可能被认为是基本公正的。”Neder v. United States，527 U.S. 1.8-9（1999）.换言之，已经出现的程序错误直接影响到诉讼公正的根基，就如同一个杀人行为，我们并不首先探究其杀人的原因，而是直接否定杀人行为的合法性质一样。因此无需进行无害错误的检验，而是直接作有害推定。美国联邦最高法院的判例显示这种错误是宪法性错误中的影响诉讼结构的错误，主要包括下列情况：对被告人的辩护权予以全面剥夺；法官和律师在诉讼中有利益冲突；法官没有被赋予权力但是其主持选择了陪审团；巴特森错误和大陪审团遴选方面存在种族歧视；对陪审团排除不适当；不允许被告人行使自我辩护权；不允许陪审团参与审判；法庭对合理怀疑做出错误指示；法庭拒绝快速审判或公开审判；不允许被告人选择律师等[6]。
影响判决标准是指“如果一个人不能相当确定地说，在考虑了所有情况之后，该错误在陪审团做出裁决时没有产生重大的或者损害性的效果或影响，那么该错误就是有害错误。”[6]364根据该标准，只有程序违法对判决有可能产生实质性影响，才属于有害错误，才需要发回重审。该标准主要适用于除宪法错误中结构错误之外的其他程序错误。
在日本，撤销原判发回重审的理由是出现了法律规定的绝对控诉理由和相对控诉理由的程序错误。绝对控诉理由是违反法定程序的重大错误，该错误无论是否对判决有影响，均必然致原判决自动被撤销并被发回重审。绝对控诉理由包括7种情形：错误管辖；不适当的法官参与审判；判决法院组成不合法；违反审判公开；对公诉的违法受理与不受理；判决懈怠与越权判决；缺失判决理由或理由自相矛盾。而对相对控诉理由，法律原则性规定为其他明显影响判决的程序错误。明显错误是判断相对控诉理由范围的关键。从日本的判例来看，错误是否明显给判决带来影响，取决于如果不是因为诉讼程序违反法令，就可能做出与现在判决完全不同的判决 [7]。 我国台湾地区撤销原判发回重审的前提条件是：程序错误属于判决当然违背法令以及对判决产生了影响。而其他程序错误，只有在对原判做出产生影响时，才会导致原判撤销并被发回，发回与否是基于程序错误与判决结果之间是否具有因果关系[8]。
另外，由于发回重审会影响效率价值的实现，因此为了尽量限制发回重审，许多国家和地区规定发回重审除了前述条件之外，还需要满足程序违法原则上已经在原审被提出过异议――即当时异议规则。
美国为了防止被告人懈怠行使诉讼权利而后又滥用诉讼权利，对程序违法发回重审的条件在无害错误规则之外，还在程序上作了限制性规定：即被告人应在原审法院对程序违法予以提出，若是在原审中没有提出，原则上丧失在上诉法院提出的权利，如果在上诉中才提出程序违法寻求救济的要求，上诉法院不能将案件发回重审，此被称为“当时异议规则”或“未提出视为放弃规则”[6]267。在德国，立法及判例均也体现了这一点。立法上，可详见德国《刑事诉讼法典》第338条有关法庭组织不合法以及有关回避作为上诉理由的规定。例如，若以回避申请权受限制为由上诉，应当要求“因为偏袒之虞法官、陪审员被要求回避时，申请或者被准予或者被错误地驳回后，该法官、陪审员参与了判决”。判例上，依照联邦最高法院的一向见解，认为如果法院并未依《刑事诉讼法典》第238条第2项做出裁定，则对一错误的案件指挥命令表示不服的法律救济程序的权利也不存在，例如审判长对一证人不予宣誓时，只有当被告人或其辩护人在审判程序中对此表示不服，且曾请求法院裁判时，才得以此提出第三审之上诉[2]596。再比如在法国，法国《刑事诉讼法典》第305-1条规定，除终局确定的移送裁定书排除的无效原因之外，以法庭辩论之前进行的程序有其他无效原因提出的抗辩，必须在审判陪审团一经最终组成时即予提出，否则，因逾期而丧失权利。法国《刑事诉讼法典》第599条规定，对当时异议也有要求，如在轻罪案件中，如果无效事由并未在上诉法院提出，那么在最高司法法院便不得援用一审程序中发生的无效事由，即是说在最高法院提出上诉的依据必须在上诉法院被提出或者在上诉法院出现了该程序违法事由。
在发回重审的程序方面，也非常明显受到公正效率价值的影响。主要体现在：
其一，其他法院可以作为重审法院――在日本、德国均有发回重审除原审法院外，其他同级法院也可作为发回重审法院的规定。详见德国《刑事诉讼法》第354条、《日本刑事诉讼法》第413条。
其二，为了保证违法经过重审能够得到及时纠正从而提高诉讼效率，规定发回重审的裁定对下级法院具有法定约束力。
德国《刑事诉讼法典》第358条规定接收发交案件的法院，在作裁判时应当将撤销原判决时所依据的法律评断作为依据。而日本法律直接规定上级审法院的判断，在该案件的范围内对下级审的法院有约束力。所以，接受发回重审的法院在重审中应当按照撤销判决的内容来履行程序。一旦据此作出裁判，其反过来对上诉法院也有约束力，当然这个裁判是在遵守上级或最高法院撤销判决时所为的法律判断基础上作出的 [7]231。
其三，发回重审只有一次，重审后仍有违法的，则只能自行改判。比如法国《司法组织法典》第131-
4、131-5条规定，如果第二次提出的上诉依据的理由与第一次上诉时援用的理由相同，并且涉及的是以相同资格进行诉讼的相同当事人，那么，第二次提出的上诉应当由“最高司法法院全体庭”直接裁判。
纵观各国有关规定，基本围绕影响公正效率的相关元素设置程序违法发回重审制度，在条件与程序的具体规范中也较完整、周全地考虑了影响公正、效率的方方面面。
三、我国刑事程序违法发回重审制度的理性重构我国现行的程序违法发回重审制度，基本体现了实体公正、程序公正、效率价值。比如将程序违法发回重审的条件规定为直接发回和可能影响公正审判两种，就体现了立法者兼顾上述价值的期望。但是，现行的程序违法发回重审制度并没有很好协调实体公正、程序公正、效率三种价值之间的关系，这种矛盾在立法司法上皆有体现。比如在发回重审的条件上，由于法律列举的直接发回重审的情形不全以及可能影响公正审判的判断标准不明确，导致不利于实现实体公正和程序公正价值；由于法律没有将发回重审的程序违法限定为在原审中被及时提出过异议的事由，导致不利于实现效率价值；再比如在发回重审的程序上，由于法律将发回重审的法院限定为原审法院，导致不利于实现实体公正和程序公正价值；由于法律没有对发回重审裁定的效力、发回重审的次数等做出规定，导致不利于实现效率价值等。
针对我国基于程序违法发回重审制度存在的问题，为完整体现刑事诉讼的公正、效率价值，亦应该从发回重审的条件和程序两个方面重构我国的基于程序违法发回重审制度。
（一）重新合理设置发回重审的条件
2012年《刑事诉讼法》针对程序违法发回重审所设定的条件包括直接发回与可能影响公正审判两种，直接发回因属列举式所以非常确定，但是可能影响却有赖法官根据违法情形予以判断，不管哪一种方式，都表现出立法者希望公正与效率兼顾的立法理念，但是仅就立法本身而言，由于所列举的违法事由太过狭窄，也由于可能的判断标准非常不明晰，所以欠缺对程序违法发回重审问题的准确定位。
重构我国发回重审的条件，应当从下述三个方面入手：
1.列举式违法事由的范围应当进一步扩大
很显然，正当程序、公正审判所要求的程序要素远远超过合法的审判组织、回避制度、公开审判几种情形，从各国的经验来看，至少还有下述程序违法会从根本上伤害审判的基本诉讼结构：如案件管辖权错误（但此点在实践中可能较难实现，原因在于我国刑事诉讼中并无有关管辖权异议的规定）；关键出庭证人缺失；判决的说明理由不充分等。若是具有这些事由之一，也应当直接发回重审。此外，对于当事人重要诉讼权利的剥夺限制也应该作为列举式范畴而不应交由法官裁量是否“可能影响公正审判”，如被告人的辩护权被限制剥夺，使被告人丧失自我保护的权利很明显不是可能影响公正，而是必然会导致不公正（特别是程序不公正），现行法把这类事由作为“可能影响”的情形很不严谨。 如果立足我国现行法规定来化解程序违法发回重审的困境，则如何判断“可能影响公正审判”非常重要。原因在于，列举式程序违法只要存在就发回，法官无需再行判断，但是我国还有大量程序违法需要法官判断与公正审判的关系，所以重构我国程序违法发回重审的关键在于明确“可能影响公正审判”的判断标准。上文对德国、日本、美国的相关介绍可以为我国重构提供借鉴：判断其他程序违法是否影响公正审判主要是看该程序违法行为是否对原判决有影响，如果有影响则发回重审，如果没有影响，有无程序违法原判决都一样，则不发回重审。
但是如何判断程序违法行为是否对原审判决产生影响呢？有关此点，在其他国家和地区有因果关系标准和正确结果标准之分。如果程序违法与判决之间存在因果关系则是因果关系标准――即在程序违法条件下做出的判决，与没有程序违法做出的判决如果不同，那么很明显原判决受到了程序违法的影响，该案件就应发回重审，反之，就不予发回；德国、美国、我国台湾地区采用这种判断标准。
而正确结果标准则是将程序违法所产生的证据剔除，再审查其余证据对原审判决做出是否足够支持，能够支持的，程序违法便没有影响原判，反之，便是产生了影响。1979年《刑事诉讼法》所规定的“可能影响正确判决”便是出自这种理念。
通过上文分析可以看到，因果关系标准对程序违法持非常严苛的立场，法院裁判尽管正确，但是只要程序违法影响到了该裁判的形成，都是对公正审判造成了影响，所以就构成发回重审的理由；此标准对程序公正与实体公正价值的关系给予了较好的平衡。而正确结果标准完全以结果的正确与否作为度量，是标准的程序工具主义思维。只要结果正确，程序违法可做无害处置，就不影响公正审判，对程序违法可以持宽容甚至认可的态度，当然，如果结果有误，也可以因程序违法发回重审。
考虑到我国刑事司法中长期存在“结果正义”的观念，“正当程序”理念较为薄弱（日前最高人民法院《关于全面深化人民法院改革的意见》的有关改革任务对正当程序有较积极的立场），如果仍然以正确结果标准来抹煞程序违法带来的权利侵害，将直接损害司法公正；所以在判断程序违法“是否对原审判决产生影响”上，应明确确立因果关系标准。
2. 发回重审标准应当统一
为了程序违法发回重审制度内部的协调，应当规定在二审程序、审监程序、死刑复核程序中，针对程序违法行为，有关法院均可根据法律规定以直接发回的标准或“可能影响公正审判”的标准作出相应处理，由此，可以避免同一程序违法事由在不同程序中可能出现不同结果的情况。
3. 当事人应在原审中针对程序违法提出异议
该条件主要要求当事人在刑事诉讼中应当积极主动行使自己的诉讼权利。如果在原审程序中当事人已经明知程序违法但却不提出异议，而是在原审结束后再上诉，则理应予以必要程序限制。所以，应将发回重审的程序违法限定为“原则上已经在原审中被及时提出过异议的”事由。
不过，为了维护程序的公正性和公平性，对该规定须有两点例外：一是对于一些明显的重大的程序违法，即使被告人没有在原审法院及时提出异议，二审法院出于维护程序公正的考虑，也应该以其为由发回重审。这里的重大程序违法主要是指那些属于公正审判不可缺少的要素从而可以直接推定为影响公正审判的事由；二是对于没有辩护律师帮助的案件，即使被告人没有在原审中对程序违法及时提出异议，二审法院也应该以此为由发回重审，只有在有辩护律师帮助的情况下却没有在原审中对程序违法及时提出异议的，二审法院才不能以此为由发回重审。之所以做此种限制是因为被告人能否及时对程序违法提出异议取决于其是否有能力及时提出异议，而程序是否违法属于专门性的法律问题，大多数被告人并不具备该法律知识，因此如若没有辩护律师的协助，以被告人一己之力很难发现程序违法，因此为了维护对被告人的公平性，应作为例外。
（二）合理设置发回重审的程序
发回重审程序主要围绕重审法院范围扩大、明确效力、次数限制、被告对重审有选择权来设置。
第一，法律应当允许除原审法院，其他同级法院也可收受审理发回重审案件，这对于公正审判无疑会产生积极影响。
第二，重审的法院对上级法院所表明的理由应该完全遵照执行，尊重上级法院对发回理由的法律评判。
第三，发回重审的次数应该与其他情形发回重审的同步，如果重审仍做出和之前无异的裁判，上级法院不得再发回重审。
最后，在我国的刑事诉讼再审模式下，考虑到被告人极有可能在再审中获得不利后果，可以规定有权发回重审的法院在做出发回重审裁定前，征求被告人意见，允许其选择是否发回，但是该选择只在“可能影响公正审判”的程序违法情形中适用，对于重大程序违法，已经直接影响到诉讼公正的程序违法，被告人没有选择权。
