摘要：扩大适用法院地法的现象在当代涉外民商事案件的判决中屡见不鲜，这既有悖于现代国际私法平等对待内、外国法的精神，亦会造成挑选法院、破坏判决一致性等多重后果。现实问题严峻，却至今缺乏有效的应对机制。中、美两国法院不当适用本地法的情况均相当严重，肇端却因两国的具体情况而有所差异。通过进一步分析可以探知，看似有差异的成因实则源自同一价值观念，即自他、我两分的“私”，而私观念又深深根植于现代法治权利本位的基设。故此，在西方主导的现代法治框架下，试图遏制因私而引发的法院地法扩大适用，无异于以子之矛攻子之盾，内中的矛盾性正可解释有效应对机制付之阙如的现实。这也提示我们跳出固定思路，寻求超越法治的解决方案。
关键词：法院地法；法院；私；法治
国际私法的学说史就是规范本地法适用范围的历史。得益于萨维尼等学者的提倡，平等对待内、外国法的法律适用精神逐步确立，它被视为国际私法现代化的标志。遗憾的是，直至今时今日，平等精神确立数百年后，在实践中内、外仍然有别。外国法的适用机会被压缩、内国法受青睐已成常态，其中，有国际社会取得普遍共识的原因，如为了保护内国重大国家利益或公序良俗等。因这类原因而适用法院地法，至少在目前不构成扩大适用，故不在本文的讨论范围内。本文所研究的内容仅限于如下情况：出于明显的偏私，不当地剥夺外国法的适用机会而一味地适用内国法，以致构成了对国际私法平等精神的实质悖反。这一现象在作为涉外民商事案件受理大国的中国和美国尤为严重，且两国在实践中反映出来的问题，既具代表性又不乏特色。故此，本文选取中、美两国的实践为例，通过比较分析，探究法院地法扩大适用背后的双重原因。
一、中、美扩大适用法院地法的现象
在各国涉外民商事案件的审理中，法院地法的适用率往往高于外国法，此现象有一定的正当性。当事人选择在一国法院起诉，通常因为该国与案件有某种事实联系，法院地法极有可能因此联系而中选。此外，各国的国际私法规范体系中都有一些通常导向法院地法的规定，如单边规范、公共秩序保留条款、因外国法不能查明而适用本地法的规定等。因此，法院地法有较多的适用机会并不足为奇，只是这种数量上的优势需要被限制在合理的范围内，不得造成对外国法的排斥甚至歧视。
由上文的介绍可见，扩大适用本地法是中、美两国法院在审判实践中的共同现象，其背后的原因，则可以归结到一点：“私”。私之核心在于利益，围绕利益分配产生自我、他者的两分，以成就自我为一切行为的出发点与旨归，即私。关于“私”的语义渊源，日本学者沟口雄三梳理出了两层：厶（=私），在《韩非子》中，为“自环”，即“自围”之意；在《说文解字》中解为“奸邪”之意。与之相对，“公”分为两组：第一组是《韩非子》的所谓“背厶”，即“解开围圈”的意思，由此产生与众人共同的共，与众人相通的通，在《说文解字》中，是作为“私，自环”的反义“公，平分也”；第二组，是从《诗经》的例子推出的：“公”是对于“共”所表示的众人共同的劳动、祭祀场所――公宫、公堂，以及支配这些场所的族长的称谓，进而在统一国家成立后，“公”成为与君主、官府等统治机关相关的概念。（参见：沟口雄
三.中国的公与私、公私[M].郑静，译.北京： 读书・生活・新知三联书店，2011： 5-6.）作为这种观念的反映，指称私的词也往往与“自我”相连，如汉语的“自私”、日语的“利己的”、希腊语的“εγωιστικó（egoistikos）”、德语的“egoistisch”、英语的“selfish”或“self-centered”等。特别需要说明的是，私的三要素――利益、自我和他者――皆应被视为交互连动的符号。“自我”随私利内容之变化而指涉不同的对象，而自我的内涵变化又会引发他者具体所指的变化。
从偏好本地法这一国际私法的现象中，可以析出不同层次的自我，以此为分类标准，大致可将私分成两类：法院之私和法院地之私。在法院之私中，“自我”对应法院，它凌驾于“他者”之上，诸如受到法律适用方面不公正对待的当事人、立法意图得不到正确执行的立法机关等均为他者。在法院地之私中，“自我”对应的是法院地，其他国家即为“他者”。无论是法院之私还是法院地之私，最终的他者都是现代国际私法的平等精神。两种形态的“私”是扩大适用法院地法最主要的原因，在中、美两国法院的审判实践中均有呈现，并非各执一端。不过，法院之私以中国更为典型，而法院地之私则在美国更为凸显。
（一）法院之私
相较中国而言，美国的法院之私则不那么突出。虽然同样面临提高司法效率的压力，但由于法官的素质相对较高、司法制度的设置较为合理、外国法的查明方式更为灵活等原因，适用外国法对于美国法院来说并不太困难。事实上，该国早已发展出一套成熟的模式以应对外国法查明和适用的问题，其较为通常的做法是聘请专家向法院提供并解释相关外国法。专家的范围广泛，包括外国法所属国家的法律专家、通晓该外国法的美国法学教授、拥有该外国法律执业资格的法律实务工作者等。专家作证的方式也较灵活，如亲自作证、出具书面证词与宣誓书等。此外，法官依职权查明外国法也是常见的做法，学术著作甚至权威的法律数据库，诸如“Westlaw”、“LexisNexis”等，都是合法的资源[6]。上述简便、多样的查明与了解途径为美国法官适用外国法提供了保障，正因为如此，虽然一些学说明确提出选择准据法时可以适当考虑减轻司法负担例如，《第二次冲突法重述》最密切联系原则条款第6条第2款g项、“较好的法律说”影响法律选择的5点因素之c项等，都包含此意思。，但法院在援引这些学说时，对此提法并不热衷。法官们自信地认为，适用外国法还是本地法并不构成司法负担方面的明显差别，故不主张以此为法律选择的理由。例如，在前述洛马斯诉本田汽车公司案的判决中，法院就明确指出，适用墨西哥法律或德克萨斯州法律，对法院的司法负担不造成明显的区别。
（二）法院地之私
过度考虑内国价值或利益，是造成法院地法扩大适用的另一个原因。这种形态的私，同样根源于他、我两分。只不过在此类关系中，“自我”对应法院地而非法院，故本文称其为“法院地之私”。这种私主要有以下两种表现：一是偏爱本地法。出于情感上的认同、法律思维方式上的熟悉，在面临适用内、外国法的选择时，法官会自觉或不自觉地倾向于内国法。二是过分强调法院地利益。涉外案件的权利主体与客体通常与包括法院地在内的数个国家相关，因而权利、义务的分配也在某种程度上与本地利益相关。如果利益“重大”，法官可以正当地通过公共秩序保留条款等规则适用本国法，对此，各国国际私法一般都予以认可。问题在于，一些案件并没有触动本国的重大社会利益，法官却因保护本国利益的神经过于敏感而认为有必要适用本国法。
具体情况虽然有别，但“私”是中、美两国扩大适用法院地法的共同原因。进一步深入探究这种私的根源，则可以归因于现代法治。如果借用中国传统思想对学术、学理和道、术两分的认识，“法治”这一概念亦有道术之别。纯粹“术”层面的“法治”，也就是一种治理术，类似于庞德所称的“通过法律的社会控制”方式。它存在的范围很广，甚至可以说任何一个存在法律的社会都或多或少地有这种治理术的理论和实际运用。“道”这个层次的“法治”则特指包含特定政治、社会、文化基质的法律治理。本文中所谈的“法治”，均属此层面，是西方近代以来逐渐形成的以法律主体的权利为本位的法律化社会运行和治理机制。作为现代社会的核心治理机制，法治植根于西方文化传统。这里的“西方”，指的是以古希腊―古罗马―基督教传统为渊源的文化类型。尽管人类诸文明中普遍出现了形制相似的法律体系，但它们无论是在理论起点或是价值追求方面无疑都大相径庭。相较于其他社会治理机制，现代法治是一种非常特殊的模式，集中表现在以下方面：以主体为中心、基于理性、以权利分配为本位。
在此意义上，我们可以看到法院之私与法院地之私内在理路上的同质性，尽管它们之间存在着具体目的、表现形式等方面的差异，但其根源于“私”，即根源于西方文化“凡是有某种关系存在的地方，这种关系都是为我而存在的”[12]这一假设之上，二者并无二致。因此，如何解决法院之私与法院地之私，亦可还原为一个根本性的问题，即如何“去私”。然而，以“去私”作为解决上述两种私的方案，虽说看似有一竿子打到底的功效，实则无论如何只能算作一种理论上的空想。整个现代法治的终极旨归就在于保障主体之私：一方面，成就“私”（私权、私利）是法治之目的，另一方面，种种形态的私又成了法治发展的掣肘。从理论角度来看，我们不免陷入了两难的困境。正是因为如此，企图在当前这样一个他我对立、界域分明的法治模式下，寻求遏制法院之私与法院地之私的制度性方案以追求公平、公正，难免每每遭遇挫败，因为这些制度性的约束与规制本身仍旧受制于现代法治，即其成就了主体之私的根本目的。
四、结论
整个现代法律体系的目的在于“私”，即主体权利的成就。当然，这种成就依托于对“私”作出相对化、秩序化的限制，也就是通过具有明确边界的权利、义务体系来为之提供保障。然而，任何一种“私”内在的自私本质都使它无法安于相对化的约束，它们总是尝试绕开外部的限制以获取更大的自我满足，于是我们便可以看到法院之私、法院地之私对国际私法平等精神花样百出的冲击和违背。过去，人们通常把这种情况视为法治的悖反而试图加以制度性地遏制，通过前文的论述可知，它们在更深的层面实则与法治一致――通过法治体系来去除法院之私、法院地之私所以难获实效的根本原因。在明确了这一点之后，或许应当换一种进路来解决问题。也就是说，我们应把私利、私欲对法律秩序和法治的冲击视为必然且不可能藉由法治系统本身加以遏绝的现象。以此为基础，寻求解决方案的努力有必要从两个新的向度展开在此，本文并不试图提供具体的解决方案，而仅是意在尝试提供两种新的思考方向。： 第一，在正视这两种“私”的前提下，是否能够寻求到某种平衡的制度方案。法院之私和法院地之私所处的层级有差，前者有赖于一国内部权力关系架构和法院运行机制的调整，后者则需要仰仗整个国际秩序的演化。尽管有此差异，其要均在于平衡，而非简单地遏制，这种平衡的基础，似可通过“主体”的弱化和相对化获得实现。当下，国家作为绝对性的国际社会“主体”的状态已经随着区际、国际组织的迅速发展而变得日益相对化，就是一个相当好的调整契机。
第二，是否需要引入法治以外的方式对不合法的或者法律规制之外的私加以约束。谈及此点，势必涉及价值层面以及道德问题。过去的法学家不断地对法律的正义、公正禀赋和法律与道德的关系作出思考，其共同的预设之一在于试图将法律与这些因素融合，或者说，试图把正义、公平、道德都纳入法治的体系之中。据上文对法治的“私”属性的分析可知，这个出发点本身并不现实。与成就自我为核心的“私”相对的是“公”的概念。公的话题以及公、私关系的话题很大，非三言两语可以尽道，篇幅所限，此处仅扼要加以说明。所谓“公”，分为三个层次：一是公平、公正，即justice；二是公共、公开，即common和public；三是至公，也就是中国文化中常言的大同。此处至公、大同的层次专属于东方文化，在西方语境中找不到与之相对应的概念或理念。前面的两个层次都具有相对性，其核心在于“利他”。两者虽非法治的目的，却一直为法治所用。法治的机制之一实则是用相对性的公来成就相对性的私。道德的终极旨归是至公，此一层超越法治所能企及的范围，如此看来，将道德并入法治在逻辑上并不自洽，相反，只能将法治并入道德。当然，这超越了当前西方主导的社会政治环境和思想文化所能承负的范围，但我们断不能以现今不可为这一事实作为不明理的借口。况且，诸如国际统一实体法理论的提出、国际实体法公约的制定和生效、国际法院和仲裁机构的产生，实际上已经明示了一种相对之公的拓展和相对之私渐消的趋向。在此势态之下，法院地之私的消弭虽尚不可一蹴而就，却非不可想像。至于法院的问题，更应寄希望于其主体角色顺应向公的时代趋势而发生转化，即从权力主体转型为公共责任和道德义务的承担者。
